臺北高等行政法院判決
94年度訴字第2977號原 告 甲○○訴訟代理人 黃育勳律師被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）住同訴訟代理人 丙○○上列當事人間因商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國94年7 月27日府訴字第09419428500 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分撤銷。
被告應依本判決之法律見解對於原告申請「魔士電子遊戲場」營利事業登記證事件作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，其餘由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）93年4 月16日向被告申請營利事業設立登記，營業所在地為「臺北市○○區○○○路○○○ 號」，申請營業項目為「電子遊戲場業」。案經臺北市政府營利事業統一發證聯合作業中心各單位審查符合相關規定。惟因其營業場所位於基隆河截彎取直區內，被告乃依臺北市政府89年9 月6 日府建商字第8908191000號函所附「研商臺北市電子遊戲場業設置政策」等相關議題會議紀錄第一案之決議，由臺北市政府建設局於93年11月5 日專案簽報臺北市政府核定，並簽會臺北市政府都市發展局及法規委員會表示意見，嗣經臺北市政府核認原告於系爭營業場所申請設立經營之電子遊戲場業，因出入該類營業場所之份子複雜，不易控管，影響附近住戶及商家之公共安全及安寧，臺北市政府爰認其有臺北市土地使用分區管制規則第95條之1 所規定有礙公共安全、安寧或公共利益之虞，應予禁止，乃於93年11月30日依臺北市土地使用分區管制規則第95條之1 規定核定：「不同意所請」，被告乃據以93年12月8 日北市商一字第0930016148號函復原告略以：「主旨：臺端申請魔士電子遊戲場營利事業設立登記乙案，鑒於電子遊戲場業對社會風氣及治安造成相當程度之衝擊，為大多數市民所疑慮且有礙公共利益之虞，爰依臺北市土地使用分區管制規則第95條之1 規定駁回所請，請查照。．．．」。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成核發原告所申請之「魔士電子遊戲場」營利事業登記證之行政處分。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈查被告自承本件經臺北市政府營利事業統一發證聯合作業
中心各單位書面審查符合相關都市計畫法、區域計畫法、土地使用分區管制、建築法令及消防法令等規定，惟被告依臺北市土地使用分區管制規則第95條之1 規定「市政府認為有發生違反環境保護法令或有礙公共安全、衛生、安寧或公共利益之虞者，得禁止之」之「有礙公共利益之虞」為由駁回所請。是故，倘本件「無礙公共利益之虞」事證明確者，依行政訴訟法第5 條第2 項及第200 條第3 款之規定，鈞院即應判命被告作成核發原告所申請之「魔士電子遊戲場」營利事業登記證之行政處分。
⒉按法律規範內容使用「不確定法律概念」，行政機關作成
行政處分必須擔保其「函攝」之正確，否則所作成之行政處分亦因錯誤而違法。復按「再審原告僅憑『維護該校師生之健康與安全、及顧及社區公益』等空泛理由，而未具體指出再審被告於系爭土地設置加油站將對公益帶來何等重大危害，致有予以防止或除去之必要，抑未對再審被告指明如因而受有財產上之損失時，願給予何種程度之損失補償，率於82年5 月10日以82高市府工都字第14039 號函廢止原核發之可供加油站使用土地證明書，是否悉符廢止合法授益處分之法理，非無研究之餘地」，改制前行政法院著有83年度判字第1881號判決可參，足見若行政機關未能提出有關「安全、公益」等客觀上可辯證的論理過程，所為之行政處分即屬違法。
⒊行政機關行使裁量權，除不得逾越法定之裁量範圍，並應
