臺北高等行政法院判決
94年度訴字第2935號原 告 丙○被 告 宜蘭縣政府代 表 人 甲○○（縣長）訴訟代理人 戊○○
丁○○
參 加 人 懷恩開發股份有限公司代 表 人 乙○○上列當事人間因有關土地事務事件，原告不服內政部中華民國95年9月4日台內訴字第0950080301號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：㈠參加人前因申請於宜蘭縣○○鄉○○段26、27、28、29、
31、32號等六筆一般農業區農牧用地(下稱系爭六筆土地)設置「私立懷恩納骨塔、火葬場、殯儀館」案，經被告以88年9 月13日88府社合字第102934號函原則同意設置及91年5 月16日府民禮字第0910056332號函原則同意其申請變更原配置圖。嗣參加人於92年1 月6 日復申請將原設置殯儀館、火葬場、納骨塔變更為納骨設施，亦經被告以92年
4 月14日府民禮字第0920044480號函覆原則同意變更設置在案。另參加人於92年12月15日申請將系爭六筆非都市土地變更為同區墳墓用地，經被告審認系爭六筆土地業經行政院農業委員會（下稱農委會）公告劃出山坡地範圍，因認參加人所請符合非都市土地使用管制規則第27條、第30條規定，乃以92年12月30日府地三字第0920154486號函核准變更。而參加人因興建上開納骨塔，於93年1 月30日申請建築許可，亦經被告核發(93)(5)(17)建管建字第611號建造執照，領照日期為93年5月26日。
㈡原告以其所有土地坐落宜蘭縣冬山鄉大進村內，因認被告
違法許可參加人於系爭六筆土地上開發設置納骨塔設施、同意變更使用地目編定及核發建造執照，致損害渠等權益，以利害關係人身分提起訴願，請求撤銷被告所為前開92年4 月14日府民禮字第0920044480號函、92年12月30日府地三字第092154486 號函及(93)(5)(17) 建管建字第611號建造執照，經訴願決定駁回後，而提起本件行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權命參加人獨立參加被告之訴訟。( 原告追加起訴請求撤被告97年4 月18日府民禮字第0960165539號函部分，本院另以裁定駁回之) 。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈確認被告92年4月14日府民禮字第0920044480號函違法。
⒉訴願決定及被告92年12月30日府地三字第0920154486號函及(93)(5)(17)建管建字第611號建造執照應予撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：被告核准參加人於前開土地上設置納骨塔設施
，並同意變更上開使用地目為墓地及核發建築執照，是否合法？㈠原告主張之理由：
⒈系爭開發許可歷經變更，於92年4 月14日最後定案，依
殯葬管理條例第7 條規定「私立殯葬設施經核准設置，應於核准之日起一年內施工，逾期未施工者，廢止其核准」，因此逾93年4 月14日未施工者，即應廢止之。又依建築法第54條規定，系爭建造執照經展期後，其最後開工期限為94年2 月26日，系爭開發案迄未施工，為訴願決定所認定，早逾開工期限，系爭開發許可及建築執照自已失效，應予撤銷。
⒉依系爭92年4 月14日開發許可明定「逕流廢水污染削措
施經查驗合格後，始得進行開發施工」，而建造執照開工期限為94年2 月26日，詎參加人於94年8 月9 日始提出所謂「逕流水廢水污染削減計劃」，具見其逾期未開工，係可歸責於參加人未於期限內完成前開措施所致，核與大進村民無涉。又系爭開發許可明定參加人應負有與地方做好溝通協調及敦親睦鄰工作，如因未完成溝通協調之義務致不能動工之責任，自應由參加人負責至明。被告及訴願決定皆明認參加人早逾法定開工期而迄未開工，依建築法第53條及第54條規定，系爭建築執照業因逾期施工而失效，詎訴願決定遽以「起造人為顧及附近居民抗爭及避免流血衝突發生，致未能於期限內進場施作，顯因非可歸責於懷恩公司由致未能如期開工，停工日數不計入開工期限」云云，顯有誤會，應予撤銷。
⒊宜蘭縣建築管理自治條例第28條規定：「本法第54條所
