臺北高等行政法院判決
94年度訴字第02922號原 告 甲○○訴訟代理人 邱新福律師被 告 行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局代 表 人 楊麗川（局長）訴訟代理人 乙○○上列當事人間因有關兵役事務事件，原告不服行政院海岸巡防署海岸巡防總局中華民國94年8月17日94年岸訴字第0940000003號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告係國防管理學院女性專業軍官班第6期，依該86年度軍事學校女性專業軍、士官聯合招考新生簡章，有關服役之役期規定，女性專業軍官班服役4年。原告自民國（下同）86年8月16日於國防管理學院完成學養基礎訓練教育後，以少尉軍官任職，應服現役至90年8月16日止，其於役期屆滿日前提出第1次留營申請，經核定同意留營2年至92年8月15日止，之後再提出第2次留營申請，復經核定同意留營至94年8月15日止，原告在上開役期屆滿前，於被告所屬新竹機動查緝隊擔任上尉查緝員，91年間因涉嫌偽造文書罪，經國防部高等軍事法院93年法仁審字第027號判決原告共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑1年4個月，並宣告緩刑2年在案。嗣因原告役期至94年8月15日屆滿，原告乃於94年4月20日向被告提出留營2年之申請，經被告以94年5月5日北局人字第0940005396號函原告，略以原告前經國防部高等軍事法院於93年12月27日判刑確定並宣告緩刑2年在案，依行政院海岸巡防署及所屬機關審查軍職人員志願留營補充規定，因案受緩刑宣告者，不得辦理留營，原告留營之申請，爰引是類人員前例，無法同意辦理留營申請案件等語。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、命被告作成准許原告自94年8月16日至96年8月15日留營於被告機關2年之處分。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、被告既不爭執其94年5月5日北局人字第0940005396號函文為行政處分，則原告起訴狀有關此部分之主張及陳述，均不再援引。被告稱其係本於行政裁量之結果而否准原告之志願留營申請云云，與事實不符。蓋被告否准原告志願留營申請，係依行政院海岸巡防署及所屬機關審查軍職人員志願留營補充規定，因案受緩刑宣告者，不得辦理留營之申請規定而據以否准，有上開函文可稽，是被告行政裁量之說不攻自破。
２、「行政院海岸巡防署及所屬機關審查軍職人員志願留營補充規定」違反法律保留原則，應屬無效，不得作為否准原告申請志願留營之依據：
⑴按行政命令依行政程序法第150條以下規定，分為法規命令
與行政規則。次按法規命令有以下情形之一者，無效：①牴觸憲法、法律或上級機關之命令者；②無法律之授權而剝奪或限制人民之自由權利者；③其訂定依法應經其他機關核准，而未經核准者；法規命令之一部分無效者，其他部分仍為有效，行政程序法第158條定有明文。又行政規則，與法規命令類同，間接對外發生法律規範拘束力，故其實質正當性的問題與法規命令完全相同，行政程序法第158條有關法規命令無效之規定，於行政規則亦適用之，此有李惠宗所著行政程序法要義第386頁影本可參。
⑵訴願決定稱「行政院海岸防署及所屬機關審查軍職人員志願
留營補充規定」係被告之上級機關行政院海岸巡防署依「陸海空軍軍官士官服役條例」、「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」等相關規定所為之補充規定，於法無違云云，惟：
①按憲法第15條規定人民之生存權、工作權及財產權，應予
保障，旨在保障人民之生存權、工作權及財產權，若欲對人民之權利加以限制，必須符合憲法第23條所訂之必要程度，並以法律定之或經立法機關明確授權由行政機關以命令訂定，且司法院釋字第443號、第479號、第505號解釋，皆釋示行政機關依其職權執行法律，雖得訂定命令對法律為必要之補充，惟其僅能就執行母法之細節性、技術性事項加以規定，不得逾越母法之限度。
②細觀訴願決定所稱行政院海岸巡防署據以訂定之「行政院
