台灣判決書查詢

臺北高等行政法院 94 年訴字第 301 號判決

臺北高等行政法院判決

94年度訴字第301號原 告 遠通電收股份有限公司(原名:遠東電子收費股份

有限公司)代 表 人 甲○○訴訟代理人 李元德律師

黃俊凱律師葉大殷律師輔 佐 人 丙○○輔助參加人 交通○○○區○道○○○路局代 表 人 陳建宇(局長)住同上訴訟代理人 莊國明律師輔 佐 人 辛○○被 告 行政院公共工程委員會代 表 人 吳澤成(主任委員)訴訟代理人 庚○○

丁○○己○○

參 加 人 台灣宇通資訊科技股份有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 朱麗容律師(兼送達代收人)

程守真律師莊植寧律師輔 佐 人 壬○○

戊○○上列當事人間因促進民間參與公共建設法事件,原告不服行政院公共工程委員會中華民國94年1月7日工程訴字第09400008470號(促093003號)審議判斷,提起行政訴訟。本院判決如下:

主 文原申訴審議判斷有關公證、認證部分撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事 實

一、事實概要:緣參加人與遠東聯盟及健元電子收費企業聯盟、交通任我行電子收費聯盟易利通電子收費公司、宏碁股份有限公司、速通企業聯盟等7位申請人,參與輔助參加人依據促進民間參與公共建設法(下稱促參法)及相關法令規定辦理之徵求「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案(下稱本件BOT案),經甄審委員會進行資格預審後,輔助參加人以民國92年12月25日業字第0920031444號公告參加人、遠東聯盟及宏碁股份有限公司為合格之入圍申請人;復經協商及綜合評審後,輔助參加人以93年2月27日業字第0930005550號公告甄選決定遠東聯盟為最優申請人,參加人為次優申請人。參加人對該公告不服,於93年3月25日向輔助參加人提出異議。嗣認輔助參加人未於法定期間為適當處理,又於93年4月9日向被告提出申訴。被告審議中,輔助參加人於93年4月26日作成異議決定為「異議無理由」。被告接續就雙方爭議疑有違法之六大爭點予以審議後,認遠東聯盟於招商截止日92年11月20日前,僅提出經外國認證機構T鑧V認證之紅外線計次電子收費系統功能英文版,未將該英文版再經公證、認證,且未一併提出經公證之中文原本,而輔助參加人未依申請須知第2.8.1節及促參法第43條與第44條第1項規定,視遠東聯盟(按此聯盟於93年4月7日經核准設立為原告)為不合格申請人,於法即有未合,於94年1月7日以促字第093003號作成「原異議處理結果有關公證、認證部分撤銷;有關設立建置營運公司發起人、修改投資計畫及公平協商部分不予受理;其餘申訴駁回」審議判斷。原告認為上開審議判斷所指出應予撤銷之部分,已損及其權利及法律上利益,遂就該部分提起本件行政訴訟(另不利於參加人部分,另經參加人訴由本院以94年度訴字第752號審理)。

二、兩造及參加人聲明:㈠原告聲明:審議判斷關於「原異議處理結果有關公證、認證部分撤銷」之部分撤銷。

㈡輔助參加人聲明:同上。

㈢被告聲明:駁回原告之訴。

㈣參加人聲明:駁回原告之訴。

三、兩造及參加人之爭點:㈠原告主張之理由:

⒈程序部分:查被告審議判斷有關「原異議處理結果有關公

、認證部分撤銷」之部分,已嚴重損及原告之權利及法律上利益。揆諸民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則(下稱爭議處理規則)第30條、行政訴訟法第4條第3項規定,原告得提起本件行政訴訟,合先敘明。

⒉實體部分:

⑴有關系統功能認證文件「英文本」部分之爭點:

被告主張「遠東聯盟於招商截止日前所提出之紅外線電子收費計次系統功能認證文件(英文版),違反申請須知第1.4節第20點之規定,未經公證及認證,自應視為不合格申請人」之論斷,顯係恣意曲解招商文件規定,違反論理法則,殊有違誤:

①招商文件並未規定系統功能認證文件「英文本」必須

經過公證及認證:有關「系統功能認證項目文件」(英文本)應否公認證一事,綜觀招商文件之全部內容,僅有在補充說明第㈠號第23項規定:「認證機構不限定必須為本國機構,但所提出之(功能)認證文件應同時檢附經公證之中文原本」,除此之外,並無任何其他規定要求「系統功能認證項目文件」(英文本)必須經「公證及認證」,至為明確,而此亦為被告所自承。

②被告誤引申請須知第1.4節第20點有關「公證及認證

」名詞定義之規定,逕行擴大申請須知須「公證及(或)認證」事項之適用範圍,其違背招商文件意旨之情,實已昭然若揭:

經查,被告認為:「申請須知」第1.4節第20點:

「『公證及認證,指外文文件或契約經國外當地公證人公證及中華民國政府駐外單位認證』,因此,申請人所提資料如係外文文件或契約,即應由當地公證人公證暨中華民國政府駐外單位認證,以確保文件之真實性」云云,顯係規範解釋上之錯誤示範,顯不足取。

蓋法令規範或契約條款同時具備「構成要件」與「

法律效果」之完整結構者,為「完全規定」,未同時具備構成要件與法律效果者,為「不完全規定」,如「名詞定義」條款即屬之,僅係在補充說明其他規定之構成要件之內容,故名詞定義條款必須配合其他規定,始有適用餘地;換言之,唯有其他規定中出現特定名詞概念之構成要件時,名詞定義條款始發生補充說明之作用,而附隨其他規定產生法律效果,至於其本身實無從獨立產生任何法律效果,此乃為法學方法論或法釋義學之基礎。

可知本件申請須知第1.4節第20點有關「公證及認

證」名詞定義之規定,亦唯有在申請須知其他規定出現「公證」或「認證」之名詞概念時,始發生補充說明之作用,反之,若其他規定未有規定時,即無本項「公證及認證」名詞定義之適用,其理至明。本件申請須知既未有系統功能認證文件「英文版」必須經過「公證及認證」之規定,則此等外文文件自無從適用第1.4節20點「公證及認證」之名詞定義,並不會產生所謂必須「經國外當地公證人公證及中華民國政府駐外單位認證」之問題,是以,外文系統功能認證文件並不需經過國外當地公證人公證及中華民國政府駐外單位之認證,乃申請須知原設計本意,要屬無疑。

按第1.4節第20點「公證及認證」之名詞定義,僅

係在其他規定明定外文文件或契約須經「公證」及(或)認證時(如第2.7.1第4點規定,有關「資格證明」之外文文件,均應檢附中譯本,並經公證或認證),始能適用。詎料,被告對於此項「名詞定義」之規定,卻逕自解為「申請人所提資料如係外文文件或契約,即應由當地公證人公證暨中華民國政府駐外單位認證」云云,認為申請須知之規定凡是有涉及外文文件或契約者,無論有無特別規定,均須依本項名詞定義規定,一律由當地公證人公證及中華民國政府駐外單位認證,逕使名詞定義條款產生法律效果,此種直接「望文生義」、「倒果為因」之解釋,不僅違背法學解釋方法,更恣意曲解申請須知之原意,實不足取。

至於「確保文件內容真實性」之目的,申請須知於

補充說明第㈠號第23項亦已設有「同時檢附經公證之中文原本」之機制,以資確保,並無疏漏,自不得再由被告藉「確保文件內容真實」目的,違背申請須知原意,作恣意解釋。

③被告濫用所謂「舉輕明重」之法理,亦殊屬無稽:

被告又依補充說明第㈠號第23項規定:「認證機構

不限定必須為本國機構,但所提出之(功能)認證文件應同時檢附經公證之中文原本」,認為「由是可見,申請須知雖未明定外文系統功能文件必須經過公證及認證,惟申請須知既明文要求申請人所提出之認證文件,均應同時檢附經公證之中文原本,則依舉輕明重之理,外文系統功能文件自亦應經過公證及認證之程序」云云,亦殊屬無稽。

蓋被告既已自承申請須知並未明定外文系統功能文

件必須經過公證及認證程序,且該文件內容之真實性,亦已規定由「經公證之中文原本」加以確保,輔助參加人自得藉此查驗申請人之功能系統是否符合需求,此即申請須知設計原意,並無漏未規定之事項,故在申請須知之解釋上,自無另行再作「類推適用」或「漏洞填補」之必要,則被告焉有任何基礎或理由再援用「舉輕明重」之法理,要求「外文系統功能文件自亦應經過公證及認證之程序」?故其在此援用「舉輕明重」之法理,僅能謂被告係有意藉由解釋之方式,增加申請須知所未規定之要件,除此之外,殊無其他正當理由,故其論證即屬無稽。

④實則系統功能認證文件「英文本」部分,無須經公認

證程序即符合招商文件之要求,被告於審議判斷中亦持此見解,可見其審議判斷理由前後自相矛盾,顯無可採:

查被告審議判斷書第192頁第4點論及原告於審標期

提出計次電子收費系統通訊誤差率文件時,曾明確表示:「本件遠東聯盟於招商截止日前,就其『計次電子收費系統』之通訊誤差率,已提出英文版本之相關系統功能認證文件,為兩造所不爭執。遠東聯盟既已於招商截止日前,提出其計次電子收費系統通訊誤差率之英文認證文件,則遠東聯盟之申請已符合之招商文件之要求。」由被告前開之論證可知,被告亦認為於招商截止日