符合法規授權之目的，且須依照比例原則，就當事人有利及不利之情形一併注意，否則即構成裁量瑕疵之違法，此觀行政程序法第7 條、第9 條及第10條規定自明。行政機關行使裁量時，必須受法律授權目的之拘束，且必須與個案情節有正當合理之連結，否則即屬裁量瑕疵，行政行為亦因而違法。裁量瑕疵主要有「裁量怠惰」、「裁量逾越」、「裁量濫用」3 種類型，行政訴訟法第4 條第2 項及第201 條雖然僅就「裁量逾越」與「裁量濫用」做規定，惟基於舉重明輕之法理，解釋上應包括「裁量怠惰」之瑕疵類型。
⒋被告未提出「有礙公共利益之虞」客觀上可辯證之論理過
程，且本件「無礙公共利益之虞」至顯，被告顯屬裁量濫用，原處分自非適法：
⑴被告認定本件「有礙公共利益之虞」，然所謂「公共利
益」為何，被告未能明確說明，僅以一籠統之詞句加以帶過，是被告以寬鬆標準任意擴張解釋，違反明確性原則。
⑵被告會同其他行政機關諸如財政部臺北市國稅局、工務
局建管處、消防局等，均確認本件符合各該相關規定，，臺北市政府警察局甚至認為「該址建築物屬新建大樓，尚無有害社會安寧、善良風俗情形」，益見被告率為違法處分。
⑶查已領有電子遊戲場之11家業者從91年6 月24日起至93
年7 、8 月之查處情形，僅有1 家因經營登記範圍外之遊樂園業、菸酒零售業務，遭處罰鍰1 萬元；另有4 家因擴大營業範圍，雖遭查處，仍未遭罰；僅有1 家因未設置明顯禁菸標示，遭處罰鍰1 萬元，亦僅屬單一個案，並無被告所稱「多未禁煙，空氣污濁」之情事。又11家業者3 年來均未違反刑法、社會秩序維護法或環保法令，並無被告所稱「出入該類營業場所之份子複雜，不易控管，影響附近住戶及商家之公共安全及安寧」、「電子遊戲業對社會風氣及治安造成相當程度之衝擊」、「遊戲機聲音分貝極高，非常刺耳，而遊戲者於打玩遊戲時渾然未覺，業者亦稱聲光效果乃電子遊戲機吸引消費者打玩效果之一」等情。
⑷11家合法業者之違法情形均與「公共利益」無涉至顯，
被告所稱「裁罰及移送法院偵辦電子遊戲場業者（含未核准登記者）791 家次」，尚未經被告舉證說明，而姑且扣除11家合法業者之上述違法情形，至少超過700 家次以上均屬非法業者所為，顯見被告魚目混珠之意圖，亦見「與其非法流竄，不如合法管理」之重要性。⑸查系爭地點為「臺北市○○區○○○路○○○ 號1 樓」，
附近娛樂事業林立，住宅區甚少，較諸其他11家合法業者，更屬「無礙公共利益之虞」。
⑹11家合法業者中，其中「第一遊藝場」、「開智遊樂場
」「東門町育樂場」3 家於91年間經被告核准復業，被告對渠等僅是一再強調如何加強管理等情，尚未敢援引已於00年0 月00日生效之臺北市土地使用分區管制規則第95條之1 否准所請，然則對照本件，相距僅1 年餘，被告無事實依據，旋即援引上開土地使用分區管制規則等情，即見被告違反行政自我拘束之平等原則至明。
⑺本件建築物業於91年9 月23日申請審議，經92年11月11
日府都三字第09224804000 號函准予備查，已然核准本件建築物一樓用途為「電動玩具店」，嗣於93年3 月12日取得系爭建築物之使用執照，原告則於本件建築物興建完成後，依「電動玩具店」用途，申請營利事業登記之際，豈料遽遭被告率以上開規定，否准原告所請，姑不論原告原先大肆投資，並欲引進國外最新益智機種，所付出之人力、物力，頓時化為泡影。
⒌民意調查與依法行政無涉：
⑴被告稱原處分係參酌93年12月協請聯合報系民意調查中
心辦理之「臺北市普通級益智類電子遊戲場設置民意調查報告」辦理，惟本件經臺北市政府於93年11月30日依臺北市土地使用分區管制規則第95條之1 規定核定：「不同意所請」，被告並於93年12月8 日函復原告。被告竟可未卜先知，足見原處分並未依據民意調查。
⑵退步言之，民意調查主要是反映民眾對於「賭博、色情
電玩和影響治安」現象之憂慮，然則「賭博、色情電玩和影響治安」，實非肇因於電動玩具，更與本件益智類電子遊戲場設置與否無涉，非可倒果為因，此猶如衛道人士宣稱花花公子雜誌足以增強性犯罪發生機率云云，均欠缺實證研究。又民意調查僅係參考，豈可「眾人曰殺，即殺之」，況民意亦僅希望「嚴格限制電玩」，尚非「完全禁絕電玩」，被告錯誤解讀民意，不思強化管理，亦未給予民眾正確觀念，竟一律禁絕益智類電子遊戲場之設置，顯然有違依法行政原則。