海岸巡防署及所屬機關審查軍職人員志願留營補充規定」之「陸海空軍軍官士官服役條例」之外，其餘「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」等均未有授權訂定命令之明文（事實上只有法律才可授權訂定命令，行政命令則不可）。而「陸海空軍軍官士官服役條例」授權訂定「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」之被授權機關為國防部，並非行政院海岸巡防署，此觀陸海空軍軍官士官服役條例第19條第3項規定自明。是行政院海岸巡防署顯然在未有法律明確授權之情形下，擅自訂定（修訂）「行政院海岸巡防署及所屬機關審查軍職人員志願留營補充規定」，並在該志願留營補充規定第1條第5款規定，因案受緩刑宣告者，不得辦理留營。
③然辦理志願留營的法律即「陸海空軍軍官士官服役條例」
第19條第2項、第3項僅規定：「預備軍官、預備士官，自起役之日起，志願服現役者，其期間，預備軍官為1年至5年，預備士官為1年至3年。期滿後，得依軍事需要及志願，以1年至3年為1期，繼續服現役。前項人員志願留營入營甄選服役規則，由國防部定之。」並無因案受緩刑宣告者，不得辦理留營之規定。
④即便國防部基於「陸海空軍軍官士官服役條例」第19條第
3項規定之授權，訂定「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」，然該規則第3條亦僅規定：「軍官、士官志願留營甄選標準如下：一、體格：合於國軍人員體格分類作業程序之體格編號2以上。二、考績考核：最近1年至3年均在甲等以上，且無記過以上處分。三、學歷：須符合各軍種、官科、專長、階級及職務之需要標準。四、智力測驗90分以上。」上開服役條例暨服役規則亦未規定因案受緩刑宣告者，不准申請繼續留營。
⑤行政院海岸巡防署未被授權而擅自訂定剝奪限制人民自由
權利之志願留營補充規定，已違反行政程序法158條第1項第2款之規定。故上開志願留營補充規定有關受緩刑宣告不得留營之補充規定應屬無效，被告據以駁回原告之留營申請，顯有違誤。
⑶法律授權係屬義務課予，並非權限授與，故不得捨法規命令
不用，而發布規範行政體系內部事項之行政規則為之替代。法律授權主管機關依一定程序訂定法規命令以補充法律規定不足者，該機關即應予以遵守，不得捨法規命令不用，而發布規範行政體系內部事項之行政規則為之替代，司法院釋字第524號解釋可資參照。本件國防部已依陸海空軍軍官士官服役條例第19條第3項規定之授權，訂定「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」資以遵循，行政院海岸巡防署委無再擅自訂定志願留營補充規定之餘地，該志願留營補充規定違反行政程序法第158條第1項第1款規定，應屬無效。訴願決定據以駁回原告之留營申請，於法有違。
⑷除非法律有明示得再授權，行政機關不得懈怠此種直接授權
，而再次授權更下級機關另定法規命令。蓋此種輾轉授權，已侵越功能性的權力分立，違反再授權之禁止，應屬牴觸法律之命令，依行政程序法第158條第1項第1款、司法院釋字524號解釋（倘法律並無輾轉委任之授權，該機關不得委由所屬機關逕行發布相關規章），應屬無效（參照李惠宗所著行政程序法要義第43頁及第44頁影本）。是本案縱有國防部之授權行政院海岸巡防署訂定志願留營補充規定，惟依上開說明，亦屬無效，訴願決定更不得據以駁回原告之留營申請。
３、被告暨訴願決定機關依「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」否准原告留營申請，亦屬違誤：
⑴被告暨訴願決定機關否准原告留營申請有違依法行政原則。
遍觀「陸海空軍軍官士官服役條例」及「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」之規定，並無因案受緩刑宣告者，不准申請繼續留營之規定，既無因案受緩刑宣告者，不准申請繼續留營之規定，被告及訴願決定機關以原告因案受緩刑宣告為由，將原告阻擋於甄選的門檻之外（連進入甄選的門檻之內參加評比的機會都沒有），逕行否准原告志願留營之申請，顯然違反依法行政之原則。
⑵被告暨訴願決定機關所為，違反罪刑法定原則。按行政犯應