前,就申請須知第2.8.3第8項所規定之「系統技術基本資料表及功能認證項目表」等文件,若原告依申請須知第9.1.1-1「系統技術基本資料表」表格及第9.1.1-2「功能認證項目表」表格提出英文版本之文件時,即屬符合招商文件之要求。

迺被告竟於審議判斷第199頁,對於同屬申請須知

第9.1.1-1及第9.1.1-2之表格,改稱:如係外文文件,即應依申請須知第1.4節第20點,經當地公證人公證暨中華民國政府駐外單位認證云云。

按審議判斷第192頁經被告所認定符合招商文件要

求之通訊誤差率英文版本功能認證文件,乃原告提出全部計次電子收費系統英文功能認證文件中之一部分。同一份英文認證文件中之通訊誤差率部分,被告已認定其無須經公認證,即符合招商文件之要求,嗣又稱只要是外文文件,均應經公認證程序云云,其前後理由自相矛盾,彰彰明甚。

被告既對於申請須知中關於「系統功能認證文件」

並無明文規定須經公認證程序不爭執,且亦於其審議判斷書第192頁明確表示未經公認證之英文版本系統功能認證文件符合招商文件之要求,則被告再以原告未提出經公認證程序之外文系統功能認證文件,屬不符合招商文件為由,部分撤銷原異議處理結果,即顯然違反申請須知之規定,其屬不法,甚為灼然。

⑤計次電子收費系統英文版本之功能認證文件縱未經公

認證,亦無影響原告嗣後履約時技術能力之確保:查計次電子收費系統英文版本之功能認證文件實無

須經公認證程序,並於歷次呈予鈞院書狀中一再陳明。鈞院於94年12月訊問:「如果(英文認證)不需要公證、認證,真實性就可能產生疑惑,此關係最優申請人有無後續執行能力,為何招商文件內沒有規定?」實則申請須知中對於外文系統功能認證文件未規定

需經公認證程序,並不影響最優申請人後續執行能力之確保。蓋申請須知第13.2「系統功能實測」明定:「最優申請人於議約階段應依據本申請須知第

9.1.2節所規定之方式,通過招商階段系統功能實測,若甄審委員會判定最優申請人未通過系統功能實測,則喪失最優申請人資格。」依前開規定可知,原告與參加人簽定建置營運合約

前,必須先經過系統功能之實際測試,該實際測試之目的,即係在簽約前先確認最優申請人具有後續履約之能力,否則遽然簽定合約,嗣後才發現不具備後續履約能力,已然太遲。而有無後續履約能力,實無法單純由表面或形式上之功能認證文件是否經公認證程序而得知,此即何以申請須知關於系統功能之外文認證文件未要求需經公認證程序之理由所在,因申請須知中已另有更足以達到確保最優申請人後續履約能力之機制存在。

⑥綜上,依申請須知規定,系統功能認證文件「英文本

」並不須經過公證及認證程序,故原告於招商截止前提出之外文系統功能認證文件,完全符合申請須知規定;而在簽約之前尚須經過實測,故未經公證認證程序並不會影響原告嗣後履約時技術能力之確保,況且,原告亦已補提經公證、認證之系統功能認證文件,其真實性與確實性亦足以獲得確保,更證明招商截止日前所提出之功能認證文件所載內容,確屬正確,並無疑問。故被告之上開主張即顯屬無據。

⑵有關招商截止日前未一併提出系統功能認證文件「中文本」部分之爭點:

①被告主張原告未於招商截止日前一併提出系統功能認

證文件「中文本」,違反申請須知第2.8.4第1.點規定:「申請人所提送之申請文件,需於92年11月20日(無上班則順延至恢復上班日)下午3時前郵寄或派專人送達主辦機關...逾時送達者視為無效之申請」,及促參法第43條規定:「申請人應於公告所定期限屆滿前,備妥資格文件,向主辦機關提出申請」故應視為不合格申請人云云。然此等主張顯係斷章取義,並過度干涉輔助參加人審查投標文件之裁量權,而與促參法「擴大民間參與」之精神有違。

②按民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法(下

稱甄審辦法)第14條第1項規定:「資格預審時,甄審會如認申請人所提送之相關文件不符程式,或對所提送之資格文件有疑義者,得由主辦機關以書面通知申請人於接獲通知之日起算7日內補正或澄清」,又申請須知第12.1.2節第5點及第12.5節第1點亦均有申請人提送之相關文件得依主辦機關之通知予以補正之規定,既經輔助參加人於申訴審議階段一再強調主張,且已具體表示其投標文件審查標準,係區分為「文件欠缺」及「格式不符」兩種方式處理:文件欠缺:申請人自始從未提送某文件,該欠缺之文件不得進行補件;格式不符:申請人所提送之文件為不完全的文件,例如要求提送英文系統功能認證文件及中文譯本、提送書面資料及電子檔等,若缺其中一項文件,則為格式不符,輔助參加人可依據前開招商文件及促參法相關規定進行補件。

