臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03076號原 告 甲○○訴訟代理人 張嘉真律師
林峻立律師蔡易餘律師被 告 新竹縣政府代 表 人 乙○○（縣長）訴訟代理人 丁○○訴訟代理人 唐琪瑤律師複代理人 唐行深律師
參 加 人 立豐開發股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 翁瑞麟律師上列當事人間因建築執照事件，原告不服內政部中華民國94年8月8 日台內訴字第0940004360號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：被告建都字第797 號建築執照（以下簡稱系爭建照）之起造人，原為訴外人羅瑞京，嗣經被告所屬建設局以民國（下同）88年4 月23日建都字第14970 號函備案變更起造人為瑞京有限公司，再經被告所屬工務局以89年11月3 日工建字第43710 函備案變更起造人為原告。被告以原告於92年12月10日向被告提出申請書，申請將系爭建照原起造人甲○○變更為鑫旺資產管理股份有限公司（以下簡稱鑫旺公司）林坤億，案經被告所屬工務局以92年12月19日工建字第0923643716號函復經核尚符准予備查（以下稱原處分），其後被告又以94年10月19日府工建字第0000000000函備案變更起造人為參加人。而原告於92年12月22日即向被告提出異議書，指稱系爭建照原起造人變更案，提出申請人所提送有關原告之資料印章皆屬偽造，經被告所屬工務局以92年12月24日工建字第0000000000號函復係屬私權之爭執，當依司法單位調查判決確決後，再依規定處理。原告不服，以其並未送資料證件向被告辦理系爭建照原起造人甲○○變更為鑫旺公司林坤億云云，提起訴願，復遭內政部決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
㈠、先位聲明：
１、被告所屬工務局92年12月19日工建字第0923643716號函所為行政處分及訴願決定均撤銷。
２、被告應註銷系爭建照之起造人變更為鑫旺公司及參加人之登記，並回復原告為系爭建照起造人之公法上法律地位。
㈡、備位聲明：
１、被告所屬工務局92年12月19日工建字第0923643716號函所為行政處分、92年12月24日工建字0000000000號駁回原告92年12月22日異議之處分及訴願決定均撤銷。
２、系爭建照起造人名義應回復變更登記為原告。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、先位聲明之請求權基礎：
１、關於先位聲明第1 項：「被告所屬工務局92年12月19日工建字第0923643716號函所為行政處分及訴願決定均撤銷。」之說明：被告所屬工務局以92年12月19日工建字第0923643716號函准予就系爭建照之起造人名義，自原告變更為鑫旺公司予以備查，原告因認上開被告原處分有嚴重違法，業於92年12月22日提出書面異議，遭被告以92年12月24日函駁回，原告繼於92年12月30日提請訴願亦遭駁回，乃於94年9 月27日依法提起本件行政訴訟。原處分即被告所屬工務局92年12月19日工建字第0923643716號函所為處分係屬行政處分，並非觀念通知。
２、關於先位聲明第2 項：「被告應註銷系爭建照之起造人變更為鑫旺公司及參加人之登記，並回復原告為系爭建照起造人之公法上法律地位。」之說明：
⑴、原處分如經撤銷，依行政訴訟法第215 條規定，對第三人亦
有效力，故縱使本件起訴後，又准許將系爭建照之起造人名義變更為參加人，並不影響原處分及訴願決定係屬違法不當應予撤銷之實益，又參加人亦應受本判決之對世效力影響，不得再聲明不服。
①、本件原告係於89年11月3 日經被告獲准變更登記為系爭建照
起造人，且現仍持有被告以92年4 月15日函通知所領回之建照正本情況下，卻在遭訴外人即刑事被告葉麗珠、李坤億以不法手段取得之補發建照正本，並偽造原告92年11月4 日申請書及92年11月5 日變更起造人申報書，暨提出原告已經於88年6 月7 日註銷作廢之81年6 月9 日補發之身分證影本之明顯重大瑕疵下，違法以92年12月19日工建字第0923643716號函同意准予備查起造人變更為鑫旺公司，原告為維護自己始終仍為系爭建照起造人之法律上地位乃提起本件行政訴訟，惟在本件訴訟繫屬後，被告竟又以94年10月19日府工建字第0000000000號函准予將系爭建照起造人由鑫旺公司變更為參加人，不僅據鑫旺公司與參加人該兩公司之登記資料，參加人之監察人，實乃已遭起訴偽造原告文書之刑事被告葉麗珠，而參加人之董事亦為刑事被告李坤億，且二公司之董事長均為丙○○；尤有進者，依前揭被告94年10月19日府工建字第0000000000號准予變更起造人函所載二公司之聯絡住址竟均為桃園縣平鎮市○○路○○○ 號2 樓，足見兩公司實質上根本為同一公司，甚明。
②、然無論如何，依上揭行政訴訟法第215 條之規定，倘准予撤
銷原處分及訴願決定之判決，此效力應可及於鑫旺公司及參加人，亦即該二公司均不得主張原處分或訴願決定仍屬有效或不具違法性，則應視為鑫旺公司自始未取得起造人之地位，而參加人亦無鑫旺公司取得起造人地位之理，故原告得聲請鈞院依行政訴訟法第196 條之規定，判命被告依法回復原告為系爭建照起造人之公法上建築法所賦予之權利，是原告請求撤銷原處分及訴願決定之訴之聲明，自不因被告於起訴後又准予將系爭建照之起造人名義變更為參加人而受影響（蓋參加人依行政訴訟法第215 條之規定，仍屬本件撤銷訴訟之效力所及），自有起訴撤銷原處分及訴願決定之實益。
③、尤其，參加人已依行政訴訟法第42條規定自己提出參加訴訟
之聲請，而鈞院亦裁定允許其參加訴訟，成為本件訴訟參加人，復以最高行政法院51年度裁字第53號判例：「本院得因第三人之請求，允計其參加訴訟，固為行政訴訟法第8 條後段所規定，但其允許與否，仍須由本院依職權認定該第三人就已繫屬之訴訟事件，有無法律上之利害關係，以為決定。」則鈞院暨以允許其參加訴訟，則足認參加人於本件訴訟確有法律上之利害關係，基此，無論是被告或參加人均不得再辯稱本件撤銷原處分之效力不及於參加人，甚明。
⑵、復關於先位聲明第2 項請求註銷原處分後續之變更起造人登
記並回復原告為起造人之公法上法律地位，茲說明其法律依據如下：
①、按行政訴訟法第196 條規定，復依翁岳生院長所主編之行政
訴訟法逐條釋義：「本條文之立法目的在於例外允許行政處分雖業已執行完畢，但仍有回復原狀之可能與實益時，經原告聲請後，仍得提起撤銷之訴而非確認之訴而非確認之訴以排除執行後之狀態．．．從而，以執行完畢之行政處分，例如：退學處分、違建拆除處分等，原則上應依行政訴訟法第
6 條第1 項後段之規定，提起確認訴訟，但因為確認訴訟之判決效力無法除去已執行完畢，但仍存有效力或事實狀態之行政處分，從而，本條乃屬行政訴訟法第6 條第1 項後段之特別規定，基於訴訟經濟之考量，例外准許對已執行完畢之行政處分，提起撤銷訴訟，並命被告機關為回復原狀之處置，藉以排除行政處分之結果。」可知該條立法設計，亦是基於權利救濟實效性之保障目的下，讓已執行完畢但仍存有效力或事實狀態之行政處分，可利用撤銷訴訟撤銷原處分，同時命被告另為回復原狀之適當處置，以排除行政處分之結果，充分保障利用撤銷訴訟以救濟其權利之當事人。
②、本件原告於89年11月3 日獲辦理登記為系爭建照起造人，迄