㈡被告主張之理由：
⒈關於電子遊戲場業之設置，臺北市政府曾以89年9月6日府
建商字第8908191000號函附「研商臺北市電子遊戲場業設置政策」等相關議題會議紀錄第一案之決議：「業者申請於本市特定專用區（基隆河截彎取直、信義計畫區、台北車站專用區）設立電子遊戲場案，請建設局依『臺北市土地使用分區管制規則第95條之1 』之規定，簽報市府核定，並加會發展局及法規會」，又上開管制規則第95條之1原意係為土地及建築物申請使用項目雖符合分區管制規則之規定，惟計劃內容或實際使用恐有違反環境保護法令或有礙公共安全、衛生、安寧或公共利益之虞時，所採取因法令規定不周時之補救措施。本件既經臺北市政府核認原告於系爭建物申請經營電子遊戲場業，有妨礙公共安全、安寧或公共利益之虞，依上開條文，得予禁止，被告爰據以駁回原告所請，並非無據，此與臺北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會之權責範圍無涉，原告主張被告越權審議，自不足採。
⒉按行政是追求利益的國家作用，亦即指實現國家目的的一
切國家作用，而所謂國家目的者具體言之即指公共利益或福祉而言，是以追求公共利益可謂是行政的一項重要特徵。公共利益與私人利益並非完全處於對立的關係，有時兩者可以相得益彰，互蒙其利。不過公益與私益有時也是相互對立的，而無法彼此兼顧。於此情形下，行政即應代表國家，於經過衡量後，對私益有所限制，以維護公共利益，且公共利益的維護與提倡，可以說是現代國家積極的任務，亦是憲法制定目的之所在。行政適用法律固然須受法之支配，惟解釋法律、適用法律，除必須配合法之規定外，尚須考慮其所追求的目的及立法宗旨，亦即遂行之行政目的。抑有進者行政是追求利益的作用，所以除了要具備合法性之外，還要具備合目的性。因此，行政以法律做手段，適用法律是為要達成其行政目的。行政機關於執法時，自應探究該具體法律的規範目的。
⒊近年來被告於稽查電子遊戲場營業場所，時有發現該等營
業場所多未禁煙，空氣污濁，遊戲機聲音分貝極高，非常刺耳，而遊戲者於打玩遊戲時渾然未覺，業者亦稱聲光效果乃電子遊戲機吸引消費者打玩效果之一；加以出入份子異常複雜，不易控管，對附近住戶及商家公共安全及安寧確有影響。另鑒於該業多年來對臺灣社會風氣及治安造成相當程度之衝擊，為大多數市民所疑慮且有礙公共利益之虞，本件原告於臺北市○○區○○○路○○○號1樓申請營利事業設立登記經營電子遊戲場業，經臺北市政府依臺北市土地使用分區管制規則第95條之1規定審認不同意所請，復由被告以93年12月8日北市商一字第0930016148號函駁回所請，洵屬有據。
⒋有關原告訴稱公共利益及行政裁量權乙節，查多元社會中
滿足各種利益團體之政策未必符合整體社會利益，社會性共同利益必超越個別團體特定利益，其應超越各種私利加總，政府是達成個人或社會目標的有效組織，施政基本原則在實現公共利益，提昇全民福祉，幫助人民追求正義、安全穩定的生活環境，就政治學言，公共利益是指政府以超越私人利益追求全體之利益，就社會學言，以利益所產生的影響為全體性或個體性來判定是否為公共利益，依被告93年12月協請聯合報系民意調查中心辦理之「臺北市普通級益智類電子遊戲場設置民意調查報告」顯示，近七成市民對益智類電玩負面印象就是「容易令學生沉迷、影響課業」、「讓小孩變壞、交到壞朋友」、「浪費金錢」、「影響小孩視、聽力發展」及「影響治安變壞」；逾六成市民不認同「臺北市對於電玩的管理限制太嚴格，會妨礙遊戲軟體產業和臺北市的經濟發展」的看法；七成以上同意「臺北市必須要對電玩嚴格限制，才能避免有賭博、色情電玩和影響治安」的看法；近七成市民反對臺北市政府放寬電玩業和學校等場所須保持1000公尺以上距離限制的規定。另行政裁量係指法令賦予行政機關就其確定法律概念之原則外，授予自行合理判斷作成決定的權利，以補充法不足，在法治行政原則下，行政機關當應依法行使職權業務，不容稍有踰越，社會環境變遷迅速，政府機關欲以有限之法條，就社會事實為細密而具體訂定，顯有困難，於是原則性之立法及概括條款，僅規定某種基本法益及法律原則，未具體明定其構成要件之彈性立法，而延伸機動法治之行政原則；電子遊戲場業對環境、社會風氣、治安及公共安全之衝擊，為社會大眾共識及詬病，足見社會公益之所趨。是以，被告依臺北市土地使用分區管制規則第95條之1規定否准原告所請，並無裁量逾越及裁量濫用之情事。