稱之開工，係指起造人會同承造人依本法規定向本局申報開工，並在現地實際開始拆除原有房屋、整地、挖地、打樁或從事安全措施等工程；其僅搭建工寮或設圍籬而無其他實際工作者，不得視為開工。」茲被告自承「為顧及附近居民抗爭及避免流血衝突，至未能於期限內進場施作」，具見系爭開發案迄未開工，自不生所謂「於94年2月16日申報開工」即視為開工。
⒋依殯葬管理條例第8 條明定「設置擴充公墓或骨灰存放
設施，應選擇不影響水土保持，不破壞環境保護、不妨礙公共衛生之適當地點為之；其與下列第1 款距離不得少於一千公尺，與第2 款距離不得少於500 公尺。1 、飲用水之水源地。2 、學校」系爭26號等六筆土地，係臨土石流紅色危險警戒區、生態保育小埤湖、大宜蘭地區飲用水源羅東溪，其上游寒溪已被劃入飲用水水源水質保護區內，而大進村亦正規劃劃入中，屬實質保護區，又全屬山坡地、地質敏感地帶，更臨大進國小，設置殯葬設施不但污染水源，且送葬、祭祀等儀式，敲鑼打鼓，噪音喧天，嚴重影響學童上課情緒及學業。
⒌又全台目前現有靈骨塔早已過剩，足供未來50年需求，
興建靈骨塔自無經濟及事實上之需要。且系爭開發案位於進出大進村門面所在，該村已劃入觀光休閒農業區，以之作為墓地、興建靈骨塔，不但參加人無利可圖，更將嚴重污染水源，強烈危害大宜蘭地區財產及生命安全，復嚴重衝擊地方產業及經濟發展，核系爭開發所造成之損害與所欲達成目的之利益顯失均衡甚明，已明顯違反行政比例原則，更違反殯葬管理條例第8 條法規授權目的，顯為濫用行政裁量權並且違法，訴願決定就上述主張，何以不足採，顯有不備理由之違法，應予撤銷。
⒍山坡地範圍劃定及檢討變更作業要點（下稱作業要點）
係依水土保持法及山坡地保育條例所訂定，自不得違反上引法律及憲法，茲上開法律既明定凡合於標高在100公尺以上者、標高未滿100 公尺而其平均坡度在5%以上者應公告為山坡地，山坡地義務保持人應做各項水土保持措施，山坡地之開發並受嚴格限制，因此除非地形發生嚴重變動，自不生所謂劃出山坡地範圍，詎上開作業要點竟大幅放寬非山坡地之範圍而容許所謂劃出山坡地，可不受任何開發之限制，甚至免除水土保持，該要點顯逾越母法範圍，更違反山坡地保育條例及水土保持法限制使用並予管制之立法目的，與憲法第23條法律保留原則有違，應屬無效，農委會依上開無效之作業要點將系爭土地劃出山坡地，自為違法，系爭土地仍為山坡地甚明。又依水土保持法第8 條第5 款及第12條規定，系爭開發許可、非都市土地使用管制規則第48條規定，於檢附水土保持機關核發之雜項工程完工查驗合格證明文件，不得變更地目，不得核發建造執照，系爭地目變更及建造執照均明顯違法，應請撤銷。
⒎依水土保持法第8條第1項規定可知，非山坡地之開發，
仍應實施水土保持工程。水土保持法第8條第1項係指一般水土保持之範圍，應依水土保持技術範實施水土保持處理與維護，其適用不限縮於山坡地範圍 (如農、林、漁、牧地之開發利用者)，有農委會農水保授字第0931808305 號函釋可稽，其情殊與水土保持法第12條之適用並限於山坡地，並不相同。又違反水土保持法第8 條第
1 項規定未依水土保持範實施水土保持之處理與維護，應科處罰鍰，命停工、強制拆除地上物，水土保持法第
33 條 第1 項、第2 項定有明文。系爭開發案，原為農牧用地，被告徒以系爭開發案劃出「山坡地」而遽准毋庸任何排水等水土防護措施，已明顯違反水土保持法第
8 條第1 項第2 、4 、6 、9 款規定，抑且系爭開發案既位於實質水源區，且鄰淨水廠、羅東溪、小埤湖，經常溪水暴漲，未施作水土防護設施，將造成水土流失、原水濁度過高，石門水庫上游濫行開發癱瘓水庫及淨水廠即為明顯事證，詎訴願決定就上開主張何以不足採，從無一言以及之，自有不備理由之違法，應予撤銷。⒏末按，建築法49條所稱「依法公佈尚未闢築或拓寬之道