今仍持有經被告以92年4 月15日函通知領回之系爭建照正本，且原告自始不曾向被告申請補發系爭建照甚或執此補發建造申請變更起造人，卻遭他人以偽造文書方式，並提出原告早已註銷之身份證影本，將系爭建造起造人變更在案，本件訴訟繫屬後，復經被告基於原處分之執行（准予變更為鑫旺公司），再次准予違法之鑫旺公司變更起造人名義為參加人，惟前已述及，依前揭行政訴訟法第215 條之規定，本件撤銷訴訟對第三人鑫旺公司及參加人均有效力，是如為准予為撤銷原處分之判決時，則鑫旺公司之起造人名義應自始撤銷，且此一判決效力亦及於參加人，故參加人自無法主張其可向自始非屬起造人之鑫旺公司獲准登記為起造人，從而，原告援引行政訴訟法第196 條規定，於鈞院准予撤銷原處分時，請求判命回復原告為系爭建照起造人名義之原狀，並命被告註銷所有後續之變更起造人登記，應屬適當，而符合前揭行政訴訟法第196 條之規定。
③、更何況，本件准予變更建照起造人之原行政處分，係遭他人
以偽造文書之不法犯行及早已註銷之身份證影本等重大瑕疵而違法取得，並無所謂撤銷原處分對公益有重大危害或應優先保護受益人（乃本件偽造文書刑事被告所利用之兩家公司名義）信賴利益等情，是鈞院如為准予撤銷原處分之判決，則鑫旺公司係自始未取得起造人之身份，更無從將起造人名義申請變更為參加人，故參酌行政程序法第117 條之規定，無論法定救濟期間有無經過，針對違法之行政處分，被告均有權依職權予以撤銷，是本件原處分如經撤銷，為恢復原告始為系爭建照起造人之公法上權利及地位（原告仍持有建照正本），原告依行政訴訟法第196 條之規定，請求被告應註銷所有後續變更起造人之登記，乃屬適當。
㈡、備位聲明之請求權基礎：備位聲明係依據行政訴訟法第5 條第2 項之規定所為請求：
１、按行政訴訟法第5 條第2 項條文中所規定：「其權利或法律上利益受違法損害者」之要件，依許宗力大法官之法律見解為：「在此特別須提醒，原告所主張之權利縱令無法律之明白規定，亦不能因此就逕行認定明顯欠缺法律上請求權，蓋根據保護規範理論（Schutznormtheorie ），仍有法律默示賦予原告請求權之可能，例如請求主管官署取締鄰人所製造噪音、取締鄰人建築逾越建築線、頂樓違法加蓋等，均不無可能從相關環保與建築法導出鄰人的請求權。」，是依建築法第25條前段、第26條第1 項、第55條第1 項規定，從而依同法第55條規定登記為建照之起造人者，依同法第25、26條規定享有依照建築執照之內容，實施建造之許可，故依據前揭「保護規範理論」，應得推出持有建照正本起造人，應享有請求主管機關（即被告，參同法第2 條）撤銷被告所屬工務局以92年12月19日工建字第0923643716號函准予變更起造人之處分及訴願決定92年12月24日工建字0000000000號駁回原告92年12月22日異議之處分，並將系爭建照之起造人名義回復變更登記為原告公法上權利。
２、原告係於89年11月3 日獲被告准予辦理登記為系爭建照起造人，且迄今仍持有經被告以92年4 月15日函通知領回之建照正本，但被告卻違法以92年12月19日工建字第0923643716號函同意將系爭建造起造人變更為鑫旺公司之申請准予備查，原告隨即於92年12月22日向被告提出異議，後經被告以92年12月24日工建字第0000000000號函拒絕原告異議請求云云，又原告已於92年12月30日所提之訴願中，依法就被告原違法之處分及駁回原告異議之處分一併為不服之表示，此觀原告訴願書明載：「此為訴願人不服貴局謂『本局皆係依台端所送資料證件及建築法令相關規定辦理，並無不當之處。』及『請於上班時間前來本局建設局管理課恰值日人員領回原核准建照執造．．．』云云捕風捉影之舉，斷難俯首之三。」等語自明，故原告已符合行政訴訟法第5 條第2 項規定課予訴訟之前提要件。
３、綜上所述，關於原告更正後備位聲明之法律依據，原告援引行政訴訟法第5 條第2 項之規定，亦即鈞院如准許撤銷准予變更起造人之原處分及駁回原告異議之處分，且認本件訴訟應以課以義務訴訟非以先位聲明之撤銷訴訟合併回復原狀訴訟之方式請求救濟，則原告應得基於前述建築法所賦與建照起造人之權利規定（原告仍持有建照正本），請求被告應將系爭建照起造人名義回復變更為原告之適當處分如更正後備位聲明第2 項所示，俾維原告權利。
㈢、原行政處分之違法瑕疵：
１、據被告提出所謂審查資料，清楚可見被告根本未為任何審查（連最基本形式審查均未做到），即驟為變更起造人之原處分，其處分違法瑕疵，誠屬至明：
⑴、依鈞院向被告調閱原處分卷宗檢附之「建造執照變更起造人
審查表」視之，該審查表之審查、複核、決行等欄位均為空白，且綜合審查意見欄亦為空白。申言之，該表格所列審查項目中：「申請書是否填寫齊全審查結果：『 』、土地權利證明文件是否齊全審查結果：『 』、工程進度是否相符審查結果：『 』、變更後建築委託書檢齊審查結果：『 』。」可見被告並未依其審查項目逐項進行，致各項審查項目欄位及「綜合審查意見」欄位均屬留白狀態，足証被告根本未為任何審查，遑論有所謂形式上之審查，導致本件有申請書各項填寫不完全、印文不符、逕以原告早經註銷之身份證影本提出申請等瑕疵，即准予將系爭建照起造人名義由原告變更為鑫旺公司，造成原告權益受損，原處分自屬違法，被告無從佯稱其已作形式審查云云。
⑵、再觀諸被告於本件訴訟繫屬中，又違法將系爭建照由鑫旺公
司變更為參加人之審查文件，該表格與原證38號形式相同，惟當時是由被告技士黃金球1 人負責審查、復核、決行（關於被告就變更建照起造人如此影響當事人權益之事，竟可由技士1 人決行，原告仍予異議，且應請被告提出所謂「分層負責明細表」全文正本闡述證明之），其於審查意見載明：「擬：本案審核尚符規定，准予變更。」，而其下4 項審查項目則於審查結果欄中註記「O 」，遑論原告認此一變更處分亦同屬違法，然如稍加比對，益徵原處分作成時，被告根本未作任何形式審查，原處分之違法瑕疵至臻明確，不容辯駁。另再提供系爭建照起造人由羅瑞京變更為瑞京有限公司之審查表及由瑞京有限公司周瑞縷變更為原告之審查表，上開審查表與原證38號、39形式雖稍有不同，惟至少均與原證39號同有於審查項目之審查結果欄中註記「O 」，且被告均有專人負責審查並在審查意見欄中載明審查結果之意見，由此更益證原處分根本未為任何審查，遑論形式審查，被告臨訟再三辯稱只要申請人備齊文件，其形式審查如未有不符即同意變更等語，實屬無據，斷不可採。
２、刑事被告林坤億及葉麗珠假借原告之名義，以偽造文書之方式提出申請文件，從形式上觀之，亦有下述違法瑕疵：
⑴、經提出之原告身份證影本，係早經88年6 月7 日註銷之身份
證，此只要檢對原告之身分證正本或依其內部戶籍審查即可得知，顯屬瑕疵。
⑵、「申請書填寫不齊全」之瑕疵：
①、印章不符：
Ａ、系爭建照由瑞京股份有限公司周瑞縷變更為原告時之所留於被告之印章資料（上開資料被告遲於96年6 月5 日開庭才提出，原告乃於96年6 月8 日閱回），其原告印章即與刑事被告林坤億及葉麗珠於92年12月4 日申請書所偽造原告印章截然不同，在此印章截然不同情況下，被告竟謂其已為形式審查，實令人匪夷所思，尤其被告於96年6 月5 日鈞院準備程序仍辯稱：「經過對照甲○○的印章及身分證影本都是相同．．．故原處分並無違法。」云云，顯非事實，迺被告昧於此印章完全不同之事實，一再拖延將資料提出而延宕訴訟，就機關為保障人民權益，本應盡相當文件審查義務，被告不僅未審查，現仍強詞主張印章相同，實令人難以認同。此外，被告所屬工務局92年4 月15日曾以工建字第0920010243號要求原告領回系爭建照正本之函文內容有載明：「原建造執照請攜帶印章前來本局建築管理課值日人員處領回。」，原告亦基此至被告所指示處領回系爭建照，且領回當時確有簽名用印在案，此部分資料被告本應留存，如再比對該原告真正使用之印章，更可見92年12月4 日刑事被告林坤億及葉麗珠申請書所使用印章確屬偽刻，惟本件審理至今，猶未見被告提出上開文件，原告亦於96年5 月22日以補充理由暨調查證據聲請狀要求被告提出，惟被告至今仍不敢提出，顯然被告自知理虧，其根本未盡審查義務即變更系爭建照起造人名義，嚴重影響原告權益，原處分自有違法。
