臺北高等行政法院判決
94年度訴字第2806號原 告 永緒生醫技研股份有限公司（原名新模範生化科技
股份有限公司）代 表 人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 行政院衛生署代 表 人 乙○○署長）住同訴訟代理人 吳貞良律師上列當事人間因藥事法事件，原告不服行政院中華民國94年6 月27日院臺訴字第0940086976號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告前於民國92年1月23日以同年月21日（92）新模範字第920121號函，向被告申請將訴外人台灣汎生製藥廠股份有限公司（下稱汎生公司）之139張藥品製造許可證（下稱系爭藥證）移轉登記至原告名下，並稱已獲高雄縣、市衛生局於89年8月9日、9月13日核准移轉。嗣因原告申請資料未齊備，經被告以92年3月7日衛署藥字第0920314908號函請汎生公司補送辦理登記所需之資料，然汎生公司以92年3月24日汎管（92）字第920324號函復被告，指原告申請系爭藥證移轉登記案，所檢附之同意讓渡書與變更登記申請書均係偽造，該公司自始未曾同意或申請許可證之移轉變更，並稱該公司與原告間有多件民刑事案件在法院審理中，請求停止相關證照之移轉事宜。其後，被告函請汎生公司說明相關事實，並請原告再補送登記所需之資料，然案件審查中、尚未核定前，接獲臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）92年度司字第93號民事裁定，禁止汎生公司就領有如該裁定附件所示之藥品許可證，不得為出租、讓與、抵押或為其他一切處分、設定負擔之行為，並禁止汎生公司之債權人就該裁定附件所示之藥品許可證，亦不得為聲請扣押、查封、拍賣、變賣、出租、讓與、抵押或為其他一切處分、設定負擔之行為。嗣高雄地院復以92年7月18日92雄院貴民法92司93字第41057號函、92年8月28日92雄院貴民法92司93字第48646號函、92年10月23日92雄院貴民法92司93字第58656號函，一再強調該院前開裁定之緊急處分內容，「包括禁止公司或其債權人就保全財產所為履行債務或行使債權之行為」、「如涉及當事人申請註銷及變更藥品許可證內容之行為仍在禁止之列」、「本院92年度司字第93號緊急處分事件，係禁止台灣汎生製藥廠股份有限公司或其債權人申請註銷或移轉藥品許可證（即藥商名義變更），致影響公司經營，損害公司股東及債權人利益者」。被告爰依前開法院裁定意旨，暫停續辦系爭藥證之移轉登記事宜。原告嗣又以94年3月2日範字第940302號函，向被告申請將系爭藥證移轉登記為原告名下，被告所轄藥政處爰於94年3月25日以衛署藥處字第0940307698號書函復原告：「該案因爭訟及法院緊急處分無法後續進行移轉事宜」。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成准予系爭139張藥品許可證移轉登記予原告之行政處分。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈按最高法院85年抗字第94號裁定要旨：「雖未經製作裁判
書送達，而以通知函代替之，惟既屬對外之意思表示，仍為裁定之一種，首為敘明．．．」，故被告所轄藥政處94年3月25日衛署藥處字第0940307698號函：「有關貴公司來函申請139張藥品許可證變更登記乙案，查該案因爭訟及法院緊急處分無法後續進行移轉事宜」，亦屬行政機關之對外表示之意思，仍屬行政處分之一種，合先敘明。
⒉有關系爭藥證移轉之相關時間順序：
⑴原告於89年7月3日與汎生公司定訂藥證移轉合約書。⑵89年7月11日汎生公司以汎品藥字第89044號函予被告所
轄藥政處，內容為「藥品許可證藥商名稱更正為新模範公司」，函文中提到89年7月5日買進之8,000元匯票，於89年7月17日入被告署庫，且經被告收受，有中華郵政收訖單為憑。
⑶89年7月25日被告所轄藥政處技士林有忠以傳真指示關於藥品許可證移轉之相關程序處理。