路建造建築物之退讓建築線」，係指業經公佈公告徵收且完成徵收手續之道路而言。茲系爭第57地號計劃道路既尚未徵收，自不符合前揭規定，系爭開發案自無從指定建築線，亦不生所謂「建築線退讓」之問題，至為昭然。又建築法及建築管理規則所稱「既存（現有）巷道」係指依民法第851 條、同法852 條、同法第769 條規定20年間和平公然繼續供公眾通行而取得公用地役權者而言，有內政部60年11月27台內地字第429811號函及最高法院76年度判字第1077號判決可稽。茲所謂「道路」迄未滿20年，且其間土地所有權人一再抗爭，迄仍不同意公眾通行，時效中斷，時效重新起算，完全不符上開公用地役權之要件，當然亦不得指定建築線。又納骨塔屬公用建築，進出車輛甚多，尤其在送葬、掃墓時更多，對外交通動線非常重要，依墳墓設置管理條例第9 條、施行細則第13條、殯葬管理條例第15條、宜蘭縣殯葬設施設置管理自治條例第10條第1 項第6 款、第2 項乃明定宜蘭地區興建納骨塔應設有至少8 公尺以上之聯外道路（按對外通道即聯外道路）之限制，系爭開發案既無從指定建築線，更遑論所謂「設有8 公尺以上之聯外道路」，被告遽准系爭開發案，明顯違法，應請撤銷。
㈡被告主張之理由：
⒈按改制前行政法院75年判字第362 號判例：「因不服中
央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內。」意旨，原告並非受處分人，亦非法律上利害關係人，而提起本件訴訟，當事人顯不適格，合先敘明。
⒉次查，本件為參加人申請於系爭六筆土地設置殯葬設施
案，被告前依「台灣省殯葬設施設置管理辦法」審查後，以上開88年9 月13日函復原則同意設置納骨塔、火葬場、殯儀館設施、91年5 月16日函准變更原配置圖、92年4 月14日號函核准變更為納骨設施，並依內政部90.3.27 台 (90) 內民字第9072530 號及92.2.26 台內字第0920002824號函示免受山坡地開發建築面積10公頃限制。嗣該公司又於92年12月15日申請系爭六筆土地由一般農業區農牧用地變更編定為同區墳墓用地，經被告認定該土地業經農委會92年11月5 日農授水保字第92016232
9 號公告劃出山坡地範圍，免依非都市土地使用管制規則第28條第6 項後段及第52條之1 第1 項前段規定辦理，乃於92年12月30日准予變更編定為同區墳墓用地，參加人另於93年1 月30日申辦建造執照，經被告人核准並發給93.5. 17建管字第611 號建造執照（其保存期限為永久），該公司並未另行申請雜項執照，依建築法54條規定，起造人依法申報開工，係屬備查性質，且參加人於93年5 月26日領得上開建造執照，已於93年10月29日申請開工展期，被告以93.11.8 府授建管字第0930010807號函同意展延至94年2 月26日，該公司亦於94年2 月23日申請開工備查在案，並無原告所稱違法核准情形。
又依上開建築執照所定建築期限為開工日起22個月，則本件完工期限應至96年12月23日始屆滿，原告指稱系爭建造執照因原告未依期限完工而已失效乙事，亦有誤解。
⒊原告陳稱系爭開發許可已逾一年期限未施工乙節，依殯
葬管理條例第7 條第3 、4 項規定：「私立殯葬設施經核准設置、擴充、增建及改建者，除特殊情形報經主管機關延長者外，應於核准之日起一年內施工，逾期未施工者，廢止其核准。前項延長期限最長以6 個月為限。
」另內政部92年8 月4 日台內民字第0920006456號函釋示：「…復查本部84.5.1台 (84) 內民字第8476745 號函釋略以；經核准設置之殯葬設施，如其用地為山坡地，其後續開發，尚須依「山坡地開發建築管理辦法」第
4 條規定順序向直轄市、縣 (市)建 築主管機關申請辦理相關開發手續，如進行環境影響評估，審查流程冗長，故墳墓設置管理條例施行細則第16條第1 項所稱『核准日起一年施工』，得解釋為自主管機關核准設置之日起，以依相關法令申辦開發建築者。有鑑於山坡地之開發建築有其特殊規定，上開函釋意旨於殯葬管理條例第
7 條第3 項仍得繼續適用。」查被告就系爭開發案，已於92年6 月6 日及93年9 月16日分別召開二次審查參加人對於環境影響差異分析報告，並於92年10月8 日及92年10月15日分別要求審查意見補充修正後納入定稿，送府核備及同意備查定稿本在案。又鑑於參加人於核准設置均以山坡地開發並積極辦理山坡地變更編定及環境差異分析報告，直至92年11月5 日劃出山坡地後，於93年12月30日及變更編定為墳墓用地，並於93年1 月30日依相關法令申辦開發建築，在此期間因系爭土地仍為山坡參加人積極以山坡地開發程序辦理，已符合上揭84年函釋意旨。在此期間原告一方面設置路障組成小組日夜輪班不休，阻止懷恩公司進一步施作及與當地居民溝通；另一方面對被告提出逾期一年應廢除核准許可，原告不法積極作為，除漠視公權力之外，亦已嚴重侵害懷恩公司之權益。