Ｂ、復參酌最高行政法院92年判字第1895號判決載稱：「原告主張蘇○○係86年1 月6 日前往被告處書立切結書時，遭被告盜用印章蓋於稅單之送達證書上，其實未收到稅單云云，即非無調查之必要。被告所指送達時間，原告蘇○○身在國外，如何送達，系爭稅單之送達是否合法，被告有調查證明之責，其未經調查，徒憑承辦員之指述，認送達合法，而否准原告撤回執行之申請，於法不合。一再訴願決定，未予糾正，亦有未洽，原告執此指摘，非無理由，因將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，由被告查明，另為適法處理，以資適法。」，故印章如係遭他人盜用者，足以影響行政處分違法於否。參酌上揭法院判決見解可知，被告辯稱其只需形式審查，無須審查變更起造人申請書之印文真正云云，殊不足採。本件被告實際上既未為任何審查程序，卻遽爾核准，自屬違法；而申請文件明白有諸多申請書填寫不完全、印文不符及所謂原告身份證影本乃原告早經註銷失效之身份證影本等瑕疵，於此情形下，被告竟未為任何審查遽爾准許變更，被告絕無法強辯其已盡形式審查義務云云，甚明。
②、筆跡不符：刑事被告林坤億及葉麗珠所提92年12月4 日變更
起造人申請書中原告簽名並非原告筆跡（此只要與原告親自書寫之本件行政訴訟起訴狀內容稍加比對即可清楚發現），且後附變更起造人申報書、變更起造人名義理由書及變更起造人拋棄書均係以電腦打字方式偽造原告簽名，並無原告實際簽名筆跡。
③、變更起造人申請書中所留原告住址，每份文件均不相同：刑
事被告林坤億及葉麗珠所提92年12月4 日變更起造人申請文件中所留原告住址有三，其於申請書所載住址為：「桃園縣平鎮市○○街○○號」，後附變更起造人申報書所載原告住址欄經不知名人士以立可白塗掉，只留通訊處為：「桃園縣平鎮市○○路○○巷○ 號」，變更起造人名義理由書及變更起造人拋棄書所載原告住址為：「新竹縣○○鄉○○路○○○ 號」（此才為原告實際住址），迺渠等刑事被告在提出同1 份申請文件中不但有對原告住址塗銷及多種版本，而就此重要之點，被告竟渾然不知，未要求當時申請人應提供正確之住址，顯然被告當然根本未予審查即同意變更起造人，原處分自有嚴重違法。
④、變更起造人申請書中所留原告通訊電話，每份文件均不相同
，更非原告所使用之電話：刑事被告林坤億及葉麗珠所提92年12月4 日變更起造人申請文件中所留原告通訊電話有3 ，其於申請書所載電話為：「00-0000000」，後附變更起造人申報書所載原告電話為：「0000000000」，變更起造人申請書載原告電話為：「0000000000」，又「0000000000」根本是刑事被告林坤億所使用之電話，「00-0000000」則根本是鑫旺公司電話，而「0000000000」至今仍不知為誰使用，其提出同1 份申請文件中竟然原告電話就有3 種版本，就此重要之點，被告竟渾然不知，未要求當時申請人應提供正確之電話，顯然被告當然根本未予審查即同意變更起造人，原處分自有嚴重違法。
３、原處分所憑補發之系爭建照正本亦屬刑事被告林坤億及葉麗珠違法取得，同時亦具有下述重大違法瑕疵：
⑴、關於補發建照之重要公文，被告所屬工務局竟然在原告再三
催請之下，才提出原證40號此種零散未裝訂於系爭建照卷宗之內的不完整文件，其文件之格式、真實性及合法性令人起疑，合先敘明。遑論參加人於96年4 月24日審理時空言陳稱：「因為當初是葉麗珠實際去辦理展期的，只是甲○○先一步領走正本，因為承辦人認得葉麗珠，所以才准予聲請補發，當時承辦人員以電話與甲○○聯繫，甲○○說沒有來領取，所以承辦人員才會誤以為被冒領的。」云云，基此可確知者為92年5 月5 日實際前往申請補發者為葉麗珠（為女性），並非原告本人（為男性），且本件96年5 月1 日庭呈之所謂補發系爭建照之相關文件，形式上，並無任何授權葉麗珠代理申請之授權書，依參加人所云係因承辦人員認識葉麗珠，即將系爭建照正本補發給葉麗珠，實屬無稽，而在葉麗珠根本未提出任何授權文件之情形下，被告竟謂其已盡形式審查義務，其無法做到完全正確之審查云云，顯無理由。
⑵、參加人既自認並非由原告本人前往而係葉麗珠申請補發云云
，但被告提出之所謂補發文件中，並未有任何授權書，形式上即於法未合；何況其中申請書、切結書中各項填寫資料均非原告筆跡，所使用之原告印章亦非原告所有，切結書上更連簽名都沒有，亦均與系爭建照最初變更起造人為原告時之真正印文不符；尤其竟遭人故意在住址欄中加註：「通訊處：桃園平鎮市○○路○○巷○ 號。」但此所謂通訊處即為刑事被告葉麗珠之住址（即臺灣新竹地方法院檢察署起訴之起訴書所載被告住址），且其後被告所屬工務局竟亦將核准補發之文件正本寄到：「正本（申請人）甲○○先生（通訊處：桃園縣平鎮市○○路○○巷○ 號。）」，而未寄到被告於同一函稿說明二所載原告之「新竹縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○ 號」，此方為原告之戶籍住址，且乃係當初被告所屬工務局92年4 月15日函請原告領回系爭建照正本函文所載之原告住址，惟被告之人員卻聽任刑事被告葉麗珠冒用原告名義之恣意指示，而將違發補發之建照寄至與原告無關、無法收受之所謂通訊處，洵屬重大瑕疵。
⑶、尤有進者，依被告於96年5 月1 日庭呈同意補發建照之函稿
形式上觀之，該函稿係由承辦人陳能樞一手包辦，並由其代工務局長決行，然應予強調說明者，原告早於91年1 月23日即因發現有人（即刑事被告葉麗珠、林坤億）冒用原告申請變更系爭建照，而撰申請書向被告表示該等人所使用之印文係偽造，原告並無授權等情，當時被告處理原告之申請案件承辦人員即為陳能樞本人（此觀諸被告所屬工務局91年3 月
7 日工建字第2894號函自明），迺陳能樞早於91年1 月23日當時即知原告之印文有遭人冒用等情，竟於92年5 月5 日一手包辦葉麗珠之冒名申請補發，且未要求葉麗珠提出授權書，更未作任何審查即同意補發，此不僅嚴重違法，其中恐更涉及刑事不法，嚴重斲傷原告持有系爭建照正本之法律上地位，上情承辦人員陳能樞均不得諉為不知，被告現又陳詞辯稱其已盡形式審查等語，實屬無據。又被告主張原告未於提起訴願之期限內為不服之表示，該補發處分已屬確定，原告不得再主張其處分內容不當云云，惟以92年12月19日被告變更系爭建照起造人時，刑事被告葉麗珠，林坤億等人所提出之92年5 月5 日補發建照正本，同屬冒用原告名義且偽造原告印文取得，且根本未合法送達予原告（送達住址並非原告之住居所），故該補發之處分對原告不生效力，被告誤引訴願法第14條第2 項針對利害關係人所定之3 年訴願期間，認系爭補發處分已確定生效，不能訴願云云，應有誤會。
４、尤其，被告早知刑事被告林坤億及葉麗珠有假借原告名義之不法犯行，詎其對該等行為置之不理，猶同意並配合其申請補發建造正本及變更起造人名義，被告為原處分之違法失職，不容辯駁：本件訴外人林坤億及葉麗珠以假借原告之名義，以偽造原告印文之方式及原告早於88年6 月7 日已註銷之身份證影本之不法犯行，絕非僅有本件原處分所涉92年12月10日之申請，只不過刑事被告於本件92年12月10日之違法申請中終獲得逞，先前原告即曾收受被告以91年1 月15日91工建字第1481號函表示：「貴公司等申請（87）建都字第000797號建照執照原申請人甲○○先生變更為鑫旺資產管理有限公司．．．」該時原告即發現鑫旺公司有偽造文書申請變更之不法犯行，除向警察局備案外，更以91年1 月23日申請書向被告表示：「一、貴局91工建字第1481號函收惠，至為駭異！二、申請人與鑫旺資產管理股份有限公司（法定代理人：林坤億）等素味平生，從未謀面，亦未立拋棄書或提出申請書以為變更。該文件內容等未經本人同意，印文均為偽造．．．」，復因被告所屬工務局自行以91年2 月18日91工建字第3751號信函註銷前揭變更登記，原告為息事寧人並未繼續追究，是至少於91年1 月底起，被告早已接獲原告91年1月23日申請書知悉鑫旺公司及其實際負責人林坤億等人有涉嫌偽造被告申請變更起造人等情，惟被告最後卻完全不理會原告先前之異議，在1 年後又違法以92年12月19日信函准許以偽造文書及原告早已註銷之身份證影本變更為鑫旺公司，被告違法失職，彰彰明甚。