③可知,倘申請人自始未提送者屬於2.8.3節規定「應

提送之申請文件」,依「文件欠缺」之方式處理,不得補件,此時即構成「應提送之申請文件逾時送達」之要件,有第2.8.4節第1.點規定之適用,應視為無效之申請。換言之,申請須知第2.8.4節第1.點僅限於「應提送之文件自始未提送」之情形,始有適用,若屬「文件提送不完全」之情形,則輔助參加人係依第12.1.2節第5點及第12.5節第1點⑴規定,給予補正或澄清之機會,足見,輔助參加人投標文件之審查標準,已充分兼顧投標競爭之公平性與擴大民間參與之機會,完全符合促參法及甄審辦法第14條規定意旨。

④經查,遠東聯盟於招商截止日前,已併同投資計畫書

遞送英文版之系統功能認證文件,惟因未同時檢附經我國駐外單位認證之中文譯本,為「文件提送不完全」之情形,輔助參加人依申請須知第12.5節第1點⑴以及第12.1.2節第5點規定,於92年11月28日以業密字第0921000145號函通知補正及澄清。遠東聯盟依據主辦機關之通知遵期補正,全部過程均符合申請須知、促參法及甄審辦法之相關規定。

⑤惟被告對上開甄審辦法、申請須知之規定,以及輔助

參加人投標文件之審查標準等,完全未予置理,僅一意引用上開第2.8.4第1.點「申請文件逾時提出視為無效申請」之規定,認為輔助參加人未依此認定遠東聯盟為不合格申請人,即與第2.8.4第1.點之規定有違,而認為「縱該等文件於嗣後經主辦機關通知遠東聯盟而予補提,仍無礙上開情事之認定」云云,不僅對申請須知作斷章取義之解釋,恣意擴大認定「申請無效」之情形,而違反申請須知之意旨,對於輔助參加人審查投標文件之裁量權,亦完全不予尊重,無任何正當理由即逕行介入干涉,且倘依其見解,所有文件不區分性質與欠缺程度,逾時提出一概視為無效申請,亦與促參法「擴大民間參與」之精神有違,其認事用法之違誤、粗糙,顯已達「重大明顯瑕疵」之程度。

⑥再按,申請須知規定之「資格證明文件」,係指第2.

7節以下有關「登記證照」、「財力」、「信用」、「企業聯盟協議書」及「系統資格」等證明文件,並不包括系爭之「系統功能認證文件」在內,此觀申請須知章節編排體例,甚為明確,故被告援引促參法第43條「屆期應備妥資格文件提出申請」之規定,主張適用本件爭議,已甚有疑問;況上開規定僅係法律之原則性規定,且並未明文限制「不得補件」,是其相關子法及個別促參案招商文件自得依促參法精神,視情形作彈性調整,此證諸民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法(下稱甄審辦法)第14條及申請須知第12.5節第1點⑴以及第12.1.2節第5點等規定,益臻明確。故被告僅以促參法第43條之規定為據,主張原告申請違背法令云云,並無理由。

⑶有關系統功能認證項目文件「中文本」部分之爭點:

①被告主張「本件遠東聯盟所補提計次系統功能認證文

件中文本,於奧地利公證時僅確認其正本與影本相符,並未確認T鑧V代表簽字是否真實,...,而我國駐外單位於辦理認證時,因該國公證人未就此予以確認,自無從確認該文件上T鑧V代表簽字之真實性。從而遠東聯盟於招商截止日後所補提計次系統功能認證文件中文本,既未經合法之公證及認證程序,自不得於我國使用。準此,遠東聯盟未於主辦機關通知補正之期限內,提出合法有效之文書,自難認定其已補正計次系統功能認證文件之中文原本」云云,亦顯係出於誤會,其判斷即有違誤,並不可採。

②按申請須知補充說明㈠第23項說明:「認證機構不限

定必須為本國機構,但所提出之認證文件應同時檢附經公證之中文原本」,其真義係指:若認證機構為國外單位,則仍須檢附經我國駐外機構認證之中文譯本,此業經輔助參加人於申請審核及申訴審議階段所一再提出說明;亦即,申請須知規定之「中文原本」為誤繕,輔助參加人之真意為「中文譯本」;而「經公證」亦為誤繕,主辦機關之真意為「經認證」,只要申請人同時檢附之中文譯本,業經我國駐外機構認證,輔助參加人即可接受。