受行政罰制裁與自然犯應受刑罰制裁之本質並無不同，只有量上的程度差別而已（參照陳敏著行政法總論705頁影本），是在解釋行政命令時，應以解釋刑法法規之相同方式來作解釋。況「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」第3條第2款規定至為明確，不生解釋的問題，被告任作解釋，自屬違法。退步言，如生解釋問題，於解釋「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」第3條第2款「志願留營甄選標準需考績考核最近1年至3年均在甲等以上，且無記過以上處分，始符合留營資格」之規定時，亦應本諸上開說明而為解釋，由於因案受緩刑宣告者，並不在上開條款意涵之內，而被告及訴願決定機關欲超越文義而為解釋，究明因案受緩刑宣告者是否在該條款文義之內，自應本諸上開「有利於人民則屬在文義之內，反之，如不利於人民則不在文義之內」之刑法解釋態度，被告暨訴願決定機關不此之途，竟任作係舉輕明重，而作不利於原告之解釋，據以否准原告志願留營之申請，自屬有誤。
⑶被告暨訴願決定機關所為違反平等原則。國家對公務人員之
任用，於因案受緩刑宣告之人，並未予以排拒（參照公務人員任用法第28條第1項第5款但書規定）、國家對實任法官於受緩刑宣告一樣不構成免職原因（參照司法人員人事條例第32條第1項第2款但書規定）；即便國家對軍官撤職，於受緩刑宣告者，亦不在撤職之列（參照陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款規定），是基於「等則等之」的平等原則，本案情形，自應作相當處理，被告及訴願決定機關所為，要屬有誤。
⑷被告暨訴願決定機關所為，違反比例原則：
①就適當性而言，依「陸海空軍軍官士官服役條例」所訂定
之「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」規定內容執行，已足以達到甄選目的，誠無額外增加門檻限制。國防部依「陸海空軍軍官士官服役條例」所訂定之「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」，廣泛網羅各方意見，認設以下甄選門檻為已足：Ａ、體格：合於國軍人員體格分類作業程序之體格編號2以上；Ｂ、考績考核：最近1年至3年均在甲等以上，且無記過以上處分；Ｃ、學歷：須符合各軍種、官科、專長、階級及職務之需要標準；Ｄ、智力測驗90以上，而明訂在「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」第3條資以遵循。顯見因案受緩刑宣告者，其情節不必然比剝奪工作權或應考試服公職之權來得嚴重，從而，未併列為甄選門檻，此亦符合平等原則，國防部之此一做法，自具適當性。反觀執行的下級機關，置具適當性之法規於不顧，竟未顧及法的全面性，任意「舉輕明重」，增設國防部所定「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」所無之限制，扼殺人民權益，誠非法治國家所應為。
②就必要性而言，所謂必要性原則，係指限制某一基本權固
已合乎憲法所揭示之目的，但仍須檢討：Ａ、達到相同目的的手段可能有幾種；Ｂ、各種手段對基本權會有如何之限制；Ｃ、選擇侵害最少的手段。此即行政程序法（原告誤為行政執行法）第7條第2款所稱之「有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者」。本件甄選門檻之設置，與進入門檻後之應試者評比，係屬二事。
依國防部所訂「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」已足達成目的，委無另作額外限制之必要。
⑸被告暨訴願決定機關所為，違反充分衡量原則。按預備軍官
服現役滿6年，得依志願轉服常備軍官（參照陸海空軍軍官士官服役條例第22條規定），原告自86年8月16日服預備軍官現役，至92年8月15日滿6年，原告本可依例轉服常備軍官之申請，適逢行政院海岸巡防署組織調整、再造，人員精減，以致未能順利依志願轉服常備軍官。然以原告之資歷，截至94年4月20日提出本案志願留營之申請時，業已服預備軍官8年，在組織精減前，若原告早已如願轉服常備軍官，即不再有志願留營的申請問題，更不會有遭阻絕於志願留營申請甄選門檻之外的情況發生。被告暨訴願決定機關未能考量上情，充分衡量各種狀況，貿然作不利於原告之處分，自然有違反充分衡量原則。
⑹被告暨訴願決定機關所為，違反行政裁量原則：
①所謂行政裁量乃法律效果的選擇，其本身亦是行政處分之