㈣、被告至今仍拒絕提供以下重要證據方法：
１、被告仍未提出原告於92年4 月間依被告92年4 月15日工建字第0920010243號信函領回系爭建照正本，而留存於被告之簽收證明文件。蓋被告所屬工務局92年4 月15日以工建字第0920010243號要求原告領回系爭建照正本之函文內容有載明：
「原建造執照請攜帶印章前來本局建築管理課值日人員處領回。」，原告亦基此至被告所指示處領回系爭建照，且領回當時確有簽名用印在案，此部分資料被告本應留存，惟本件審理至今，猶未見被告提出上開文件，原告亦多次以書狀及鈞院審理時以口頭要求被告應提出，此與葉麗珠所提出申請書比對結果，即足證明被告根本未盡審查義務即補發系爭建照。
２、被告迄今仍未依鈞院囑咐提出審查變更起造人之注意事項表，縱依其所提系爭審查文件更足證其未作任何審查致審查表根本留白，即遽以同意變更，故被告如何能主張其已盡審查義務云云。
３、被告至今仍未提出所屬工務局92年5 月5 日補發系爭建照文件所屬之卷宗全卷及被告分層負責明細表正本全文。因被告雖於96年5 月1 日庭呈所謂工務局92年5 月5 日補發系爭建照之部分文件，惟該等所謂補發文件並未檢附於任何卷宗內，而係經被告自行抽出，被告雖謂其他部分與本案建照無關云云，惟此純屬被告片面之詞，且何以被告會將上揭文件補發系爭建照之重要文件，檢附於其他與本案建照無關之卷宗，更令人生疑，且被告所提文件亦缺乏葉麗珠等人領收補發建照之文件，故有必要請被告提出92年5 月5 日補發系爭建照文件所屬之卷宗全卷及被告分層明細表冊全文，以明補發系爭建照經過之全貌。
二、被告主張之理由：
㈠、程序部分：
１、本件原告於94年9 月26日提起本件行政訴訟時其訴之聲明為「原訴願決定，及原處分均撤銷」，經被告收受後於94年12月12日提出答辯在卷，嗣於95年5 月5 日原告追加「請求確認如附件一所示之建都字第797 號建築執照登載之起造人字89年11月3 日（43710 ）變更為原告之公法上法律關係仍繼續有效成立」、「請求註銷如附件二所示之補發建都字第797 號建築執照及自92年5 月1 日補發日期後被告依此補發建造所為後續之變更登記」等聲明，95年7 月11日復更正為「請求註銷如原證17號所示之補發建都字第797 號建築執照及自92年5 月1 日補發日期後被告依此補發建造所為後續之變更登記」，並於理由中追加「依行政訴訟法第5 條第
2 項規定請求課予相對人義務之聲明」，嗣於95年7 月28日原告又再次更正並追加先備位聲明為「一、被告所屬工務局92年12月19日工建字第0923643716號信函所為行政處分及訴願決定均撤銷。二、被告應註銷建都字第797 號建築執照之起造人變更為鑫旺公司及參加人之登記，並回復原告為前揭建照之起造人之公法上法律地位。」、「一、被告所屬工務局92年12月19日工建字第0923643716號信函所為行政處分、92年12月24日工建字第0000000000號駁回原告92年12月22日異議之處分及訴願決定均撤銷。二、被告建都字第797號建築執照之起造人名義應回復變更登記為原告。」，是被告既於94年12月12日前即已收受原告之起訴狀，則依行政訴訟法第111 條第1 項規定，原告於訴狀送達被告後，自不得將原訴變更或追加他訴，且被告亦不同意原告為訴之追加或變更，合先敘明。
２、原告追加、變更之訴，均屬撤銷訴訟，且其追加、變更請求撤銷之處分均未經訴願程序，依行政訴訟法第111 條第3 、
4 項規定，其訴自不合法。
３、次按行政訴訟法第111 條第3 、4 項規定，本件原告分別於95年5 月5 日追加「請求註銷如附件二所示之補發建都字第797 號建築執照及自92年5 月1 日補發日期後被告依此補發建造所為後續之變更登記」之聲明及95年7 月11日更正「請求註銷如原證17號所示之補發建都字第797 號建築執照及自92年5 月1 日補發日期後被告依此補發建造所為後續之變更登記」之聲明、95年7 月28日追加先位聲明「二、被告應註銷建都字第797 號建築執照之起造人變更為鑫旺公司及參加人之登記，並回復原告為前揭建照之起造人之公法上法律地位。」等，均屬撤銷訴訟，且其所請求撤銷之處分均未經訴願程序，依前揭法律規定，自不許其追加或變更。
㈡、實體部分：
１、原告於92年12月30日僅就被告92年12月19日工建字第0923643716號函准變更起造人為鑫旺公司備案之行政處分提出訴願，經駁回後復訴請撤銷，而未就被告於94年10月19日以府工建字第0000000000函准變更起造人為參加人備案之行政處分提出訴願及訴請撤銷，按最高行政法院96年度裁字第235 號駁回原告抗告之裁定之意旨，原告訴請撤銷被告92年12月19日工建字第0923643716號函准變更起造人為鑫旺公司備案之行政處分，不論其判決結果為何，其效力均不及於被告另於94年10月19日以府工建字第0000000000函准變更起造人為參加人備查之行政處分。
２、本件被告於審查有關原告申請起造人變更備案時，係根據內政部營建署所頒布之建築工程勘驗查核報告表所附之「建築執照變更起造人審查表」，該審查表中就起造人變更之審查項目為「1.申請書是否填寫；2.土地權利證明文件是否齊全」，且依內政部95年11月09日內授營建管字第0950804920號函「說明：二、查『起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：
一、變更起造人。』為建築法第55條第1 項所明定。另查現有關新竹縣政府辦理變更起造人備案，係由起造人檢具相關文件向該府辦理備案，俟該府形式審查後，發給公文並於原核發建造執照上加註變更起造人事項，合先敘明。」之內容，足證被告僅須就申請人所提出變更起造人之文件為形式上之審查即可，而無審究該文件真正之義務，故被告於原告申請變更起造人為鑫旺公司時，審查所提出之身分證影本為原告，即已盡其形式審查之義務，而無需審究該身分證影本是否已遭註銷（按該身分證影本雖經被告於88年6 月7 日換發，惟觀其內容並非偽造，故被告於審查時就該身分證有無遭註銷乙節根本無可知悉。），原告主張被告於審查變更起造人為鑫旺公司之備查時，有關被告之身分證影本等文件未盡審查其真正之義務具有重大瑕疵，殊嫌無據。
３、鈞院前向被告調閱之原處分卷中檢附之「建築執照變更起造人審查表」其中關於審查、複核、決行、綜合審查意見欄等欄位雖均為空白，然非可因此即謂被告未為審查，按被告之承辦人員於收受原告有關本件之起造人變更備案之申請時，即就原告所檢附之文件中有關申請書是否填寫及土地權利證明文件是否齊全予以審查，此觀鈞院向被告調閱之原處分卷中有關原告檢附之申請書填寫均屬完整，且土地權利證明文件（土地謄本及土地使用同意書均附隨卷內）亦完整提出即可證明，然因原告於提出本件起造人變更備查之申請時，前起造人瑞京有限公司就前次起造人變更為原告之備案處分提起訴願，故承辦人員即於92年12月12日以簽呈請示，並以簽准辦稿「經核尚符准予備查」決行，故本件起造人變更為鑫旺公司之備查處分非但經被告之承辦人員為形式審查，且亦經課長、局長等人之審核，原告僅以「建築執照變更起造人審查表」其中關於審查、複核、決行、綜合審查意見欄等欄位均為空白，即謂被告未為審查，原處分違法，實非的論。