⑷89年8月9日由高雄縣政府衛生局准予同意汎生公司將系爭藥證轉讓予原告。
⑸89年8月12日汎生公司出具同意讓渡書，將系爭藥證轉移給原告。
⑹89年8月18日汎生公司以汎品藥字第89050號函之申請書，變更系爭藥證為原告所有。
⑺89年9月13日高雄市衛生局亦准予原告承受汎生公司所轉讓之系爭藥證。
⑻汎生公司於91年1月31日經高雄地院同意其進入重整程
序，高雄地院於92年8月28日發函被告，告知移轉登記行為，為緊急處分之範圍。
⒊原告所爭執之部分：
⑴按「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法
之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入」，藥事法第39條第1項定有明文。又「經核准製造、輸入之藥物，非經中央衛生主管機關之核准，不得變更原登記事項。經核准製造、輸入之藥物許可證，如有移轉時，應辦理移轉登記」，同法第46條亦有明定。是以，藥品許可證之移轉，應經中央主管機關之核准辦理變更登記。
⑵原告係依法定程序向被告辦理系爭藥證之變更登記，復
經高雄縣及高雄市政府衛生局作成公文書，並經汎生公司將移轉之系爭藥證正本送達被告，僅因被告所轄藥政處第四科技士林有中將系爭藥證正本私自交還汎生公司（臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第8405號），影響原告藥證移轉之權益。又原告於89年7月11日申請系爭藥證移轉，被告卻於92年8月28日始稱高雄地院發函被告告知移轉登記為緊急處分之範圍，惟被告辦理藥品許可證變更之時間，為何須3年之久？⑶高雄地院雖於92年8月28日以緊急處分要求被告禁止系
爭藥證變更，惟按該院86年訴字第1909號裁定：「按不屬於重整人之財產，其權利人得不依重整程序，由重整人取回之，公司法第296條第2項準用破產法第110條規定甚明。此即所謂『一般取回權』之規定，指就不屬於重整人之財產，其權利人得不依重整程序向重整人取回之權。例如，重整公司於重整裁定前基於租賃、承攬、委任及寄託等契約關係，而占有他人之財產。此等財產於其原來之契約關係消滅後，自應許所有權人取回。因此，此類不屬於重整公司之財產，其權利人自得不依重整程序，由重整人取回之。取回權係基於實體法之規定而發生，故不依重整程序行使，而許由權利人在訴訟上或訴訟外對重整人行使之，且亦得依抗辯主張。經查公司法第290條第5項第7款雖然規定重整人針對權利人行使取回權時，應事先徵得重整監督人之許可，惟依法條規定意旨觀之，其顯屬為使重整正常進行，而賦予重整監督人監督重整人處理重要行為而設，非為賦予重整監督人准否權利人之取回權而規定，否則若解釋為於公司重整中，非經重整監督人許可，權利人不得取回屬於其自已之財產，將使取回權之規定形同具文，非但與取回權係基於實體法之規定而發生之精神不符，亦係限制人民財產權之行使，實有違反憲法保障人民財產權之意旨。是以，本件原告主張依公司法第296條第2項準用破產法第110條及民法第767條之規定，取回其自已所有而不屬於重整公司之系爭木模及模具，為有理由，被告雖辯稱其重整監督人對於原告主張行使取回權不表同意，然依前揭說明，可知其抗辯為不可採。從而原告請求被告返還系爭木模及模具，自屬有理，應予准許」，是以，若不屬於重整人財產者，權利人得不依重整程序取回。⑷系爭藥證因被告所轄公務員林有忠，利用職務之便擅自
取回返還汎生公司，使汎生公司無權占有原告之財產，又因原告與汎生公司簽訂合約係於該公司准予重整裁定前，故原告本於所有權，自得不依重整程序即可行使取回權，請求被告准予變更登記。又依被告所轄藥政處副處長余萬能於法務部海調處所為之證述，本件如非被告所轄公務員之不當行為，確可完成移轉登記。是以，原告請求被告完成系爭藥證之變更登記，實屬有據。
㈡被告主張之理由：
⒈程序部分
⑴按提起行政撤銷訴訟，應以行政機關有違法之行政處分