一種。行政機關行使裁量權，不得逾越法律之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，此觀行政程序法第10條之規定自明。行政訴訟法第4條第2項更規定，逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。是本質上裁量並非為所欲為的自由，仍有外部與內部之界限：Ａ、外部界限係指法律所容許的決定範圍；Ｂ、內部界限，即於裁量時，必須符合所適用法規之目的（參照行政程序法第10條規定），進一步言，必須受法律秩序之概念所指導（參照最高法院92年度台非字第319號判決），從而，裁量時不能逾越權限或濫用權力，亦不能違反平等原則、比例原則、誠信原則、信賴保護原則、充分衡量原則等諸原則。
②本案情形，被告對原告之申請志願留營，除上開志願留營
補充規定因行政院海岸巡防署無權訂定而擅訂，應歸於無效外，其餘法律規章俱確切訂明，並未將「因案受緩刑宣告」列為志願留營之門檻，是並無選擇（裁量）的問題。
退而言之，如有選擇（裁量）的問題，被告的選擇（裁量）即處分亦違反平等原則、比例原則等諸原則，自屬違法，故被告及訴願決定機關否決原告之申請，要屬違誤。
４、原告於94年4月20日向被告提出志願留營申請書，當時原告之體位屬於國軍人員體格分類作業程序之體格編號2；最近1年至3年的考績均在甲等以上，且無記過以上處分，主管即科長林清德並加註評語「該員工作積極認真，個人品德操守優異，交賦之任務均圓滿達成，服從心高，建請同意留營」；學歷亦符合各軍種、官科、專長、階級及職務之需要標準；智力測驗為92以上（見原證1），完全符合「陸海空軍軍官士官服役條例」及「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」之規定與要求，自應溯及自94年4月20日申請之時，將原告納入甄選評比，復因當時通過門檻者，被告均予核准志願留營，原告當無例外之理。
５、被告援引鈞院89年度訴字第395號判決，與本案無關，被告並未進行行政裁量，僅機械式引用無效之志願留營補充規定否准原告之申請，且上開判決之事實與本件不同，本件應於符合資格之後再進行評比，故不同事實，無可比附援引。又被告對於符合資格之志願留營申請人，幾乎一律錄取，原告前聲請鈞院命被告補提出志願留營申請准駁資料，庭諭被告提出94至96年度之志願留營申請之准駁資料（載有准駁原因及甄選過程等），然因94年至96年適逢發生同一刑案被告（連同原告計3名）受緩刑宣告申請志願留營之情形，若以其他2名申請人的情形做為參考，並不具意義，懇請命被告補行提出92至94年度全部志願留營申請准駁資料。此外，原告聲請命被告陳報刑案屬常備役之共同被告（同樣受緩刑宣告者）之處理情形，渠等可一直服役到退伍，享退休俸，相對於原告而言，顯然不公平，有違平等原則。況另件同案被告中，除原告外，尚有顏世明及劉世章向被告申請志願留營遭否准，據了解，顏世明有提起訴願，但後續行政救濟情形則不清楚。
６、被告稱行政院海岸巡防署及所屬機關自89年成立迄94年12月30日止，申請留營者553員，經核定留營者543員，另10名因資格不符未予核准留營，並提出「行政院海岸巡防署核定志願留營軍士官人數統計表」云云，惟：
⑴姑不論553員申請留營，有高達543員准予留營，比率高達98
.2%，細觀被告所指未被核准留營者，悉為資格不符合，而資格符不符合，被告取決於是否有「行政院海岸巡防署及所屬機關審查軍職人員志願留營補充規定」所定之情事，然該補充規定並非由權責機關國防部依法發布，於法無效，已見前述。
⑵進一步觀察該10名所謂資格不符者，一一析述如下：
①參照上開未核准一覽表內10名所謂資格不符者，其中陳錦
源、陸威伸、黃智鴻受有記過處分，對照「陸海空軍軍官士官志願留營甄選服役規則」第3條第2款須「無記過以上處分」之規定，故其資格不符，顯而易見，與本案無關，亦無關乎被告之行政裁量（資格符合之後的評比，即進入門檻後之甄選評比）。
②其次劉俊昇未依規定於屆滿前3個月提出申請，程序不合
而否准其留營申請，亦無關被告之行政裁量。賈國維部分，被告依上開志願留營補充規定第1條第1款規定否准，惟上開志願留營補充規定並非由權責機關國防部依法發布，故於法無效，被告引據無效之法規所為處分，亦無關被告之行政裁量，顯然無法作為本案之有利依據。
③顏世明係與原告為同一刑案受緩刑宣告之被告，其與原告
同遭被告引據無效之法規（即上開志願留營補充規定）而為否准留營之處分，俱無關被告之行政裁量，更不足以之作為有利於被告認定之依據。被告引據與原告係同一刑案亦同受緩刑宣告之顏世明，作為「相同事件，相同處理」之依據，亦屬無稽。因顏世明留營申請案，被告亦係違法引用無效之上開志願留營補充規定作為否准該案之依據，被告之違背法令，並不因顏世明有無訟爭而受影響，已如前述，自無所謂「相同事件，相同處理」之問題。