⒌原告訴稱已領有電子遊戲場業之11家業者近3 年並無違反
刑法、社會秩序維護法或環保法令等情事乙節，查該11家合法業者中有5 家經查獲違規，比例甚高；另經統計被告自91年起至94年底止，計裁罰及移送偵辦電子遊戲場業者（含未核准登記者）791 家次，原告所訴，容有誤解。
⒍再者原告訴稱有3家業者於91年間經被告核准復業及系爭
建物業已取得「電動玩具店」使用執照，申請營利事業登記時遭被告否准乙節，查該3 家業者係因停業登記期滿，而依法申請復業獲准，與本件之申請營利事業設立登記，係屬不同之二事，原告將其混為一談，容有誤解；另系爭建物依法取得「電動玩具店」使用執照，係僅符合相關建築法規，於業者申請設立登記時，仍應依電子遊戲場業管理條例第8 條等相關規定審理。
⒎至原告訴稱系爭建物附近娛樂事業林立，住宅區甚少，無
礙公共利益之虞乙節，查有礙公共利益之虞判定，非以所處是否為住宅區為惟一準據，尚須斟酌其營業性質對社會影響及民意取向等為之，該11家合法業者，係依當時之相關法規而核准設立，至今因情勢變遷及法規修訂等，原告自不可相提並論。
⒏有關原告訴稱被告竟可未卜先知，於民意調查前即主張調
查前結果否准所請，且民意調查報告僅係參考尚非可違反現行法律等乙節。查電子遊戲場自風行以來，造成青少年流連沉迷、荒廢課業、黑道介入、滋生犯罪，影響社會治安，家庭紛爭，乃為大部全民所共識；臺北市政府為瞭解民意趨向分於85年至93年間多次辦理電子遊戲場業設置及管理相關議題進行民意調查，其調查結果分述如下：
⑴臺北市政府研究發展考核委員會分於85年5 月、88年3
月及88年10月三度對臺北市電動玩具業作民意調查，其結果皆顯示有高達93% 以上市民支持臺北市政府掃蕩非法電動玩具店政策，其中88年間所作兩次民意調查顯示，89.5% 及82.7% 市民支持臺北市政府不再核發新設電子遊戲場業營業執照、90.4% 市民表示其休閒活動去處完全不受掃蕩電玩業之影響、82.7% 市民擔心一旦開放設立普通級電子遊戲場後，業者會變相從事賭博或設置暴力及色情性機台。
⑵臺北市政府建設局於89年4 月中旬委託世新大學辦理電
子遊戲場業申請復業之民意調查顯示，80.2% 不贊成復業（不贊成理由：55.8% 認為製造青少年問題、24.7%將影響社區安寧），83.5% 認為電子遊戲場業開放設置對地區社會風氣有不良影響。
⑶被告於91年就「臺北市民對於普通級電玩設置看法」辦
理民意調查，就普通級電動玩具對於青少年或學生影響之看法，僅有一成一認為有好或非常好的影響，約三成二認為有壞或非常壞的影響，顯示大多數民眾認為電動玩具店對青少年或學生影響是壞多於好。
⑷被告於93年底就臺北市普通級益智類電子遊戲場設置辦
理民意調查，有七成民眾認為必需對電玩嚴格限制，才能避免賭博、色情電玩和影響治安。是以，被告據依臺北市土地使用分區管制規則第95條之1 規定，否准原告所請，並非未卜先知。
⒐另原告訴稱被告裁罰及移送法院偵辦電子遊戲場業者791
家次，至少超過700 家次以上均屬非法業者所為，顯見「與其非法流竄，不如合理管理」之重要性，然亦見有魚目混珠之意圖乙節。查被告對於經營電子遊戲場業者之管理（含未經核准登記者），均依電子遊戲場業管理條例辦理，乃係依法行政，並無原告所稱魚目混珠之意圖。
理 由
一、按商業登記法第6條第1項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府」。臺北市政府92年11月28日府建商字第0922218200
0 號公告：「商業登記法、商品標示法中有關本府權限事項委任臺北市商業管理處執行，並自00年00月0 日生效」。又營利事業統一發證辦法第1 條規定：「本辦法依商業登記法第20條第1 項（本條文雖於91年1 月6 日公布廢止，惟行政院尚未依同法第41條第2 項規定，以命令規定施行日期，故本辦法目前仍有其適用）規定訂定之」；第2 條規定：「依本辦法應實施統一發證者，係指下列登記：一、商業登記。