４、本件原告另以就被告所提出92年5 月5 日補發建照之相關資料主張系爭補發建照之處分具有重大違法瑕疵，故原處分依此准予變更起造人名義，亦屬明顯違法瑕庛。然原告主張殊非事實：
⑴、按建築法第40條規定「起造人領得建築執照後，如有遺失，
應登報作廢，申請補發。原發照機關，應於收到前項申請之日起，五日內補發，並另收取執照工本費。」，是就建築執照之補發，僅需起造人檢具登報作廢之資料向原發照機關申請補發即可。本件被告存查系爭建照之補發，乃原告於92年
4 月28日檢具登報作廢之啟事向被告機關申請補發，是被告依原告檢具之申請書及相關文件而准予補發，其補發之處分尚無任何違法之處。
⑵、原告雖另以上開補發建照之行政處分，其函稿均由承辦人陳
能樞1 人包辦，未經課長、技正、副局長、局長等人會簽，而主張該補發建照之處分無效。然按「新竹縣分層負責明細表」所載，有關「變更起造人、承造人、監造人之核備」及「建築執照遺失補發或配置圖套繪」等之分層負責劃分，係由第4 層之承辦人員「核定」即可，故就本件建照之補發係由當時之承辦人員陳能樞承辦並核定，並無任何違法之處，是原告之主張，實屬無據。雖原告另主張其並未收受補發之建照，然被告存查之領照資料中，有關系爭工程承造人宏吉營造工程有限公司（以下簡稱宏吉營造公司）於92年4 月8日持建照正本申請竣工展期經核准後及92年5 月5 日補發建照等均以原告名義具領，是原告辯稱其並未收受補發之建照，殊非事實。
⑶、又原告主張其曾於91年1 月23日發函向被告表示其印文遭他
人冒用，被告補發建造程序違法，然原告雖曾於91年1 月23日發函向被告表示其印文遭他人冒用，並請求被告影印交付相關資料，被告即於91年3 月7 日影印交付相關資料予原告，惟原告於收訖相關資料後，並未就該次起造人變更准予備查之處分為任何不服之表示，或提出訴願，故被告就此實無從為任何否准之判斷。況系爭工程之承造人宏吉營造公司於92年4 月8 日申請竣工展期時係由訴外人葉麗珠持建造正本向被告辦理，經核准後，被告通知承造人宏吉營造公司前來領取建照正本時，卻找不到建照正本，嗣原告即檢具相關登報文件具名申請補發建照，被告經形式審核起造人之姓名確為原告，與申請人無異，及登報資料無誤後准予補發，當無違誤。雖原告另抗辯本件建照補發非由原告為之，然被告對於各式證照之申請、核發均僅就書面形式審查，而無法實質審究實際申請者為何人，本件建照正本原係由訴外人葉麗珠持向被告申請竣工展期，故葉麗珠之外觀上當人為本件承造人、起造人之代理人，嗣葉麗珠持原告之印章欲領回准予竣工展期之建照正本而發現遺失後，再由原告具名申請補發建照，並由葉麗珠持原告之印章領回，被告並無特殊情事可供懷疑葉麗珠非為原告代理人之身分，是就建照補發之程序，並無瑕疵或違法之處。
⑷、第按訴願法第14條規定，本件建照補發之處分係於92年5 月
5 日為之，故其可提出訴願之最後期限為95年5 月5 日，逾此期限，則不得提起，而本件原告就此補發建照之處分並未提出任何異議或撤銷之意思或提出訴願，故該補發建照之處分已然確定，被告依此已確定之補發建照之處分並依原告之申請另為變更起造人准予備案之處分，並無任何不當之處。
５、再按行政訴訟法第4 條明文，是必行政處分具有違法之處，且損及權利，經訴願程序，方得向高等行政法院提起撤銷訴訟：
⑴、原告提起本件撤銷訴訟時，雖主張被告於受理本件起造人變
更時未審酌所提出原告81年6 月9 日補發之身分證業已於88年6 月7 日註銷作廢，而認該項行政處分具有明顯重大之瑕疵而請求撤銷。然按前開法條意旨有關撤銷訴訟之提出，係以行政處分具有違法之情形存在方得為之，而本件被告於審查該起造人變更申請時，均符合法定程序及依法為之，並無任何違法之處，原告就前開行政處分如何具有違法之情形及違反何項法令等並未具體主張，其訴顯與前揭要件不符而無理由。
⑵、又原告雖再主張被告於92年5 月5 日補發系爭建造正本係屬
重大違法之行政處分，然有關被告於92年5 月5 日補發系爭建造正本係因原告於92年4 月28日檢具建築執照補發申請書及建築執照遺失切結書、刊登遺失內容之報紙等，依法向被告申請補發，被告形式審查無誤後依法辦補發，被告之補發建照程序並無任何違法之處，原告此部分之主張亦屬無據。
６、末按起造人變更准予備查後，倘嗣後有得撤銷之原因時，經法務部於95年12月12日法律字第0950043759號函中釋義：「說明：．．．三、次按行政處分之撤銷，係指以自始違法之行政處分為對象，使其效力歸於消滅之行為。判斷行政處分是否合法，原則上應以行政處分『作成時』之事實狀態與法律狀態為準。行政程序法第43條規定．．．有關行政機關就處分基礎之調查證據及認定事實，實務見解認行政處分與刑事判決，可各自認定事實，且刑事裁判所認定之事實及其所持之法律上見解，不能拘束行政機關所為之處分（最高行政法院95年判字第1660號判決、高雄高等行政法院93年簡字第
255 號判決參照），準此，有關撤銷違法處分之事實，行政機關得本於職權調查事實及證據，並本於調查之結果，依論理及經驗法則，判斷事實之真偽，據以作成撤銷之處分。四、末按行政程序法第130 條規定．．．準此，主管機關對因行政處分而發給之證書，於行政處分撤銷而失效後，得命所有人或占有人將表彰權利之證書返還或註銷，併予敘明。」，故就違法之行政處分係以「撤銷」為之，而就因行政處分而發給之證書，則係以「註銷」方式為之，併為說明。
三、參加人主張之理由：
㈠、原告取得建照起造人名義，係因原始起造人周鴻桂（瑞京公司之實際負責人）積欠資金，欲向原告借款3,000 萬元，預先將建造名義人變更登記為原告作為擔保，言明變更登記完畢後同時付款；然而原告並未支付該筆款項，建造正本、原告身份證影本及印章均扣留於周鴻桂處，由周鴻桂另外尋找金主，自行於簽約後將建造起造人變更為第三人，業經楊清秀及周鴻桂於刑案供述原告未曾交付分文在卷。而原告聲稱保有92年4 月15日被告所屬工務局通知領取之建造正本云云，係該建造正本係建造辦理展期時交回工務局註記，展期核准後，工務局通知建造起造人及營造商宏吉營造公司前往領回，原告趁機前往領取建造正本，葉麗珠前往工務局時，承辦人員稱建造正本已由1 名女子領走，葉麗珠當場請承辦人員詢問原告有無領走建造，原告稱沒有，縣府人員同意補發建造正本；申言之，原告取得建造正本並非基於契約關係或原起造人周鴻桂之讓與，反係利用公文往返之機會取得，難謂其對於建造執照有何正當權利。況周鴻桂於變更起造人登記為原告後，仍扣留建造正本。原告身份證影本及印章，並交付葉麗珠作為變更起造人之用，顯然周鴻桂並無將建造權利讓與原告之意思。
㈡、又周鴻桂以系爭土地權狀及建造執照，先後8 次與不同對象簽約，契約中提及土地所有權人移轉及建照起造人變更事宜；89年11月3 日建造變更為原告名義後，周鴻桂仍以土地權狀及建造正本，尋求第三人簽約，並未將建造權利讓與原告：
１、89年9 月21日周鴻桂與長達生命科技股份有限公司簽訂「不動產買買合作契約書」，交付土地所有權正本予長達公司，嗣於89年10月10日與長達公司解除契約，但周鴻桂無法返還積欠長達公司之500 萬元款項，故權狀均由長達公司扣留，遲至91年8 月21日日始訂定協議書，由鑫旺公司簽發面額合計500 萬元支票3 張代周鴻桂付清欠款後取回土地權狀。
２、周鴻桂與長達公司解約後，再於89年11月3 日將起造人變更，向原告借款3,000 萬元，然原告未實際出借款項，周鴻桂並保留建造正本、變更建造時使用之本印章、原告身分證影本供回復原狀之用。周鴻桂與原告借款協議沒有下文之後，再於90年2 月21日與李正義、葉爾欽簽定「合作契約書」，周鴻桂並將建照正本交付李正義、葉爾欽保管（參契約書第