④再者，田忠龍、唐楚仁、衣錦榮分別於91年8月24日、92
年1月16日、92年2月23日申請志願留營，而分別以被申誡1次、4次、6次，違反「陸海空軍軍官士官志願留營甄選服役規則」第3條第1款第2目「有關軍官志願留營者應無不良紀錄」之規定為由，否准該3員之志願留營申請。然「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」第3條第1款第2目並無「有關軍官志願留營者應無不良紀錄」之規定，而係規定「考績考核：最近1年至3年均在甲等以上，且無記過以上處分」，其明白揭示最近3年考績需甲等，且未受記過以上處分之2條件，被告恣意增加法規所無之限制（無不良紀錄），其違背依法行政等諸原則，至為灼然。行政機關之違法處分，受損害之人民隱忍而未訟爭，並不代表該違法的行政處分就治癒，而可一錯再錯下去，此顯然不是法治、民主的大有為政府所應為。
⑶由上可知，本案被告對於志願留營申請准否乙節，在處理上
，僅做資格審查，一旦資格審查通過，即甄選通過（被核准留營），此為被告所不爭。惟被告於資格審查上，並未嚴格遵守依法行政等諸行政法原則，而任意增加法規所無之限制，再據以否准本件志願留營申請案，完全無所謂行政裁量之問題，其違背法令彰彰明甚。
７、原告志在軍旅，恃軍餉維生，因1次的無知，幾乎葬送一生的前途，蒙受緩刑諭知，以為是給原告留了一條生路，未料，被告及訴願決定機關誤解法令，將完全符合志願留營申請規定的原告，排拒在甄選門檻之外，遑論評比，此攸關原告一生志業前途及幸福，經此重擊，倍感挫折與沮喪，生活也陷入困頓，懇請平反，歸還法律所保障的原告權益。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、被告94年5月5日北局人字第0940005396號函確為一行政處分，對此並不爭執。按「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」第2條係規定志願留營甄選對象；同規則第3條係規定志願留營甄選標準，權責機關仍應考量業務需求、員額及申請人本身條件優劣等實質要件予以審查，以決定申請人得否留營，此一擇優汰劣原則由同規則第5條第3項規定：「．．申請志願留營人員，如逾越需求員額時，以最近3年之考績考核等第較優者，優先錄取。如考績考核等第相同者，以發布之獎勵較優者為先。」可稽，亦為權責機關基於裁量權行使之展現，與法理並無違誤。亦即，並非符合志願留營甄選要件者，權責機關皆須核准其留營，此有鈞院89年度訴字第395號判決可資參照，是被告在實務上作法，並非只要符合國防部訂定「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」之要件者，一律均准予志願留營，仍須經過甄選作業，擇優錄取。
２、國防部人事參謀次長室以89年5月1日（89）易晨字第13127號書函及90年4月10日（90）易旭字第5925號函同意行政院海岸巡防署及所屬機關有關志願役軍、士官申請留營案件，由該署或所屬機關依權責核定。行政院海岸巡防署為一執法機關，為控管所屬軍職人員素質符合任務實需，並使機關用人裁量權之行使有所準據，遂以91年1月14日署人任字第0900016699號函訂定發布「行政院海岸巡防署及所屬機關審查軍職人員志願留營補充規定」。本件「行政院海岸巡防署及所屬機關審查軍職人員志願留營補充規定」係行政院海岸巡防署於92年2月13日以署人任字第0920002200號函針對上開補充規定修正發布之規定。該函敘明訂定目的乃為提昇該署及所屬機關志願留營軍職人員素質，依「陸海空軍軍官士官服役條例」、「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」等相關規定，本擇優汰劣原則辦理志願留營案件。觀諸上開規定與函釋，志願留營補充規定並無違法律保留原則。況本件有關志願留營補充規定，係早在原告未發生緩刑事件前，行政院海岸巡防署即以明文規定並發布周知，以作為相關留營裁量基準之一，符合規範明確性及公平原則，並非僅對原告個案適用。