存在為前提，行政訴訟法第4條第1項定有明文。至所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，訴願法第3條第1項亦有明定。再者，行政官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，自非行政處分，改制前行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號判例亦著有明文。另行政程序法第174條前段亦規定：「當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。」⑵經查，被告所轄藥政處94年3月25日衛署藥處字第09403
07698號書函內容，僅係就原告申請移轉系爭藥證登記一事，說明「該案因爭訟及法院緊急處分無法後續進行移轉事宜」，並未對原告之申請有所准駁，核其性質係屬觀念通知，尚非訴願法所稱之行政處分。從而，訴願決定認為原告係對非行政處分提起訴願，爰依訴願法第77條第8款規定，而為不受理之決定，於法並無不合。
⒉實體部分
⑴被告係藥事法所稱之中央衛生主管機關，藥事法第2條
定有明文。是以，藥品許可證之變更、移轉，未經被告（中央衛生主管機關）依同法第46條審查核准並完成登記前，尚不因藥商間相互授受即生許可證轉讓之效力。原告指稱其移轉已獲汎生公司同意，並經高雄縣、市政府衛生局（地方衛生主管機關）核准，即認已取得系爭藥證之權利云云，顯有誤會。
⑵查高雄地院依公司法第287條第1項第1款、第4項、第29
5條之規定，於92年6月11日函附該院就汎生公司重整事件緊急處分所為之92年度司字第93號民事裁定，嗣更以92年7月18日、8月28日、10月23日等函，說明其裁定之緊急處分，係包括禁止汎生公司或其債權人申請註銷、變更或移轉汎生公司藥品許可證等行為。被告尊重法院裁定，停止辦理有關汎生公司藥品許可證之移轉登記案件，應無違法可言。
⑶雖原告主張系爭藥證早在汎生公司准予重整裁定前已由
原告受讓取得，而不屬於汎生公司之財產，故主張不受法院重整裁定緊急處分之限制云云。惟查前揭高雄地院92年度司字第93號民事裁定之主文載明：「台灣汎生製藥廠股份有限公司就領有如附件所示之藥品許可證，不得為出租、讓與、抵押或為其他一切處分、設定負擔之行為。台灣汎生製藥廠股份有限公司之債權人就如附件所示之藥品許可證，不得為聲請扣押、查封、拍賣、變賣、出租、讓與、抵押或為其他一切處分、設定負擔之行為」，裁定理由第2項後段復記明：「今行政院衛生署正受理相對人公司與第三人新模範生化科技股份有限公司就『汎敏松錠等139件』藥品許可證轉讓案件，已據聲請人提出行政院衛生署92年3月25日衛署藥字第0920314968號函影本在卷可憑。茲以相對人為製藥公司，藥品許可證係為其公司製造販賣藥品之重要憑證，如不限制相對人藥品許可證之處分，將使現在之重整程序，陷於無法實施之狀況。從而，聲請人聲請緊急處分，經核與法相符，洵屬必要，應予准許」，嗣該院更以多次函文一再闡明「本院為所緊急處分係為遂行公司重整程序，保全公司財產狀態所為暫時性措施，自包括禁止公司或其債權人就保全財產所為履行債務或行使債權之行為」（92年7月18日號函）、「本院禁止處分內容係禁止就本件藥品許可證為使權利喪失、變更之出租或處分行為，不包括禁止台灣汎生製藥廠公司行使藥品許可證權利之行為，但如涉及當事人申請註銷及變更藥品許可證內容之行為仍在禁止之列」（92年8月28日號函）、「本院92年度司字第93號緊急處分事件，係禁止台灣汎生製藥廠股份有限公司或其債權人申請註銷或移轉藥品許可證（即藥商名義變更），致影響公司經營，損害公司股東及債權人利益者」（92年10月23日號函），是被告誠難因原告之片面主張，即漠視前開法院裁定處分之效力。何況，藥品許可證之移轉，需經被告審查核准並完成登記始生效力，則原告縱在法院重整裁定前即獲汎生公司同意移轉系爭藥證，亦僅屬債權性質，依公司法第296條第1項規定，在重整裁定前成立之公司債權，非依重整程序，均不得行使權利，故原告若不服前開法院裁定之緊急處分者，當應依重整程序，向重整事件之該管法院主張之，實非被告可代為審究。
⑷原告指稱被告所轄藥政處人員，曾私下將系爭藥品許可