二、營業登記。．．．」；第4 條第1 項規定：「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成。」；第
6 條規定：「各主管單位審查事項如下：一、稅捐單位：審查稅務法令規定事項。二、都市計畫單位：審查都市計畫法令規定事項。三、建築單位：審查建築管理法令規定事項。
四、商業單位：審查商業登記法令規定事項。五、其他會辦單位：審查各該主管法令規定事項」；第8 條規定：「申請登記案件未經核准者，由商業單位以直轄市政府或縣（市）政府名義敘明理由，將原案及所繳規費退還」。另電子遊戲場業管理條例第8 條規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定︰一、營業場所位於實施都巿計畫地區者，應符合都巿計畫法及都巿土地使用分區管制之規定；於非都巿計畫地區者，應符合區域計畫法及非都巿土地使用管制之規定。．．．」。臺北市土地使用分區管制規則第95條之1 規定：「本規則各使用分區之土地及建築物使用，市政府認為有發生違反環境保護法令或有礙公共安全、衛生、安寧或公共利益之虞者，得禁止之。」
二、本件事實概要已如前述，有相關處分卷可憑，堪予認定。原告不服，循序提起行政訴訟，主張其申請經營電子遊戲場業之位置在臺北市○○區○○○路○○○號，該建物已領有台北市政府工務局建築管理處93使字第0088號使用執照，地上一層即經核准使用為「舞場、餐廳、電動玩具店」，被告泛指原告申請經營電子遊戲場業「有礙公共利益之虞」，惟並未能明確說明如何有礙公益，況本件申請案經被告會同其他行政機關諸如財政部臺北市國稅局、工務局建管處、消防局等，均確認本件符合各該相關規定，臺北市政府警察局甚至認為「該址建築物屬新建大樓，尚無有害社會安寧、善良風俗情形」，足認被告所為否准處分顯有裁量瑕疵。被告既未能具體指明原告之申請案如何有礙公共利益之虞，被告即應作成准予核發原告營利事業登記證之處分，為此請求判如其聲明。被告則以依臺北市土地使用分區管制規則第95條之1規定，臺北市政府就臺北市各使用分區之土地及建築物使用之禁止，本有行使裁量權之空間，本件既經簽奉臺北市政府核認原告於系爭營業場所申請設立經營之電子遊戲場業，將影響附近住戶及商家之公共安全及安寧，且參酌台北市政府多次作成之民意調查，均顯示民眾對於此類行業抱持負面之看法，被告乃予否准處分，應無違誤；又原告作成此項處分係在實現現代國家以維護及提倡公共利益為任務，不得不對於私益有所限制，為此，請求駁回原告之訴。是以，本件首應予審究者，即為被告適用臺北市土地使用分區管制規則第9條之1規定，指本件申請案有礙公共利益之虞，有無違誤？
三、按臺北市土地使用分區管制規則第9條之1所規定之「有礙公共安全、安寧或公共利益之虞者」，乃屬一種不確定法律概念，行政機關將不確定法律概念適用於具體個案時，有其自由判斷之餘地，此謂之「判斷餘地」。固然行政機關於具體個案中對不確定法律概念應為如何之解釋及適用，有其裁量之權限，行政法院應予以尊重，惟其判斷如有判斷逾越、判斷濫用等瑕疵出現，致影響其行政決定之作成，則非行政法院所不得審查。此參諸司法院大法官會議對於台北市政府辦理里長延任聲請釋憲案，所作成之釋字第553 號解釋理由書中，即揭示地方制度法第83條第1 項所謂特殊事故得延期辦理改選或補選，乃使用不確定法律概念，賦予該管行政機關相當程度之判斷餘地，此屬「地方自治事項又涉及不確定法律概念，上級監督機關為適法性監督之際，固應尊重地方自治團體所為合法性之判斷，但如其判斷有恣意濫用及其他違法情事，上級監督機關尚非不得依法撤銷或變更。對此類事件之審查密度，揆諸學理有下列各點可資參酌：（一）事件之性質影響審查之密度，單純不確定法律概念之解釋與同時涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測驗者，對原判斷之尊重即有差異。又其判斷若涉及人民基本權之限制，自應採較高之審查密度。（二）原判斷之決策過程，係由該機關首長單獨為之，抑由專業及獨立行使職權之成員合議機構作成，均應予以考量。