３、按「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」第3條第2款規定，軍官、士官志願留營甄選標準考績考核需最近1年至3年均在甲等以上，且無記過以上處分始符合資格。亦即，若受記過以上之處分，即不符合留營資格，復忖常情，苟已受有期徒刑以上之刑事判決，縱為緩刑之諭知，其違法犯情顯較違越非屬刑事範圍之記過以上行政處分嚴重，本舉輕明重法理，行政院海岸巡防署將因案受緩刑宣告之留營限制予以規定，就機關人事經營及用人裁量權以觀，並無不當。
４、行政院海岸巡防署及所屬機關對於軍職人員留營之申請，均按「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」之規定辦理，即權責機關仍應考量業務需求、員額及申請人本身條件優劣等實質要件予以審查，以決定申請人得否留營。該署及所屬機關自89年成立迄94年12月30日止，軍職同仁屬軍官部分申請留營者計553員，權責機關基於裁量權行使，本擇優汰劣，經審核核定留營者543員，另10員因資格不符未予核准留營，並非只要申請留營均悉數核准，原告執此為疑，容有誤會。原告復稱被告並無對原告留營之申請得予駁回之權限，惟依陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則之規定，對於軍官志願留營之核定權責，由編階中將以上單位主官核定。揆之海岸巡防署海岸巡防總局各地區組織通則第6條前段規定，各地區巡防局置局長1人，職務列簡任第11職等至第12職等或中將、少將。亦即，被告對所屬軍官留營之申請，具有實質審查裁量權限，對於不符規定申請志願留營之案件，自得依權責審核逕復，行政院海岸巡防署94年4月28日署人任字第0940005736號函亦重申斯旨。復衡在原告之前，同案犯情之上尉軍官顏世明亦申請留營，迭經上級機關行政院海岸巡防署以依「本署及所屬機關審查軍職人員志願留營補充規定」，因案受緩刑宣告者不得留營予以駁回在案，被告參憑前例，遵依「相同事件，相同處理」之法理，本機關權責，未予同意原告留營之申請，誠無不當。
５、行政院海岸巡防署與國防部同屬行政院二級機關，依國防部人事參謀次長室89年5月1日（89）易晨字第13127號書函及90年4月10日（90）易旭字第5925號函同意行政院海岸巡防署及所屬機關有關志願役軍、士官申請留營案件，由行政院海岸巡防署或所屬機關依權責核定之旨，該署基於控管所屬軍職人員素質符合任務實需，並使機關用人裁量權之行使有所準據，依「陸海空軍軍官士官服役條例」、「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」等相關規定，訂頒「行政院海岸巡防署及所屬機關審查軍職人員志願留營補充規定」，乃規範機關內部運作及協助下級機關認定事實及行使裁量權之行政規則，依現行行政實務，並無再函請國防部核定之情形。又留營補充規定早在原告未發生緩刑事件前，行政院海岸巡防署即以明文規定並發布周知，資為相關留營裁量基準之一，符合規範明確性及公平原則。
６、原告係國防管理學院女性專業軍官班第6期畢業，依招生簡章，於畢業後服役期4年，屬預備軍官役並非服常備軍官役。而原告於92年5月間申請第2次志願留營時，乃依上開補充規定為必要之審核後，核定同意准以續服現役留營2年在案（即92年8月16日至94年8月15日止），該補充規定所形成之規範效力，至為顯然（另該補充規定，肇生發文日期相歧情事，乃行政院海岸巡防署前92年2月「11」日函頒補充規定，係以電子公文方式發布，因該函內容說明一（六）管教不當「或」領導無方者，漏繕「或」字，為補正疏漏，行政院海岸巡防署遂於「13」日以紙本方式更正發布並書明原電子公文作廢，是確切發布日期應為92年2月13日）。
７、原告符合甄選服役規則第2條及第3條有關甄選對象、標準等規定，固得申請志願留營，惟原告因案經國防部高等軍事法院93年法仁審字第027號判決，以原告共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑1年4個月，並宣告緩刑2年，違反「行政院海岸巡防署及所屬機關審查軍職人員志願留營案件補充規定」中因案受緩刑宣告者不得留營之規定，被告依據上級機關訂定之行政規則，未予同意原告留營之申請，參酌鈞院89年度訴字第395號判決意旨，係機關基於用人裁量權之行使，於法並無違誤，亦非侵害原告之工作權、生存權及財產權等。原告稱被告引據行政院海岸巡防署以職權發布之行政規則，駁回留營之申請顯係違法云云，洵屬誤會。至於原告所提訴外人顏世明、劉世章，確有申請志願留營，惟遭被告駁回後，並未提起訴願救濟，併予敘明。
理 由