證交還汎生公司乙節，經查原告於訴願書中所指之臺灣高等法院91年度上訴字第1762號刑事判決書，並無相關事實之記載（另按該判決經最高法院撤銷發回後，高院更審改判無罪）。惟原告既稱89年7月之申請案件係汎生公司之名義所申請（另按原告以自己名義申請之始點，則係92年1月23日經被告收文），則汎生公司尚未將
89 年間之申請書送入被告掛號收件之前，即將資料帶回，嗣後又不願配合原告補送申請所需之資料，事涉該兩公司之私權爭執。尚難容原告執此理由，即要求被告漠視法院裁定效力而續辦本件移轉登記事宜。
⑸被告審核許可證變更移轉登記申請案之法令依據，主要
為藥事法第46條之規定，另被告訂有「藥品查驗登記審查準則」，其中就藥商申請國產藥品許可證移轉登記應檢附之資料，規定於該準則第70條。被告受理藥品許可證登記申請案，設有掛號收件窗口，於受理藥商送件申請時，均有掛號收文編號，以供申請人嗣後查詢或補件時，得註明原收文編號，俾利查核。例如被告於92年1月23日收受原告發文日期為同年月21日之（92）新模範字第920121號函，被告之收文窗口人員即在該函下方蓋有「藥政處收文92.1.23第0000000號」之戳章。反觀原告所指汎生公司於89年7月遞送之申請案，不僅被告查無該案之收件掛號紀錄，揆諸原告起訴狀證二汎生公司發文日期89年7月11日之汎品發字第89044號函，亦未蓋有被告收文戳章。故被告既未在89年7月收受汎生公司之申請函，致未能審核，迺原告竟指稱被告拖延3年未完成變更登記之手續，實有誤會。
⑹至於被告在92年1月23日收到原告之申請函後，已積極
進行審查程序，惟案件審核中，尚未達可呈判之階段前，因高雄地院裁定之緊急處分，致被告必須尊重法院裁定意旨，暫停續辦系爭藥證之移轉登記事宜，實無違法可言。微論被告在92年6月17日收到高雄地院裁定之緊急處分前，尚於92年6月9日通知原告應補正申請資料，是以原告迄今申請資料仍未齊備，卻主張被告應准其移轉登記，亦無理由。
⑺另查，高雄地院於94年9月30日宣判之89年度重訴字第7
7號刑事判決，認定「新模範公司是汎生公司為避免被債權人追償而另行創設之新公司，創設後將汎生公司之成品、設備、公司商標、藥品許可及原物料均移轉予新模範公司以避免將來債權人之強制執行」、「汎生公司將其所有資產出賣給新模範公司的二份買賣合約已屬不實」、「被告吳學智（即原告之原代表人吳學明）既參與新模範公司之設立且登記為負責人就新模範公司與汎生公司並無實際之買賣關係，竟仍參與訂立虛偽之買賣合約書」、「被告吳學智．．．為保存汎生公司而於蔡氏夫婦及洪國禎共同安排下擔任新模範公司之名義上負責人，協助汎生公司金蟬脫殼的安排」、「被告吳學智．．．辯稱：原是汎生公司員工，汎生公司為逃避債權銀行追償，而成立新模範公司，由吳學智擔任負責人」。果若前開法院之判決無誤者，則原告能否憑其與汎生公司間所訂立涉及通謀虛偽不實之許可證讓渡契約，執為請求被告准其移轉登記之依據？又原告若無權利受損之情事，能否提起本件行政訴訟？更非無疑。
理 由
甲、程序部分：
一、原告原名稱為「新模範生化科技股份有限公司」，代表人為吳學明；嗣於94年9月20日更名為「永緒生醫技研股份有限公司」，代表人並變更為甲○○，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限，行政訴訟法第111條第1 項定有明文。本件原告起訴之初，請求「撤銷行政院衛生署之原處分案」；嗣於準備程序中，更正聲明並追加第二項聲明為「⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應作成准予系爭139 張藥品許可證移轉登記予原告之行政處分」，雖被告表示不同意其追加，惟原告自始向被告提出移轉藥品許可證之核准，乃屬申請事件，被告予以否准後，原告請求撤銷該否准處分並請求判命被告作成核准處分，符合行政訴訟法第4 條第1 項及第5 條第2 項之訴訟種類，其追加第二項聲明始能達到本件申請事件之最終目的，是其所為追加，本院認屬適當，自應准許，爰就其最後之聲明而為審判，合先敘明。
乙、實體部分：