3 頁備註事項）。周鴻桂與李正義、葉爾欽契約存續中，又於90年11月22日與鄭宏鏞簽定「靈塔鳳山陵園合作投資契約」，契約中載明：「第4 條、（依政府許可建造建築圖之靈骨塔大樓）原建造執照之起造人變更為新公司。」；然斯時周鴻桂之土地權狀遭長達公司扣留、建照正本由李正義、葉爾欽持有，上開條文在周鴻桂與長達公司、李正義未解除契約、取回權狀及建照前，顯屬履行不能。
３、嗣周鴻桂又於90年12月7 日與顏有清簽定「不動產開發合作契約書」，契約載明：「第2 條：本案付款方式。一、簽約時甲方付新台幣800 萬元、乙方必將『承造廠（人）拋棄書』及『起造人』過戶給甲方『指定人』；甲方將『建造延展』、『每層建造勘驗』手續辦好、無問題後兌現。四、簽約後乙方於一星期內將『土地所有權狀』、『建築執照』、『路權使用同意書』等文件交給甲方。」、「第5 條：產權移轉方式。二、『建照』、『起造人』、『雜項使用執照』等必先移轉過戶給甲方『指定人』以資保障。」，然如前述，周鴻桂並未持有土地權狀、建造執照等文件，契約亦屬不能履行。
４、周鴻桂為取回建造執照正本，91年1 月求助於承包納骨塔工程之鑫旺公司，要求鑫旺公司出資1,000 萬元，向李正義買回建照正本，並由羅瑞京出具同意書、土地使用意願書同意變更起造人為鑫旺公司、系爭8 筆土地由鑫旺公司管理使用，周鴻桂則開立面額1,000 萬元本票作為擔保，鑫旺公司取回建照正本後，旋於91年1 月申請變更起造人為鑫旺公司，並經被告所屬工務局91年1 月15日准予備查，再於91年2 月18日以土地已遭查封為由註銷備查。91年7 月16日周鴻桂再邀李清獻、葉麗珠、林坤億（甲方）、葉進教（丙方）簽定「不動產開發合作契約書」，因鑫旺公司以1,000 萬元代價向李正義買回建照正本，故契約第1 條第2 項直接載明起造人為鑫旺公司，惟斯時土地所有權狀仍遭長達公司扣留，故契約書第2 條第2 項後段約定：「丙方應撥款撤封、清償一胎設定，支付新台幣400 萬元整代償乙方債務取回土地權狀正本。」
５、91年7 月16日簽約後因丙方葉進教退出，周鴻桂再於91年7月22日與李清獻、葉麗珠、林坤億簽定第2 份「陵園開發合作契約書」，因建造執造權利屬於鑫旺公司所有已經確認，故契約書第1 條第2 項直接載明「起造人現為鑫旺資產管理股份有限公司」（第2 條第5 項再次載明建築執照現已登記為甲方鑫旺資產管理股份有限公司）；但是權狀扣留在長達公司部分仍未解決，故契約第2 條第3 項約定：「甲、乙方雙方簽訂契約後，共同向葉進教先生借款新台幣2,000 萬元，處理銀行土地撤封、清償一胎設定並處理取回土地所有權狀正本。」經與長達公司溝通後，由鑫旺公司簽發500 萬元支票清償後取回土地權狀。自此，鑫旺公司已合法取回土地權狀及建照正本等行使起造人權利之相關文件。
６、此外，周鴻桂分別以顏有清、鑫旺公司為被告，向新竹地方法院提起確認債權不存在訴訟，經新竹地方法院判周鴻桂決敗訴，理由指出：「原告負有在簽約後一星期先交付『土地所有權狀』、『建造執照』等文件之義務，被告始得據以辦理起造人變更等手續．．．」、「原告於催告或為解除契約之意思表示時，原告應先履行之義務即提出土地所有權狀及變更起造人均尚未履行完畢．．．」即已認定90年12月7 日與顏有清簽定不動產開發合作契約書效力仍然存在，並指出周鴻桂有依約使鑫旺公司取得建造起造人名義之義務。然而，鑫旺公司取得起造人名義之法律依據不止於90年12月7 日與顏有清之契約，尚包括91年1 月5 日羅瑞京出具之同意書、土地使用意願書，91年7 月16日李清獻、葉麗珠、林坤億、葉進教簽定「不動產開發合作契約書」第1 條，91年7 月22日與李清獻、葉麗珠、林坤億簽定第2 份「陵園開發合作契約書」第1 條第2 項等契約。
㈢、系爭納骨塔位大樓興建過程及資金說明：
１、系爭鳳山陵園（後來改名為天佑國寶）納骨塔位大樓，興建過程約可分為3階段：
⑴、88年7 月27日被告所屬建設局核准開工時，由瑞京公司為起
造人，宏奇營造公司負責施工，89年11月3 日變更起造人為原告時，建物完成至3 樓，有被告所屬工務局卷宗可稽。
⑵、89年間周鴻桂資金短缺，陸續向長達公司、原告、李正義等
人借款，詳情已如前述；90年2 月21日周鴻桂與李正義簽約後，由李正義於90年3 月16日將工程發包給李清獻（即參加人法定代理人丙○○）（營造商未作變更仍為宏奇營造公司，由丙○○承作之後以宏奇公司名義請款）；然而，李正義實際上並無資金支付工程款，周鴻桂又陸續跟鄭宏鏞、顏有清簽約，在顏有清契約中，周鴻桂同意將建造執照起造人變更為顏有清指定之鑫旺公司，90年12月9 日由鑫旺公司將工程發包給宏吉營造公司施工。91年2 月間鑫旺公司申請變更起造人時，才發現土地部分已遭查封（被告所屬工務局92年
2 月18日工建字第3751號函），遂自91年4 月起停工，地上建物完成至6 層。
⑶、迨新竹地方法院以地上物4 至6 層所有權屬不明，要求前後
起造人瑞京公司、原告、鑫旺公司分別表示意見，僅鑫旺公司出面主張權利，新竹法院並因此而撤銷地上物查封僅就土地進行拍賣，由白晴方買受，經徵得白晴方同意出具使用權同意書，鑫旺公司94年2 月再度進場施作，94年9 月間因鑫旺公司投入過多資金，為尋求其他股東增加資金才另籌組立豐公司，並聲請變更起造人為參加人，後續工程由參加人興建完成，目前已通過結構體安全、空氣污染、電梯安全、避雷設備、公共設施等項目檢查。
２、鑫旺公司及立豐公司支付工程款及契約款超過8,000 萬元，該且未詳列單據遺失、萬元以下、建築融資利息、人員薪資、水電費等開銷。
㈣、按鑫旺公司變更登記所檢附原告身份證影本係伊本人交付周鴻桂辦理變更起造人之用，顯然89年11月3 日變更起造人時，原告係以註銷作廢之身分證辦理變更；尤有甚者，系爭建物所○○○鄉○○段682 、683 、692 地號土地，早在89年11月28日已遭新竹法院查封在案（被告所屬工務局92年2 月18日工建字第3751號函主旨），顯然89年11月3 日變更起造人時，周鴻桂以不實土地謄本登記矇騙工務局核准變更；原告、周鴻桂以不實資料辦理89年11月3 日起造人變更登記，卻指責被告核准鑫旺公司變更備查之所為行政處分具重大明顯瑕疵。再者，原告對於塔位大樓興建並未出資一毛錢，卻趁周鴻桂需款孔急之際，以不實身份證件矇騙被告取得起造人名義登記，再藉訴訟程序干擾鑫旺公司（立豐公司）取得使用執照，其行徑與干擾股東會牟利之股東會流氓、佔據法拍屋索取搬遷費之法拍蟑螂毫無二致，原告既未出資就本件訴訟有何權利保護必要？又有何權利聲請假處分及要求被告停止使用執照核發？至建築法第70條第1 項之規定，僅為建築行政管理上之權宜規定，即在通常情形，當依此規定，以決定其使用執照之申請人，但不能謂除建築執照上之起造人本人或取得其同意之人外，他人縱經合法取得該建築物之所有權，亦無權申請使用執照（最高行政法院73年判字第791號判例）；建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物之第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉（最高法院85年台上字第247 號判決）；主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲明主管機關核發建造執照之人而已，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人（最高法院85年台上字第976 號判決），故地上建物之所有權由出資興建之人原始取得，不以建造執照起造人之記載為認定標準。鑫旺公司（立豐公司）出資8,000 萬元以上，興建系爭納骨塔位大樓已如前述，系爭塔位大樓所有權由鑫旺公司（變更後參加人）原始取得，訴外人林坤億、葉麗珠據以辦理起造人變更，係正當權利之行使，變更登記所需建造正本係被告依法補發，原告身份證影本及印章，係伊89年11月3 日辦理起造人變更時，遭周鴻桂扣留交付葉麗珠供變更起造人之用。被告所屬工務局形式審查建造正本、身份證影本、印章均與卷存資料相符，核准變更起造人名義為鑫旺公司，認事用法適當而妥切，原告訴請撤銷92年12月19日工建字第0923643716號函所為行政處分，難謂有理由。參加人已提出使用執照申請，原告未出資分文，竟以訴訟手段干擾被告所屬工務局核發執照之行政程序，致令參加人須負擔水電、電話、人事成本每月約20餘萬元。為此，請駁回原告之訴，以保障參加人合法權利。