一、按陸海空軍軍官士官服役條例第19條第2項及第3項規定：「預備軍官、預備士官，自起役之日起，志願服現役者，其期間，預備軍官為1年至5年，預備士官為1年至3年。期滿後，得依軍事需要及志願，以1年至3年為1期，繼續服現役。」「前項人員志願留營入營甄選服役規則，由國防部定之。」次按，陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第2條第1款、第3條及第5條分別規定：「志願留營、入營之甄選對象如下：一、志願留營：（一）在營服現役期滿之預備軍官、預備士官。．．」、「軍官、士官志願留營甄選標準如下：一、體格：合於國軍人員體格分類作業程序之體格編號2以上。二、考績考核：最近1年至3年均在甲等以上，且無記過以上處分。三、學歷：須符合各軍種、官科、專長、階級及職務之需要標準。四、智力測驗90分以上。」、「軍官、士官志願留營者，應於服現役期滿3個月前，向服役單位提出申請，由服役單位陳報權責長官核定。志願留營人員核定權責如下：一、軍官及士官長：由編階中將以上單位主官核定。二、上士及下士官：由編階少將以上單位主官核定。同官階軍官、士官，同時有2人以上申請志願留營，如逾越需求員額時，以最近3年之考績考核等第較優者，優先錄取。如考績考核等第相同者，以發布之獎勵較優者為先。」又國防部人事參謀次長室89年5月1日（89）易晨字第13127號書函所附意見表：「同意貴署規劃．．志願役軍官申請留營，．．尉級軍官授權由各地區巡防局核定，．．。」國防部人事參謀次長室90年4月10日（90）易旭字第5925號函附「行政院海岸巡防署軍職人員人事處理作業規定」三（二）規定：「留營：海巡署權責，軍、士官申請留營由海巡署依權責辦理。」。
二、本件原告係國防管理學院女性專業軍官班第6期，依該86年度軍事學校女性專業軍、士官聯合招考新生簡章，有關服役之役期規定，女性專業軍官班服役4年。原告自86年8月16日於國防管理學院完成學養基礎訓練教育後，以少尉軍官任職，應服現役至90年8月16日止，其於役期屆滿日前提出第1次留營申請，經核定同意留營2年至92年8月15日止，之後再提出第2次留營申請，復經核定同意留營至94年8月15日止，原告在上開役期屆滿前，於被告所屬新竹機動查緝隊擔任上尉查緝員，91年間因涉嫌偽造文書罪，經國防部高等軍事法院93年法仁審字第027號判決原告共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑1年4個月，並宣告緩刑2年在案。嗣因原告役期至94年8月15日屆滿，原告乃於94年4月20日向被告提出留營2年之申請，經被告以94年5月5日北局人字第0940005396號函原告，略以原告前經國防部高等軍事法院於93年12月27日判刑確定並宣告緩刑2年在案，依行政院海岸巡防署及所屬機關審查軍職人員志願留營補充規定，因案受緩刑宣告者，不得辦理留營，原告留營之申請，爰引是類人員前例，無法同意辦理留營申請案件等語。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，並以事實欄所示各節據為爭議。經查：
１、陸海空軍軍官士官服役條例第19條第2項明揭：「預備軍官．．期滿後，『得依軍事需要及志願』，以1年至3年為1期，繼續服現役。」足知預備軍官申請志願留營者，權責機關（長官）得依軍事需要及志願，予以裁量決定是否准其志願留營，而非一律均須核准志願留營。
２、按陸海空軍軍官士官服役條例第19條第3項授權訂定之「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」第2條係規定志願留營之甄選對象，第3條則係規定志願留營之甄選標準，權責機關（長官）仍應考量業務需求、員額及申請人本身條件優劣等實質要件予以審查，以決定申請人得否志願留營，此一擇優汰劣原則，觀乎「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」第5條第3項規定：「同官階軍官、士官，同時有2人以上申請志願留營，如逾越需求員額時，以最近3年之考績考核等第較優者，優先錄取。如考績考核等第相同者，以發布之獎勵較優者為先。」自明，此亦為權責機關（長官）之裁量權行使，亦即並非符合志願留營之甄選對象及甄選標準者，權責機關（長官）皆須核准其志願留營。