③為顧及申請審核程序之公平性,輔助參加人於實際審

查該等文件時,對7家申請人均一體採取公平審查原則,即放寬審核標準,對於系統功能認證文件不合規定之申請人,其補正後之文件,無論係依申請須知文義提出「經當地公證人公證之中文原本」(如參加人、速通公司),或依輔助參加人真意提出「經我國駐外單位認證之中文譯本」(如遠東聯盟、易利通公司),均一視同仁,予以審核通過。質言之,系統功能認證文件中文本之審查,申請人無論係提出1.「經當地公證人公證之中文原本」,或提出2.「經我國駐外單位認證之中文譯本」,均認為已符合招商文件之規定,而此二種文件之主要差異,在於「中文原本」上有外國技術機構代表之「簽名」,「中文譯本」則除系統功能認證之內容外,並無外國技術機構代表之「簽名」。

④經查,輔助參加人僅要求同時檢附「中文譯本」之主

要目的係為便於甄審委員參考之用,同時有鑒於功能認證機構類多屬外國機構,要求外國機構在中文譯本上簽名(成為「中文原本」),恐有困難,故本於促參法「擴大民間參與」之精神,對於進行系統功能認證文件之審查,僅要求申請人提出該中文譯本,並為使該文件具有形式上可信度,亦僅要求經我國駐外機構認證即可。

⑤此觀諸參加人等6家申請人系統功能證明文件中文本

公證認證文件之影本及遠東聯盟等7家提出上開文件之比較表,各家就招商文件「中文原本」之解讀完全不相同,有僅做「閱讀譯本者簽名之公證」(如參加人),亦有僅做逐字翻譯未經公證認證(如宏碁、交通任我行)者,形形色色、不一而足,更可得知,實際上並不存在被告及參加人所指之「中文原本」(俱連參加人本身亦未達到其本身所指之要求),故輔助參加人爰予放寬標準,只要提出中文翻譯本者,不論公證、認證方式為何,一律放寬審查標準,僅做形式審查,而7家申請人皆通過審查,乃一視同仁,並未獨厚遠東聯盟。

⑥綜上可知,被告一味拘泥於申請須知所誤繕「經公證

之中文原本」之文字,未顧及輔助參加人之真意,罔顧促參法「擴大民間參與」精神,及輔助參加人對於本件申請人之系統功能證明文件中文本,均一體適用公平審查標準,未有任何差別待遇之實情,足見,被告之判斷即顯有違誤。

⑷被告不僅不依申請須知之規定,無正當理由恣意解釋,

亦完全無視輔助參加人之裁量權行使範圍,且前後論證顯欠缺合理性,並不足採:

①綜上以觀,有關「一、系統功能認證文件英文本部分

之爭點」,申請須知並未要求系統功能認證文件英文本須經「公證及認證」,然被告不僅無視申請須知此項意旨,更曲解第1.4節第20項「公證及認證」名詞定義之規定,並恣意引用「舉輕明重」之法理,認定系統功能認證文件英文本部分須亦經過「公證及認證」程序,係無任何正當理由而增加申請須知所未規定之要件。而在「二、系統功能認證項目文件『中文本』部分之爭點」,被告亦完全無視於申請須知第12.5節第1點⑴以及第12.1.2節第5點「由申請人補正文件」明文規定,以及輔助參加人區分「文件欠缺」及「格式不符」之合理裁量,一概認定「申請文件逾時提出視為無效申請」。據此觀之,被告係無任何論理依據,即恣意不採申請須知之明文規定。

②然於「三、系統功能認證文件中文本部分之爭點」,

被告則一改於前「一」、「二」無視於申請須知明文規定之態度,亦步亦趨,完全按照之補充說明㈠第23項之文義,認為外文系統功能認證文件必須提出經當地公證之中文原本,完全未顧及促參法「擴大民間參與」之精神,以及輔助參加人兼顧審核公平性之彈性作法。足見,被告解釋與判斷之標準,顯然缺乏論證之合理性與一貫性,然唯一之共通點,即均係罔顧促參法「擴大民間參與」之精神,無視輔助參加人對於促參案裁量權之行使空間,故其認事用法有諸多違誤,業已彰彰明甚。

⑸末按申請須知第2.8.1節規定:「未按本申請須知各項

規定辦理者,或有下列情形之一者,得視為不合格申請人:1.所提送之申請文件經審查不合規定,...9.其他違反招商文件之規定者」,即申請人提送之申請文件經審查不合規定,或違反招商文件之規定時,是否視為不合格申請人,主辦機關仍有裁量權,並非一旦有前開規定各項情形之一者,即應為不合格申請人,若主辦機關衡諸各項情形,認以不視為不合格申請人為適當者,仍不違反規定,此見申請須知之規定甚為明確。迺被告復無視於前開規定之明文,逕認原告於招商截止日前,僅提出未經公證、認證之紅外線計次電子收費系統文件英文版,且未一併提出中文原本,即應視為不合格申請人,顯已違反申請須知之規定,又無視於輔助參加人依招商文件規定所享有之裁量權,並不足採。