理 由
一、按「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」行政訴訟法第111 條第3 項第2 款定有明文。本件原告於94年9 月27日起訴時原聲明：「訴願決定及原處分均撤銷。
」嗣於95年5 月5 日追加聲明第2 、3 項：「請求確認如附件一所示之建都字第797 號建築執照登載之起造人自89年11月3 日（43710 ）變更為原告之公法上法律關係仍繼續有效成立。」、「請求註銷如附件二所示之補發建都字第79
7 號建築執照及自92年5 月1 日補發日期後被告依此補發建築執照所為後續之變更登記。」其後又於95年7 月11日將上述追加之第2 、3 項聲明，合併變更為：「請求註銷如附件二所示之補發建都字第797 號建築執照及自92年5 月1 日補發日期後被告依此補發建築執照所為後續之變更起造人登記。」再於95年7 月31日為如事實欄所載之先、備位聲明之變更。核原告所為訴之追加、變更，其請求之基礎不變，揆之上開規定，尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、次按行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1 項定有明文。次按「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：一、變更起造人。」為建築法第55條第1項第1 款著有規定；而依同法第12條、第26條、第58條、第
59 條 、第70條第1 項、第2 項、第73條第1 項規定：「本法所稱建築物之起造人，為建築該建築物之申請人．．．」、「．．．主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。建築物起造人．．．如有侵害他人財產、或肇致危險或傷害他人時，應視其情形分別依法負其責任。」、「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現有情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改．．．」、「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關因都市計畫或區域計畫之變更，對已領有執照尚未開工或正在施工中之建築物，如有妨礙變更後之都市計畫或區域計畫者，得令其停工，另依規定，辦理變更設計。起造人因前項規定必須拆除其建築物時．．．」、「（查驗）建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照．．．」可知起造人變更之備案，事涉主管機關之管理對象之認定；參諸主管建築機關核發建築執照係依據起造人申請，而予起造人建築之許可（建築法第30條規定），起造人變更乃變更建築執照之一部分（此觀新竹縣政府變更起造人申報書將前揭建築法第26條規定納入申報書之內容可明），足認起造人變更之備案，於建築法上產生一定公法上之權利、義務關係，故該「備案」（實務上用語為「准予備查」），性質上應屬行政處分，此見解且已為兩造所不爭。
三、先位之訴（撤銷訴訟及行政訴訟法第196 條規定）部分：
㈠、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」、「行政處分已執行完畢，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。」行政訴訟法第6條第1 項、第196 條分別定有明文；又「行政處分因期間之經過或其他事由而失效者，如當事人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起或續行訴訟」亦經司法院釋字第213 號解釋在案，是於已執行完畢或因其他事由而消滅（含失效）之行政處分（此種情形以下稱行政處分已終結）違法而損害人民權利或法律上利益，主張權利或法律上利益受損害者所可能提起之訴訟類型，有違法確認訴訟及撤銷訴訟，而究應以違法確認訴訟或撤銷訴訟尋求救濟，則應視其是否有因該行政處分之撤銷而有可回復之權利或法律上利益以定之，亦即倘有將行政處分撤銷始得回復之法律上利益時，雖然該行政處分業已終結，亦因有訴請撤銷之訴之利益，應許其提起撤銷訴訟，否則即應以違法確認訴訟尋求救濟；至行政處分內容實現即係行政處分終結情形之一種。再提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，如對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益，亦經司法院釋字第546 號解釋有案。故人民就已終結之行政處分，如無起訴請求撤銷而得回復之法律上利益，行政法院應以欠缺權利保護必要，判決駁回之（最高行政法院90年6 月份庭長法官聯席會議決議可資參照）。
㈡、查系爭建照之起造人，原為訴外人羅瑞京，嗣經被告所屬建設局以88年4 月23日建都字第14970 號函備案變更起造人為瑞京有限公司，再經被告所屬工務局以89年11月3 日工建字第43710 函備案變更起造人為原告。被告以原告於92年12月10日向被告提出申請書，申請將系爭建照原起造人甲○○變更為鑫旺公司林坤億，案經被告所屬工務局以92年12月19日工建字第0923643716號函復經核尚符准予備查，其後並以94年10月19日府工建字第0000000000函備案變更該建案起造人為參加人。而原告於92年12月22日即曾向被告提出異議書，指稱系爭建照原起造人變更案，提出申請人所提送有關原告之資料印章皆屬偽造，經被告所屬工務局以92年12月24日工建字第0000000000號函復，係屬私權之爭執，當依司法單位調查判決確決後，再依規定處理等事實，業為兩造所不爭，並有變更起造人申請書、被告所屬工務局92年12月19日工建字第0923643716號函、系爭建照、被告所屬工務局以89年11月3 日工建字第43710 函、被告94年10月19日府工建字第00
00 000000 函、被告所屬工務局92年12月24日工建字第0923644640號函等件影本附卷可稽（見本院卷第18、27-29 、13
3 、135 、167 頁），自堪信為真實。