３、查國防部人事參謀次長室前以89年5月1日（89）易晨字第13127號書函及90年4月10日（90）易旭字第5925號函，同意就志願役軍、士官申請留營案件，由行政院海岸巡防署或所屬機關依權責核定。因此，行政院海岸巡防署為利該署及所屬機關就志願留營申請案件之審核，考量其業務需求、員額及申請人本身條件優劣等實質要件，並且使機關用人裁量權之行使有所準據，尚非不得依其職權，於符合陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則之意旨，就機關內部之人事管理等一般性規定，根據其行政目的之考量而訂定裁量基準（行政規則），俾規範機關內部秩序及運作（行政程序法第159條規定參照，此種裁量基準可由行政機關本於職權自行決定無須立法者另行授權，惟其仍應遵循立法者授權裁量之意旨）。是行政院海岸巡防署於91年1月14日以署人任字第0900016699號函訂定發布，復於92年2月13日以署人任字第0920002200號函修正發布「行政院海岸巡防署及所屬機關審查軍職人員志願留營案件補充規定」，明揭訂定目的乃為提昇行政院海岸巡防署及所屬機關志願留營軍職人員素質，依「陸海空軍軍官士官服役條例」、「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」等相關規定，本擇優汰劣原則辦理志願留營案件，徵諸上開規定及說明，於法有據，尚無違反法律保留原則或依法行政原則。況上開「行政院海岸巡防署及所屬機關審查軍職人員志願留營案件補充規定」係早在原告因案受緩刑宣告前，行政院海岸巡防署即發布周知，以作為辦理志願留營案件之裁量基準【按原告於役期屆滿日前提出第2次志願留營申請時，上開「行政院海岸巡防署及所屬機關審查軍職人員志願留營案件補充規定」即經行政院海岸巡防署以92年2月13日署人任字第0920002200號函修正發布並予適用有案】，此並非僅針對原告個案適用，符合規範明確性及平等原則。
４、按陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第3條第2款規定，軍官、士官之考績考核需最近1年至3年均在甲等以上，且無記過以上處分，始符合志願留營甄選標準；亦即，若受記過以上之處分，即不符合志願留營甄選標準。舉輕明重，茍受有期徒刑以上刑事判決，縱受緩刑宣告，其違犯情節顯較非屬刑事範圍之記過以上處分嚴重，因此，行政院海岸巡防署將「因案受緩刑宣告者」列為不得辦理志願留營人員，符合陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則之意旨，就機關用人裁量權之行使，亦無原告所訴違反比例原則、充分衡量原則或行政裁量原則之可言。
５、雖本件原告符合「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」第2條及第3條明文志願留營之甄選對象及甄選標準，而得申請志願留營，惟原告因案經國防部高等軍事法院93年法仁審字第027號判決其「共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾」，處有期徒刑1年4個月，並宣告緩刑2年在案，則被告依行政院海岸巡防署92年2月13日署人任字第0920002200號函修正發布「行政院海岸巡防署及所屬機關審查軍職人員志願留營案件補充規定」中有關「因案受緩刑宣告者」不得辦理留營之規定，未予同意原告留營之申請，徵諸前揭說明，於法洵非無據。
６、本件原告為預備軍官，而非常備軍官，此為兩造不爭之事實（見本院95年2月22日準備程序筆錄第4頁之原告陳述）。查與原告同為預備軍官，且同屬「因案受緩刑宣告者」，均未獲被告核定同意志願留營，自無原告所指差別待遇情事。另常備軍官並無服役期滿申請志願留營之問題，原告執該等與原告身分不同之常備軍官服役情形，指摘被告為差別待遇，並不足取。至於原告是否得轉任常備役軍官，尚非本件訴訟所應加以審究者，併此敘明。
三、綜上所述，被告以94年5月5日北局人字第0940005396號函復原告無法同意其辦理留營申請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，併請判命被告作成准許原告自94年8月16日至96年8月15日留營於被告機關2年之處分，均為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
第六庭審判長法 官 林樹埔
法 官 陳鴻斌法 官 曹瑞卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
書記官 方偉皓