⒋再查，系爭六筆土地非位於本縣已公告飲用水水源水質
水量保護區或飲用水取水口一定距離範圍內；另依本案環境影響評估報告書內所附台灣省自來水公司第八區管理處87年8 月4 日87台水八工字第4579號函說明二所示，本案開發場址非位於目前已公告之水源水質水量保護區，而所謂紅色警戒區，為中央氣象局發佈豪雨特報而實際累積雨量達境界標準時，由農委會水土保持局發佈達警戒標準區域之土石流潛勢溪流為紅色警戒區，必須進行居民疏散撤離等相關警戒工作，惟系爭土地並未有任何經農委會公告之土石流潛勢溪流分佈，原告稱系爭開發案臨土石流紅色危險警戒區，實有誤解。殯葬管理條例第8 條係規定設置、擴充公墓或骨灰（骸）存放設施之相關限制，與本案無涉，同法第9 條規定設置、擴充殯儀館或火化場及非公墓內之骨灰（骸）存放設施，應與學校、醫院、幼稚園、托兒所距離不得少於300 公尺，與貯藏或製造爆炸物或其他易然之氣體、油料等之場所距離不得少於500 公尺，與戶口繁盛地區應保持適當距離，本案亦未違反該規定，而參加人所提環境影響差異報告，業經被告所屬環境保護局審查同意備查在案，原告指稱被告違反殯葬管理條例第8 條授權目的，而濫用行政裁量權云云，不足採信。
⒌原告指稱涉及變更編定(聲請人誤為地目變更)及核發建
造執照等行政處分皆明顯違法乙節。查被告於宜蘭縣政府91年7 月2 日府地三字第910075283 號之行政處分有重大明顯瑕疵，即以91年8 月22日府第三字第91009711
0 號函撤銷91年7 月2 日府地三字第910075283 號核准函，並恢復原使用地類別農牧用地。而被告92年12月30日府地三字第920154486 號函業敘明符合非都市土地使用管制規則第27條、第30條規定，請羅東地政事務所辦理異動手續，其須依同管制規則第28條規定之文件、變更規費及第29條規定之回饋金，已於92年12月15日申請變更編定時，檢附被告92年4 月14日府民禮字第920044
480 號函核定函件及繳納變更規費與回饋金。本案經目的主管機關核准及土地變更編定完成後，被告地政局再依建築法等相關規定審查，懷恩開發股份有限公司已領有本府核發之 (93)(5)(17)建管建字第611 號建造執照在案。
⒍另原告指稱系爭開發案件無從指定建築線乙節，查本案
系爭道路使○○○鄉○○段30、57、59地號等3 筆土地，為「道」地目（交通用地）國有土地，為具公役性之道路，符合宜蘭縣建築管理自治條例第4 條所稱現有巷道，業經被告於90年7 月31日建局城字第470 號、91年
6 月14日91建局城字第288 號、93年2 月11日93建局城字第66號建築線指示在案，原告所指情形，顯然不知其解所致。又「山坡地範圍劃定及檢討變更作業要點」係農委會依據水土保持法及山坡地保育利用條例規定，劃定直轄市以外山坡地範圍及其檢討變更而訂定。而水土保持法第3 條第3 款及山坡地保育利用條例第3 條規定所稱「山坡地」，除國有林事業區、試驗用林地、保安林地外，尚包括中央或直轄市主管機關劃定範圍報請行政院核定公告之公、私有土地。又中央或直轄市主管機關於劃定範圍時，依上揭條文規定應參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要為之，並非標高在100 公尺以上者或平均坡度在5%以上者均應劃定為山坡地。系爭土地縱標高在100 公尺以上，且平均坡度在5%以上，農委會將之公告劃出山坡地範圍，難謂必然違反上揭規定，亦與憲法第23條之規定無涉，原告指稱系爭土地劃出山坡地違法乙節，亦無足採。
⒎復查，依水土保持法第4 條至第14條規定可知，「農、
林、漁、牧地之開發利用」須依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，仍限於山坡地或森林區內，原告主張系爭土地雖非山坡地，但其開發仍應依水土保持法第8 條規定，實施水土保持工程云云，顯係誤解法令。又本案非開發許可案件，故無非都市土地使用管制規則第23條適用。又非都市土地使用管制規則並無明文規定，變更編定案件之開發期限。本案倘尚未依核定計畫開始開發，仍須待目的事業主管機關廢止原計畫後，方可依編定前土地使用性質或變更編定前原始使用地類別辦理變更編定，原告主張系爭開發許可已逾一年期限未施工，應撤銷之並辦理變更編定云云，亦非有據。