⑹退萬步言,縱原告提出之系統功能認證文件之英文本或

中文本有何違反規定之處(原告主張並未違反任何法令),輔助參加人亦已依其裁量權肯定原告為本件促參案之合格申請人,於法核屬有據,即不得再任由被告事後曲解法令,予以否定,而有害於我國重大交通建設如期完成建置及營運之重大公共利益。

⑺審議判斷主文所載「原異議處理結果有關公認證部分撤銷」之判斷不合法:

①按「審議判斷書應指明主辦機關有無違反本法及有關

法令:經指明違法者,主辦機關應另為適法之處置」,爭議處理規則第26條定有明文,此與訴願法第81條規定,訴願有理由時受理訴願機關應以決定撤銷原處分之規定方式顯有不同,立法者既有意為此不同之規範方式,即被告縱認異議處理結果有違法之處,亦僅得為「確認異議處理結果違法」之審議判斷方式,而不得逕為「撤銷異議處理結果」之審議判斷,甚為灼然。

②故本件被告縱認為原異議處理結果有關公認證部分違

法,依爭議處理規則上開規定,亦僅得在主文中指明違反相關法令(確認違法)之判斷而已,並不得逕為撤銷。因此,審議判斷主文「原異議處理結果有關公認證部分撤銷」之部分,顯與上開規定有違,為不合法。

⑻有關「(計次)外文系統功能認證文件」部分,被告認

為「外文系統功能認證文件」須經「公證及認證」,係逕為增加申請須知所無之規定,且實質上係在對「申請須知」作審查,已逾越審查權限:

①遠東聯盟提出「外文系統功能認證文件」之申請及審

核程序完全符合招商文件之規定,至於其他申請人提出「經公證及認證」之「系統功能認證文件英文本」,則為申請須知規定以外所額外提出之事項,其性質充其量為甄審評分時之考量因素,故被告即不得本末倒置,反而認為係申請須知規定之要件云云,關於此點應先釐清。

②經查,被告一再主張依「舉輕明重」之理,申請須知

要求系統功能認證文件須檢附「經公證之中文原本」,故「外文系統功能認證文件」自應經「公證及認證」云云,由此可知,被告亦明知申請須知並未規定「外文系統功能認證文件」須經「公證及認證」,則其逕行引用「舉輕明重」之法理,而增加申請須知原本所無之規定,乃為不爭之事實。

③再查,被告於本件有關「中文原本」之爭議中,即針

對輔助參加人澄清實為「中文譯本」一節,主張「上述說明既然未曾載明於招商公告或對任何廠商為釋疑,自不得作為本案之解釋基礎」云云,則有關「外文系統功能認證文件」之爭議,申請須知公告時既未明定須經「公證及認證」,且當時亦未經申請釋疑,然被告事後於申訴階段所逕為增加須經「公證及認證」之要件,則依被告上開標準,自亦不得作為本件解釋之基礎。由此足見,被告之主張顯有雙重標準,且屢屢前後矛盾,實不足採。

④末查,本項爭議之重點,應在於「外文系統功能認證

文件」未經「公證及認證」能否確保文件之真實性?遠東聯盟已補正「公證及認證」文件,證實當初所

提「外文系統功能認證文件」確為真實,故文件之真實性業經確認無疑,合先敘明。

申請須知公告時僅規定須提出「系統功能認證文件

」,至於該文件為外文時,並未明定須經「公證及認證」,而此等規定是否足以確保提出文件之真實性,實為申請須知規定本身是否完整妥當之問題,並非甄審程序有無瑕疵之問題,質言之,遠東聯盟既已按照申請須知規定提出申請,而輔助參加人也已按照申請須知規定審核,該「申請及審核程序」即已完全合法,至於被告認為申請須知之規定無法擔保文件之真實性云云,則屬於申請須知之抽象規定是否完整適當之問題,並非具體的申請及審核程序有無瑕疵之問題,並非申訴審議判斷之範圍,故可知,被告引用「舉輕明重」之法理,認為「外文系統功能認證文件」須經「公證及認證」,顯係藉由審查「甄審程序」之名,行審查「申請須知」之實,乃完全逾越審查權限,違法之情,彰彰明甚。

⑼有關輔助參加人依申請須知第2.8.1「得」視為不合格

申請人之裁量權部分,輔助參加人並無「裁量濫用」之情事:

①依促參法第42條之授權,主辦機關就評估得由民間參

與政府規劃之公共建設,應將該建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項,公告徵求民間參與,其公告方式即訂定招商文件(包含申請須知),公告內容之細節事項,則規定於促參法施行細則第40、41條,惟並未對主辦機關之訂定事項及裁量權為其他特別限制,故主辦機關在符合上開規定概括受權之範圍內,於訂定招商文件(申請須知)時依法享有相當的裁量權。