（三）有無應遵守之法律程序？決策過程是否踐行？（四）法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無錯誤？（五）對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。（六）是否尚有其他重要事項漏未斟酌」。另按「學說上固然承認行政機關就不確定法律概念及某些性質之事件，享有『判斷餘地』，但並非表示完全排除司法審查。行政機關行使判斷餘地權限之際，倘未充分斟酌相關之事項甚或以無關聯之因素作為考量，或者判斷係基於不正確之事實關係等情形，即屬違法，行政法院自得予以撤銷」，最高行政法院92年度判字第904 號判決意旨參照。再按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」；「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」；「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的」；「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意」，行政程序法第4 條、第9 條、第10條、第36條分別定有明文。
四、經查，本件被告否准原告之申請，乃以「鑑於近年來本局於稽查電子遊戲場業時，發現該等營業場所多未禁煙，空氣污濁，遊戲機聲音分貝極高，非常刺耳，而遊戲者於打玩遊戲時渾然未覺，業者亦稱聲光效果乃電子遊戲機吸引消費者打玩之一；加以出入份子複雜，不易控管，對附近住戶及商家公共安全及安寧確有影響。…又統計目前營業中之11家領有本市電子遊戲場業營利事業登記證業者相關查察情形一覽表（附件5）。另統計92年1月1日至本（93）年6月30日對於本市違規經營電子遊戲場業共裁處77家、430 家次，……（附件6）」 ，其附件5 為合法領有營業登記證之11家業者經查處之情形，附件6 為取締情形報告，在報告中「壹、合法電子遊戲場業部分」載明「本市領有電子遊戲場業營利事業登記證目前營業中之業者計有11家，除1 家為普通級電子遊戲場外，餘10家為限制級電子遊戲場……依據商業管理處近來商業稽查及營業場所聯合檢查結果顯示，該等營業場所於電子遊戲場業管理條例所規範之投保公共意外責任險、18歲以下之人進場時間限制、營業標示等事項均依規定辦理，惟業者為獲取更大營業場所面積，部分以門牌整編之方式、同一門牌擴大營業面積等，規避相關法令之規定，以行營業之實，由於電子遊戲場業管理條例等相關商業管理法令均未有規範機制，商業處均將該等違規情事，移請本府相關機關依權責處理」；其餘部分則為關於「貳、違規電子遊戲場業部分」之述敘。以上，有被告內部之擬辦簽呈及相關附件附於原處分卷可憑。足見作成原處分所憑之事證，係被告過去查處是類業者所獲致之經驗，及大眾對於電子遊戲業者之一般印象，此外別無其他就本件申請案為個別性之調查及論述，顯然未經調查程序，似有先入為主之恣意。又本件既參酌其他同業歷年之違章事例，然由前開簽呈附件5 查察情形一覽表所示，其中有東龍科技有限公司、金萬年綜合遊藝場、福星遊藝場、大小使科技遊藝場、創新遊樂場等5 家業者，自91至93年間分別經過被告進行2 至5 次之查處，惟均未發現有違規情事；另附件6 載明合法業者對於電子遊戲場業管理條例所規範之投保公共意外責任險、18歲以下之人進場時間限制、營業標示等事項均依規定辦理，凡此均屬同業正當營運之前例，應屬有利於原告之事證，惟未見被告進一步論究此有利事證何以不採之事由，被告顯然疏漏有利於原告之事項。再者，本件既係原告經由一般程序申請電子遊戲場業之營利事業登記證，被告於簽報台北市政府之簽呈中併提出未經領有登記證及登記證營業項目未包括電子遊戲業之違規業者之違章事例；及稽之被告簽呈附件6 取締情形報告，「壹、合法電子遊戲場業部分」之違章事例，大部分均為業者以門牌整編或擴大營業面積之方式擴張營業範圍，在「貳、違規電子遊戲場業部分」則均係未經登記擅自營業之違章，凡此情事如何推證「因出入該類營業場所之份子複雜，不易控管，影響附近住戶及商家之公共安全及安寧」，亦未見被告進一步闡明，故被告據以作成原處分，即有未充分斟酌相關之事項或以無關聯之因素作為考量之違誤。