⒏末查，原告主張有關「無任何污水處理設施明顯違法」
乙節。茲說明如下：參加人於94年8 月9 日提送逕流廢水污染削減計劃書，被告亦於94年8 月26日以府授環二字第0940014103號函核准在案。惟應於污染控制措施完工並經被告環保局查驗合格後，始得進行開發施工。而本案非屬行政院環境保護署公告之事業分類，依法不須設置污水處理設施，惟查「宜蘭縣私立懷恩生命紀念館變更環境影響差異分析報告 (定稿本)」 所載內容，包含污水處理場設施，其處理內容採二級生物處理法，包含調節池、接觸曝氣池、消毒池等單元。故本案倘進行開發，應依其原規劃內容設置污水處理場。
㈢參加人主張之理由：
參加人公司均依法申請。
理 由
一、程序方面：㈠按民事訴訟法第233條第1項規定：「訴訟標的之一部或訴
訟費用，裁判有脫漏者，法院應依聲請或依職權以判決補充之。」依行政訴訟法第218 條規定，上開規定於行政訴訟程序準用之。原告以其為宜蘭縣冬山鄉大進村村民且所有土地亦坐落村內，因認被告違法許可參加人於系爭六筆土地上開發設置殯葬設施、同意變更使用地目編定及核發建造執照，致損害其權益，乃以利害關係人身分，循序提起訴願及本件行政訴訟，於法並無不合。本院95年11月8日所為判決就原告之訴部分漏為判決，爰依前揭規定依職權為補充判決。
㈡本件原告起訴時，被告之代表人為劉守成，嗣於訴訟中變
更為甲○○，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。又原告以被告92年4 月14日府民禮字第
0 920044480 號函覆同意許可參加人變更設置納骨塔施之處分，因參加人已申請變更，將原開發基地由系爭六筆土地減縮為其中同段26-29 地號筆四筆土地，及減少納骨量為20萬具，並經被告以97年4 月18日府民禮字第0960165539號函覆原則同意變更而不存在，依行政訴訟法第111 條第3 項第3 款規定：「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」變更聲明請求判決確認被告前開92年4 月14日府民禮字第0920044480號函之處分違法，亦屬有據，應准許原告此部分訴之變更，均合先敘明。
二、原告起訴主張：系爭六筆土地係臨宜蘭地區飲用水源之羅東溪，全屬山坡地、地質敏感帶，又臨大進國小及生態保育小碑湖，且位居進出大進村及宜蘭連環帶狀觀光景點交通要塞，復無任何公共地下水道及聯絡外道路，依法不得設立殯葬設施，被告許可參加人設置殯葬設施所為前開各處分及核發建築執照，已違反殯葬管理條例第8條、墳墓設置條例第7條及行政比例原則；且上開土地未進行水土保持，被告即同意變更地目為墓地，亦違反水土保持法及非都市土地管制規則第27條、第30條規定；況參加人於取得前開開發許可及建造執照後，並未於法定期間內施工及完工，依法亦應廢止前開許可及建築執照等語。故本件厥應審究者，係被告核准參加人於系爭六筆土地上設置納骨塔設施，並同意變更上開土地地目為墓地及核發上開建築執照，是否合法？
三、關於被告92年4 月14日府民禮字第0920044480號函許可變更設置納骨塔施部分：
㈠按「設置、擴充公墓或骨灰（骸）存放設施，應選擇不影
響水土保持、不破壞環境保護、不妨礙軍事設施及公共衛生之適當地點為之；其與下列第一款地點距離不得少於一千公尺，與第二款、第三款及第六款地點距離不得少於五百公尺，與其他各款地點應因地制宜，保持適當距離。但其他法律或自治法規另有規定者，從其規定：一號公共飲水井或飲用水之水源地。二、學校、醫院、幼稚園、托兒所。三、戶口繁盛地區。四、河川。五、工廠、礦場。六、貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所。」「設置、擴充殯儀館或火化場及非公墓內之骨灰（骸）存放設施，應與前條第1 項第2 款規定之地點距離不得少於300 公尺，與第6 款規定之地點距離不得少於500 公尺，與第3 款戶口繁盛地區應保持適當距離。都市計畫範圍內劃定為殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施用地依其指定目的使用，或在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者，不在此限。」91年7 月17日公布生效之殯葬管理條例第8 條第1 項、第9 條第1 項定有明文。