一、按藥事法第46條規定：「經核准製造、輸入之藥物，非經中央衛生主管機關之核准，不得變更原登記事項。經核准製造、輸入之藥物許可證，如有移轉時，應辦理移轉登記」；次按行政訴訟法第4 條第1 項規定，人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。而此所謂行政處分，依訴願法第3 條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。又官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許，改制前行政法院62年度裁字第41號固著有判例。惟「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。．．．」，亦經司法院釋字第423 號解釋在案。是以，行政機關作成之函文，若事實上已拒絕原告之請求，即屬對於人民之請求有所准駁，尚難謂為僅係「單純的事實敘述或理由說明」而非行政處分。
二、本件原告以92年1月21日（92）新模範字第920121號函向被告申請將系爭藥證移轉登記為原告，因原告申請資料未齊備，被告依據查驗登記審查準則之規定，以92年3月7日衛署藥字第0920314908號函請汎生公司提出雙方共同申請正本，旋汎生公司以92年3月24日汎管（92）字第920324號函被告，以原告申請系爭藥證移轉案，所檢附之同意讓渡書及變更登記申請書均係偽造，該公司自始未曾同意該許可證移轉變更，與原告間有多件民刑事案件在法院審理中，並已於89年9月4 日汎管字第89090401號函請被告停止該公司證照之相關移轉事宜。嗣被告接獲高雄地院92年度司字第93號民事裁定就汎生公司重整事件所為之緊急處分，裁定關於汎生公司就附件2 所示之藥品許可證，不得為出租、讓與、抵押或為一切其他處分、設定負擔之行為。汎生公司之債權人就裁定所附附件2 所示之藥品許可證，不得為聲請扣押、查封、拍賣、變賣、出租、讓與、抵押或其他一切處分、設定負擔之行為。被告乃暫停系爭藥證之移轉登記。惟原告再以94年3 月
2 日範字第940302號函向被告為同一申請，被告所轄藥政處以94年3 月25日衛署藥處字第0940307698號書函復原告，略以該案因爭訟及法院緊急處分無法後續進行移轉事宜等語，此有原告92年1 月21日（92）新模範字第920121號函、被告92年3 月7 日衛署藥字第0920314908號函、汎生公司92年3月24日汎管（92）字第920324號函、高雄地院92年度司字第93號民事裁定、原告94年3 月2 日範字第940302號函、被告轄藥政處94年3 月25日衛署藥處字第0940307698號書函等附於原處分卷可憑，堪予認定。經查，本件關於藥品許可證之移轉登記，依藥事法第46條規定，既須經被告審查核准，則被告所轄藥政處94年3 月25日衛署藥處字第0940307698號書函，即已具體發生否准變更登記申請之效力，已對於原告之權利義務發生變動，並非單純之「事實之敘述與觀念之通知」可比，則依上開法律之規定，受理訴願機關自應就被告之否准處分，有無違法或不當，予以審查，而為實體之決定，惟本件原訴願決定，以被告之系爭復函係說明該案因爭訟及法院緊急處分無法後續進行移轉事宜，並未對原告之申請有所核駁，而屬觀念通知，非行政處分，而為訴願不受理之決定，依上開說明，於法尚有未合。本件自應由本院將訴願決定撤銷，發回受理訴願機關另為適法之處分，以符法制。
三、綜上所述，本件訴願決定既有未合，本院爰予撤銷，應由訴願機關就原告之實體主張重為審查，另為適法之決定。至本件訴訟中兩造實體上之主張，因本件訴願前置程序為不受理決定係屬違法，實體部分並未審議，本院尚無從逕就實體部分為審酌，應待訴願結果後再另案審理，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 30 日
第七庭審判長法 官 劉 介 中
法 官 黃 秋 鴻法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 3 月 30 日
書記官 楊 怡 芳