五、雖被告於本院主張原告尚未營業，自無違規事例，難以具體判斷有何妨害公安、公益之情章云云。惟被告以其他業者過去經營之情形，及民眾普遍印象作為證據，不僅空泛，且已有前述之判斷瑕疵。蓋事件之本質如何，仍應就個案進行具體之審查，以本件而論，諸如業者將來採取之營業規模、動線規劃、營業時間、機台種類等等可能與顧客人數、秩序、娛樂效果有所影響之各節，均可於作成處分前，促請業者提出資料並為陳述以供調查。又本件申請案經被告會請其他相關單位表示意見，其中教育局回復稱「經查該址附近一百至三百公尺無本局所屬公立學校及幼稚園」；警察局回復稱「經查該址建築物屬新建大樓，尚無有害社會安寧、善良風俗情形」，此分別有台北市政府教育局93年6月30日北市教六字第09334764500號函及台北市政府警察局93年6月25日北市警行字第09337900900號函附於原處分卷可憑，另原告亦主張其營業地點附近娛樂事業林立，住宅區甚少，其經營電子遊戲場不致影響公益等等，究竟實情如何？是否仍有影響於公共利益之慮，均應於作成處分前予以調查及審酌。原處分就上開各節未予調查，率以與本件不相關聯之民眾印象、其他業者違章情形，否准本件申請案，無疑已將禁絕電子遊戲業當作政策推展，置法律授權之審查義務於不顧，自難認其逕為否准處分為合法。
六、至於被告於訴訟中提出之多次民意調查結果，並一再申明其維護公益之立場。惟民意調查只是探訪民意之一種方式，其固可作為制定政策之參考，但其究非經過行政調查或司法調查後所呈現，不足以作為否准處分之憑據；況被告提出之民意調查，非就原告之申請案而為，且其提問內容及設計，是否客觀足供判斷，亦有未明，自難遽採為本件判斷之依據。又公益或可能與私益衝突，但亦有可能在維護公益之前提下同時保障私益。現行公法學者對於公權力措施須符合公益，固認為仍屬行政作用應遵循之一項原則，惟在概念結構上係指公益關聯性，其真正意涵在於強調行政機關之行為應為公益而服務，而非所謂公益優先於私益，蓋公益與私益並非全然對立之命題，保障私益亦屬維護公益之一部分（見吳庚著「行政法之理論與實用」，增訂9 版，第68頁之論述）。以本件而論，縱電子遊戲業有噪音菸害及顧客成員複雜之慮，非無噪音管制法、菸害防制法、兒童及少年福利法等相關法令可以防堵，各該主管機關自應加強管制以維公益，此方屬維護公益之積極作為。
七、末按行政法院審查行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力為限，行政法院得予撤銷；又逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論，行政訴訟法第201 條及第4 條第2 項分別定有明文。惟行政法院基於權力分立之原則，僅能審查行政機關之決定是否合法，而不能審查行政機關如何決定始更符合行政目的，否則無異於以行政法院取代行政機關行使裁量權。故被告認定本件申請案有臺北市土地使用分區管制規則第95條之1 規定之有礙公共利益之虞，其有前述之判斷瑕疵，固應認原否准處分為違法，惟本件既未經被告就原告之請求為個案之實質審查，原告之申請案是否果於公共利益無礙，猶待被告審查裁量，本院尚無以逕行判命被告為准予核發原告營利事業登記證之處分。
八、綜上所述，本件被告認定原告申請於臺北市○○區○○○路○○○ 號建物經營電子遊戲場業，有礙公共利益之虞，而為否申請之處分，有前述之判斷瑕疵，該處分自有違誤。訴願決定未予糾正，亦有未當。原告請求撤銷原處分及訴願決定，為有理由，自應由本院予以撤銷，著由被告依本院上開法律見解為適法之處分。原告逾此部分請求被告應作成准予核發登記證之處分，則屬無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 10 日
第七庭審判長法 官 黃 本 仁
法 官 林 玫 君法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 8 月 10 日
書記官 楊 怡 芳