㈡經查，系爭六筆土地係屬非都市土地，原編定使用地目為
一般農業區農牧用地(已於92年12月30日改編為同區墓地)，參加人因於83年間尚未完成公司登記，乃由該公司發起人乙○○於83年11月2 日申請於系爭六筆土地上設置「私立懷恩納骨塔、火葬場、殯儀館」，經被告審查後，因認符合行為時「台灣省喪葬設施設置管理辦法」 (按：該辦法係台灣省政府依「墳墓設置管理條例」第29條授權訂定
)規定，以88年9 月13日府社合字第102934號函覆原則同意設置，參加人亦檢具水土保持計畫送請被告審查完竣核定在案；其後，參加人因前開申請設置之配置圖誤將同段30地號國有道路用地○○○區○道路，乃經宜蘭縣冬山鄉公所於91年1 月17日函轉申請變更原配置圖，被告亦以91年5 月16日府民禮字第09156332號函准變更原配置圖。嗣參加人於91年12月30日申請將原申請設置之前開殯儀館、火葬場、納骨塔，修正變更為僅設置納骨塔，因殯葬管理條例已於91年7 月17日公布生效，墳墓設置管理條例亦於同日公布廢止，被告乃依殯葬管理條例規定重新審查，經所屬建設局、消防局、衛生局、社會局、教育局會同自水公司、農田水利會現場勘查結果，參加人申請設置納骨塔之系爭地點均符合前揭殯葬管理條例第第8 條第1 項、第
9 條第1 項各款規定，參加人亦出具切結書同意仍依被告原核定之水土保持計畫施作水土保持（按：系爭土地嗣於92年11月5 日經農委會0000000000號公告劃出山坡地範圍，已無須施作水土保持，此部分詳後述）等情，有前開各申請書、現場勘查表、地籍圖、切結書及被告前開各函可稽 (見原處分卷㈠第1 頁至第9 頁、第16頁至第36頁、第41頁至第56頁、本院卷170 頁至176 頁)， 亦為原告所不爭，堪信為真正。故被告以92年4 月14日府民禮字第0920044480號函覆原則同意參加人所請變更「殯儀館、火葬場、納骨塔」為納骨塔設施，揆諸前揭規定，並無不合。再者，參加人申請於系爭六筆土地上設置前開納骨塔設施，依前揭殯葬管理條例第第8 條第1 項、第9 條第1 項等規定，被告僅能審查是否合法而為准駁之處分，被告並無行政裁量准否之權限，原告主張台灣目前現有之靈骨塔早已過剩，足供50年需求，指摘被告核准參加人設置前開納骨塔設施，顯濫用行政裁量權而違反行政比例原則云云，尚非有據。
㈢次按，「飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離
內之地區，不得有污染水源水質之行為。…第一項飲用水水源水質保護區之範圍及飲用水取水口之一定距離，由直轄市、縣（市）主管機關擬訂，報請中央主管機關核定後公告之。」為飲用水管理條例第5 條第1 項、第4 項所明定。被告依據前開法條第4 項規定，於87年7 月13日以87府環2 字第09826 號公告所轄宜蘭縣內「南山飲用水水源水質保護區」「四季飲用水水源水質保護區」「松羅飲用水水源水質保護區」「大溪飲用水取水口一定距離」「圳頭飲用水第一取水口一定距離」「圳頭飲用水第二取水口一定距離」「寒溪飲用水取水口一定距離」「柑仔坑飲用水取水口一定距離」「東澳飲用水取水口一定距離」「碧侯飲用水取水口一定距離」及「金洋飲用水取水口一定距離」等10個飲用水水源水質保護區及飲用水取水口一定距離範圍表，經核宜蘭縣冬山鄉大進村並未經公告劃定列入前開飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離範圍內，此有前揭公告附卷可稽 (見本院卷第125 頁至第132頁)， 原告執此主張被告核准參加人於系爭土地上設置納骨塔，違反前揭殯葬管理條例第8 條第1 項第1 款規定云云，核不足採。
㈣復按，水土保持法第3條第3款規定：「山坡地：係指國有