㈢、按「有左列情形之一者，處起造人、承造人或監造人新臺幣九千元以下罰鍰，並勒令補辦手續；必要時，並得勒令停工。．．．五、變更起造人、承造人、監造人或工程中止或廢止未依第五十五條第一項規定，申請備案者。．．．」建築法第87條第5 款定有明文；所謂建築物之起造人，為建造該建築物之申請人；起造人領得建造執照或雜項執照後，如有變更起造人情事，應即申報該管主管建築機關備案。而該備案係屬行政處分，業如前述，核原處分就起造人由原告變更為鑫旺公司之備案處分，其法律效果持續至被告於94年10月19日就系爭建築執照起造人由鑫旺公司變更為立豐公司之備案處分生效時，原處分內容於此時完全實現完畢。鑑於原告於先位之訴聲明第1 項僅訴請撤銷原處分（即被告0000000000號函），而就系爭建照起造人由鑫旺公司變更為立豐公司之後處分（即被告0000000000函）並未循行政爭訟程序救濟，因縱判決結果應撤銷原處分，其效力亦不及於非原處分程序之續行之後處分（該後處分乃獨立於原處分之另一處分，有最高法院96裁字第235 號裁定可資參照），故無論後處分是否有得撤銷原因，原告既未訴請撤銷；且考量其至遲於95年5 月5 日即已知悉後處分之存在（見本院卷第114 頁原告更正訴之聲明狀），惟始終未以其所主張之起造人身分，基於利害關係人之地位對該後處分獨立提起訴願，對該後處分亦逾訴願法第14條第2 項之訴願期間，是該後處分已具形式確定力，本院縱撤銷原處分，原告仍無法回復其為系爭起造人之地位，亦即撤銷原處分之效力仍無從推翻後處分之存續力，是原告即無因原處分撤銷而有得回復系爭起造人之法律上利益，自無提起本件撤銷訴訟之（狹義）訴之利益（即權利保護必要）。而原告雖經本院闡明原處分業已執行完畢，應提起確認訴訟，然其因認撤銷原處分效力及於第三人，其得併依行政訴訟法第196 條規定，請求註銷有關後處分之登記，而堅持提起本件撤銷訴訟（見本院卷第562 頁言詞辯論筆錄；及原告言詞辯論意旨狀內容參照），是就訴之聲明第
1 項部分，自屬欠缺權利保護必要，其訴為無理由，應予駁回。至行政訴訟法第215 條規定：「撤銷或變更原處分或決定之判決，對第三人亦有效力。」係指第3 人亦不得為判決相異之主張，如主張原處分決定仍屬有效或不具違法，以於保護訴訟當事人權利外，並兼顧行政合法性之維持；而立豐公司即參加人於本案參加訴訟，則係取得訴訟當事人之地位，亦僅就為本案訴訟標的即原處分撤銷之判決，對伊亦有效力，而非謂非本案訴訟標的之後處分，因參加人之參加訴訟，導致原處分之撤銷效力，可使被告就變更參加人為系爭建照起造人備案之後處當然失其法律上效力；再行政訴訟法第
196 條規定：「行政處分已執行完畢，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。」旨在除去行政處分所造成之不法權利侵害後果之事實狀態，原不及於行政處分所造成不法權利侵害後果之法律狀態，縱認及於法律狀態，然亦不及於非本案審理範圍之另一處分。故原告於其訴之聲明第2項聲明請求被告應註銷系爭建照之起造人變更為鑫旺公司及參加人之登記，並回復原告為系爭建照起造人之公法上法律地位，因該請求係以撤銷系爭原處分為前提，而該部分之訴既經駁回如前述，則原告該回復原狀之請求自失所附麗，應併予駁回。
四、備位之訴（課予義務訴訟）部分：
㈠、按原告先位之訴既無理由，其備位之訴停止條件乃已成就，本院自應就其備位請求予以裁判，首先敘明。
㈡、次按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4 條第1 項定有明文。而行政處分係指中央或地方之行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，前已述及。至行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願，復有改制前行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號著有判例可資參照。
㈢、如前所述，被告所屬工務局於92年12月19日為原處分，原告獲知後，旋於92年12月22日即向該局提出異議書，觀諸該異議書載明：「二、主旨：對（87）工建字第797 號建照執照，原起造人甲○○先生變更為旺資產管理股份有限公司林坤億乙案，聲明異議事。三、說明：前項變更案涉及偽造文書…本人接到貴局公函後（指92年12月19日工建字第0923643716號函）除當日提出異議書外，並立即向新竹地署提出告訴…」等語（見本院卷第164-166 頁），顯係對系爭原處分不服之意思表示，而被告所屬工務局以92年12月24日工建字第0000000000號函復：「有關本局辦理核准（87）建都字第79
7 號建造執照台端（起造人）變更為鑫旺資產管理股份有限公司林坤億乙案，經查本局皆係依台端所資料證件及建築法令相關規定辦理，並無不當之處，台端提請異議部分，因屬私權之爭執，且依台端告之已向新竹地署提出告訴，本局當依司法單位調查判決確定後，再依規處理。」等文（見本院卷第167 頁），則無非係就已存在之原處分，無法任意變更或撤銷為原因，重申原處分作成之合法，並未重新為任何審查處置，換言之，原告之權義並未因該函復內容生何新的規制效果，其非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之行政行為甚明，核其性質應屬觀念通知，並非行政處分，揆諸首揭規定，縱原告於訴願時，曾併敘及該函，亦難認其就此部分之訴願為合法。
㈣、再按原告之有起訴不合程式或不備其他要件者，除其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正外，行政法院應以裁定駁回之，此觀行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定甚明。
又人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，則為同法第5 條所明定，此即所謂課予義務訴訟。再撤銷訴訟之目的係在撤銷特定行政處分，而行政處分之撤銷本身固亦屬行政處分，理論上雖可推演得就撤銷該特定之行政處分，提起課予義務訴訟；惟立法者既已創設撤銷訴訟，並設計由行政法院直接以判決撤銷違法之行政處分，自無再許提課予義務訴訟以達撤銷行政處分目的，甚至撤銷期限淪為具文之理。承前所述，被告92年12月24日工建字第0000000000號函內容，並非行政處分；又就變更起造人為鑫旺公司之准予備查處分，亦非屬被告對原告依法申請案件不作為、或予駁回處分。而原告援引之建築法第25、26條有關建築物須經審查許可並發給執照，始得建造或使用或拆除；又主管建築機關依建築法核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可等規定，乃主管建築機關為維護公共安全所實施之建築管理措施，並未賦予持有該機關核發之建照正本之起造人，有何請求該機關撤銷變更起造人備案之權利，更無庸論及其後續之名義回復變更登記程序；況原告就此應依撤銷訴訟達其撤銷原處分之目的，改以課予義務訴訟型態提起之，顯然亦有悖於行政訴訟法就訴訟類型化之目的。從而，原告就此不符行政訴訟法第5 條規定要件之案件，請求撤銷訴願決定、原處分、被告所屬工務局92年12月24日工建字0000000000號函復內容，並命被告將系爭建照起造人名義回復變更登記為原告，顯欠缺特別實體判決要件，於法不合，爰以程序較裁定更為慎重之判決程序，予以駁回，以符訴訟經濟。
五、兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
據上論結，原告之訴為一部不合法、一部無理由，爰依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 5 日
第 七 庭 審 判 長 法 官 李得灶
法 官 黃秋鴻法 官 林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 7 月 5 日
書記官 黃明和