林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：㈠標高在100公尺以上者。㈡標高未滿100公尺，而其平均坡度在5%以上者。」查系爭六筆土地業於92年11月5 日經農委會以農授水保字第0000000000號公告劃出山坡地範圍。因此，系爭六筆土地已不屬山坡地保育利用條例及水土保持法定義之山坡地，自無上開法律有關山坡地使用管制之限制，原告主張系爭土地雖非山坡地，但其開發仍應依水土保持法第8 條規定，實施水土保持工程云云，並不以山坡地為限云云，顯有誤解法令，亦無足取。
㈤原告另主張殯葬送葬、祭祀等儀式，敲鑼打鼓，噪音喧天
，嚴重影響之大進國小學童上課情緒及學業云云，係上述納骨塔設施建物完工使用後可能危害之疑慮，前開處分僅能造成納骨塔設施完工之結果，與完工後使用之可能效果，並無直接之因果關係，況原告所謂可能之損害，亦僅係個人推測之詞，並無相當之證據足以證明，原告執此主張原處分應予撤銷，洵非有據。至原告指稱系爭開發案件無從指定建築線云云，惟經查本案系爭道路使用宜○○○鄉○○段30、57、59地號等三筆土地，為「道」地目（交通用地）國有土地，為具公役性之道路，符合宜蘭縣建築管理自治條例第4 條所稱現有巷道，業經被告於90年7 月31日建局城字第470 號、91年6 月14日91建局城字第288 號、93年2 月11日93建局城字第66號建築線指示在案（見原處分卷㈠第123 頁至第127 頁），原告此部分主張，亦無足取。
㈥原告於訴訟中，雖另主張本件設置殯葬設施許可已於92年
4 月14日定案，參加人未於一年內施工，依殯葬管理條例第7 條第3 項、第4 項規定，亦應予撤銷云云。惟按，殯葬管理條例第7 條第3 項、第4 項係規定：「私立殯葬設施經核准設置、擴充、增建及改建者，除有特殊情形報經主管機關延長者外，應於核准之日起一年內施工，逾期未施工者，『廢止』其核准，私立公墓應於開工後五年內完工。前項延長期限最長以六個月為限。」而行政處分之廢止及行政處分之撤銷，二者意義及法律效力並不相同，「行政處分之撤銷」係指對違法之處分使其效力歸於消滅；「行政處分之廢止」則係對於合法之行政處分而言 (見行政程序法第118 條、第125 條規定)。 依前所述，原告係以被告違法核准參加人申請設置殯葬設施，起訴請求撤銷被告所為前開92年4 月14日府民禮字第0920044480號函，核與參加人於被告以前開函許可其申請變更設置納骨塔設施後，有無依前開條例規定期限施工及有無依法應予廢止之事由無關，原告於訴訟中援引前揭條例規定，主張被告前開許可函應予撤銷云云，即非有據。復參諸前揭殯葬管理條例第7 條第3 項規定，本件殯葬設施設置許可案，有無該條例規定之廢止事由及是否廢止，應屬主管機關即被告之職權，原告依前開條例規定是否有申請廢止之公法上權利，解釋上尚有疑義，況原告亦未依法向被告申請，由被告為准駁之處分，依法亦不得逕行起訴請求廢止前開設置許可，併予敘明。
四、關於核准系爭六筆土地之使用地目變更為墓地（即被告92年12月30日府地三字第0920154486號函）部分：㈠按非都市土地使用管制規則第11條第1項第6款規定：「非
都市土地申請開發為鄉村區、工業區、特定專用區達下列規模者，應辦理土地使用分區變更：…申請開發公墓之土地面積達五公頃以上者，應變更為特定專用區。」第27條規定：「土地使用分區內各種使用地，除依第三章規定辦理使用分區及使用地變更者外，應在原使用分區範圍內申請變更編定。前項使用分區內各種使用地之變更編定原則，除本規則另有規定外，應依使用分區內各種使用地變更編定原則表如附表三辦理。…」第30條規定：「辦理非都市土地變更編定時，申請人應擬具興辦事業計畫。前項興辦事業計畫如有第11條或第12條需辦理使用分區變更之情形者，應依第三章規定之程序及審議結果辦理。第一項興辦事業計畫於原使用分區內申請使用地變更編定，或因興辦事業計畫變更，達第11條規定規模，足以影響原土地使用分區劃定目的者，除毋需辦理使用分區及使用地變更外，準用第三章有關土地變更規定程序辦理。第一項興辦事業計畫除有前二項規定情形外，應報經直轄市或縣（市）目的事業主管機關之核准。直轄市或縣（市）目的事業主管機關於核准前，應先徵得變更前直轄市或縣（市）目的事業主管機關及有關機關同意。……申請人以前項經目的事業主管機關核准興辦事業計畫辦理使用地變更編定者，直轄市或縣（市）政府於核准變更編定時，應函請土地登記機關辦理異動登記並於土地登記簿標示部加註核定事業計畫使用項目。申請人依第3 項或第4 項申請興辦事業計畫變更者，直轄市或縣（市）政府應依第26條規定辦理或依前項規定函請土地登記機關於土地登記簿標示部加註核定事業計畫使用項目。」「山坡地範圍內各使用分區土地申請變更編定，其非為開發建築者，屬依水土保持法相關規定應擬具水土保持計畫，應另檢附水土保持機關核發之水土保持完工證明書；其為開發建築者，應另檢附主管建築機關核發之雜項工程完工查驗合格證明文件，依其開發計畫之土地使用性質，申請變更編定為允許之使用地。……. 」非都市土地使用管制規則第11條、第27條第、第30條及第48條第1 項分別定有明文。
㈡經查，系爭六筆土地原列為山坡地保育範圍之一般農業區
農牧用地，參加人於92年12月15日申請將系爭六筆非都市土地變更為同區墳墓用地，經被告審認系爭六筆土地業經農委會以92年11月5日農授水保字第920162329號公告劃出山坡地保育區範圍外，且該六筆土地面積為2.267943公頃，核其變更土地編定之作業即無需依非都市土地使用管制規則第三章〈即第10條至第26條〉土地使用分區變更專章辦理，亦無需依該管制規則第48條規定檢附水土保持機關核發之水土保持完工證明書及主管建築機關核發之雜項工程完工查驗合格證明文件等情，有農委會前開公告、非都市土地變更編定審查表及被告前開各函附原處分卷㈠可稽(見第81頁至84頁、第116至第118頁)，堪信為真正。故被告以參加人前開申請符合非都市土地使用管制規則第27條及第30條規定，以92年12月30日府地三字第0920154486號函同意將系爭6 筆土地由一般農業區農牧用地變更編定為同區墳墓用地，揆諸前揭說明，並無不合，原告主張系爭六筆土地未進行水土保持，被告即同意變更地目為墓地，違反水土保持法及非都市土地管制規則第27條、第30條規定云云，顯有誤解，尚不足採。
㈢至原告另主張：農委會前開公依據山坡地範圍劃定及檢討
變更作業要點要點，公告告將系爭六筆土地劃出山坡地範圍，違反山坡地保育條例、水土保持法之立法目的，有違憲法第23條法律保留原則云云，係屬農委會前開公告有無違法之問題，在前開公告未經依法撤銷或廢止前，基於行政處分之構成要件效力，被告仍應受其拘束，原告執此主張被告前開核准處分應予撤銷，亦非有據。
五、關於(93)(5)(17)建管建字第611號建造執照部分：㈠經查，被告核准參加人設置前開納骨塔設施及核准變更系
爭六筆土地由一般農業區農牧用地變更編定為同區墳墓用地，並無違法，且前開六筆土地業經農委會公告劃出山坡地範圍，已無需依非都市土地管制規則第48條規定檢附水土保持機關核發之水土保持完工證明書及主管建築機關核發之雜項工程完工查驗合格證明文件等情，已如前述，參加人於上開土地使用地目變更編定完成後，申請許可興建納骨塔並發給執照，經被告依建築法等相關規定審查相符後，核發系爭建造執照予准參加人，於法即無不合。原告起訴主張系爭土地仍為山坡地，參加人未依水土保持法第8條第5款、第12條及前開管制規則第48條規定，檢附水土保持完工證明書及雜項工程完工查驗合格證明文件，被告逕予核發建築執照明顯違法云云，尚不足採。
㈡復按，建築法第54條規定：「起造人自領得建造執照或雜
項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期一次，期限為三個月。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。…」可知，起造人如有未依期限期開工，且未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工之情事，依上開法條規定，其建造執照自規定得展期之期限屆滿之日起即失其效力而不存在，本不待主管機關另為撤銷或廢止之處分，亦與被告核准前開建築執照有無違法應撤銷之事由無涉，被告援引上開法條所定事由，請求撤銷前開建造執照，亦非有據。
六、綜上所述，原告所陳各節均不足採。原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 陳金圍法 官 蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
書記官 李淑貞