②再查,本件準備程序中被告訴訟代理人亦表示:「促

參案件,工程會(依爭議處理規則第26條第1項)連建議的權利都沒有,僅能指明違法,如何適法處置,只能讓招標機關決定。應該是當時立法考量,工程會審議判斷權限若干涉機關如何處理,可能權限過大,採購如何進行還是由原招標機關作處置比較適合」,故輔助參加人就促參案件依法享有較廣之裁量權限,亦為被告所不爭。詎料,被告審議判斷及相關書狀中卻又無端剝奪輔助參加人依申請須知決定是否為合格申請人之裁量權,而無任何法令依據,顯然前後矛盾,於法未合。

③依申請須知第2.8.1節規定,可知,申請人一旦有違

反申請須知任何一項規定時,即構成上開規定之要件,然而本件申請須知之各項規定種類與數量繁多,有涉及申請資格、財力證明、技術條件、創意構想、價格服務及一般程式規定者,不一而足,倘不分違反規定之性質,或情節之輕重,凡有違反者,一律「應」視為不合格申請人,並不妥當。故主辦機關本於促參法鼓勵民間擴大參與公共建設之意旨,旨在盡量避免民間申請人動輒得咎之情形發生,於申請文件經審查不合規定,或違反招商文件之規定時,是否視為不合格申請人,應由主辦機關視個案情形分別判斷之,故特別於上開規定保留其裁量權,而非一旦有前開規定各項情形之一者,即應為不合格申請人,上開規定綦詳,實不容被告一再任意曲解。

④實則,本項爭議之真正重點,並非招商文件如何解釋

之問題,而在於輔助參加人未視遠東聯盟為不合格申請人,有無構成「裁量濫用」?查輔助參加人並無濫用裁量權之情形,理由如下:

有關「外文系統功能認證文件」無須經「公證及認

證」,且「經公證之中文原本」依申請須知規定應得補正,故並無違反申請須知規定之問題。

經查,有關「中文原本」之爭議部分,蓋「系統功

能認證文件」為外文者,該外文文件本身即為原始之內容,其本身之正確性最為重要,若為正確,即足以擔保其內容為真實,甄審委員即可據以做出正確評斷,至於「中文原本」係輔助甄審委員參照之用,由於其性質並非「系統功能認證文件」之本身,故作用上僅需達到足以輔助甄審委員理解外文本之功能即足。因此,遠東聯盟已提出正確翻譯外文本之中文內容,形式上並經外國公證人公證,以及我國駐外單位認證,故輔助參加人放寬審查標準,並未視為不合格申請人,從「確保文件真實性」與「中文本僅具輔助理解功能」之目的觀之,輔助參加人裁量權之行使並未違背申請須知整體之規範目的,故並無裁量濫用。

不寧惟是,輔助參加人適用申請須知補充說明文件

第㈠號第23點「中文原本」之規定時,對於6家提出中文本之申請人,其審查標準均一律放寬標準,一視同仁、平等對待,並未獨厚遠東聯盟而有任何差別待遇,故即便6家申請人所提出者均非真正之「中文原本」,但均經輔助參加人平等裁量,6家之中並未任何1家因此而被視為不合格申請人,故輔助參加人未視遠東聯盟為不合格申請人,係完全遵守平等原則,並未違反一般有效之審核原則,即無濫用裁量之情事,至屬明確。

㈡輔助參加人主張之理由:

⒈申請人於招商截止日前所提應經公證、認證之文件,限於外文資格證明文件及其中譯本:

⑴申請須知1.4「名詞定義」第20點「公證及認證」指「

外文文件或契約」經國外當地公證人公證及中華民國政府駐外單位之認證,故中文文件無須公證。

⑵申請須知2.7.1「資格證明文件」一般規定第3點:「外

國公司應由該國政府主管機關出具相關之資格證明文件,並具備經中華民國駐外使領館或代表處認證之中文譯本」,係指外國公司出具之外文資格證明文件,應具備中文「譯本」,該譯本應經中華民國駐外使領館或代表處認證(參2.7.1第4點)。準此,由外國公司出具外文資格證明文件之後,斷無另又出具「中文原本」資格證明文件之理。

⑶至外文資格證明文件,依2.7.1第4點規定,應經公證及

認證,即經國外當地公證人公證及中華民國駐外單位認證。

⒉申請人於招商截止日前所提外文系統功能認證文件,無須公證及認證:

⑴依申請須知2.7.1須經公證或認證之外文文件,僅限於

資格證明文件,包括財力資格條件、信用資格條件與系統資格條件,不及於系統功能認證文件。

⑵系統功能認證文件係申請須知9.1.1節規定之文件,並

非2.7節所規範之資格證明文件,係屬「非資格證明文件之其他申請相關文件」。申請須知對於系統功能認證文件並無是否需進行「公證或認證」之相關規定。

⑶系統功能認證文件並非資格證明文件,依申請須知設計

之原意,其位階與投資計畫書相當,可視為投資計畫書之一部分,故申請須知並未特別規範其外文文件需要進行認證。

⒊補充說明第㈠號第23點用字略有誤謬:

⑴補充說明第㈠號第23點敘稱:「申請須知第9章關於認

證機構之資格說明:認證機構不限定必須為本國機構,但所提出之認證文件應同時檢附經公證之中文原本。...」,係因認證文件格式最初並無外文版本設計,於釋疑期間,有廠商提出外籍專業機構無法於中文格式之認證文件簽認,乃向主管機關詢問認證機構是否必須為本國機構。輔助參加人乃於補充說明第㈠號第23點釋明:「認證機構不限定必須為本國機構,但所提出之認證文件應同時檢附經公證之中文原本」,原意在於輔助參加人不限申請人所選系統來源,衡諸實際,本件系統技術來源可能多為外國技術,認證文件可能以不同國之文字書寫,故認證機構不限於本國機構,考量認證機構會以各種外文方式提出認證文件,為甄審之需,自有必要請申請人同時提出其「中文之譯本」供相關人員參考。⑵關於外文資格證明文件,申請須知2.7.1第4點規定「所

有外文文件皆應附中譯本」,未有「外文原本」之外,另又提出「中文原本」之規定。且所有外文文件係指所有外文資格證明文件,其原本既以外文製作,則中文本應屬該外文本之「中譯本」,而非「中文原本」。此在外文資格證明文件如此,在外文系統功能證明文件又何嘗不然。故補充說明第㈠號第23點所稱外國認證機構出具之系統功能認證文件,其「中文原本」應係「中文譯本」之誤,雖未經輔助參加人載明於招商公告及對廠商釋疑,實為解釋所當然。

⑶申請須知1.4第20點對「公證與認證」,定義為「外文

文件或契約經國外當地公證人及中華民國政府對駐外單位認證」,不及於中文文件或契約。故外國認證機構所出具外文系統功能認證文件之中文本(即中文譯本)亦不生所謂須經公證之問題。且實務上外國專業機構不諳中文,多不願於中文文件上簽認,故申請人於外文文件附帶所提之中文文件、主辦機關一律認定為「中譯本」,為確認此一譯本具有形式上之可信度,乃要求申請人必須於其上進行認證。故補充說明第1號第23點所稱「經公證」,實係「經認證」之誤。

⑷由於申請須知對於系統功能認證文件之細節並未規範,

各家申請人之作法均有不同,主辦機關於進行審查時,乃採取較為寬鬆之認定標準,中文譯本只要經過我國駐外機構認證,即認定其滿足申請須知要求。

⑸本件7家申請人中有6家委請國外專業機構進行功能文件

簽認,於輔助參加人通知補件前僅有參加人之中文本功能認證文件經國外專業機構簽認,惟輔助參加人並未認定該中文本為原本,仍認為係中文譯本,該中文譯本即便未經專業機構簽認,輔助參加人仍予接受。於輔助參加人通知補正後,仍有3家申請人之中文功能認證文件未經國外專業機構簽認,非僅遠東聯盟一家,輔助參加人均認為符合規定而予接受。

⑹7家廠商中,有6家委請國外專業機構進行功能文件簽認

,其委請我國駐外單位認證之方式各不相同。以參加人為例,其請求公證機構認證之項目,在證明譯成中文者之簽名屬實,並非確認國外認證機構之簽認為真,輔助參加人亦未因此要求參加人補正。若依參加人對「中文原本」須經「公證」之認定標準,則外國公證機關未就參加人中文本上簽署人之真正與否進行認證,亦不合「經公證」之要件,但輔助參加人仍予接受,顯示輔助參加人一視同仁,並未獨厚原告遠東聯盟。

⑺輔助參加人要求申請人提出經專業機構認證之系統功能

文件,一經申請人提出,即符合本件招商文件最初之目的,其中文譯本係提供參考之作用,中文譯本僅為各申請人提供襄助甄審之文件,招商文件補充說明要求譯本須經認證(原載經公證係屬錯誤),輔助參加人乃要求遠東聯盟補件臻為完整。

⑻按申請須知既未明定申請人所提外文系統功能認證文件

須經公證、認證,則申請人只要提出經功能認證機關簽署之系統功能認證文件,即無違申請須知之規定。至其「中文譯本」須經「認證」,輔助參加人考量之因素極為單純,蓋中文譯本僅供參考、襄助理解之用,並非原文文件,原文文件不須經公證、認證,其中文譯本實亦無經過認證之必要。中文本既為譯本,輔助參加人自無要求認證單位在其上簽認之必要。且補充說明既誤敘「中文原本」須經「公證」,則凡未提出中文譯本之申請人,輔助參加人皆要求其提出經公證之中文原本。惟考量主辦機關敘述錯誤,凡提出形式上業經認證之中文譯本,縱該譯本上未有認證機構之簽認,輔助參加人仍本從寬原則,一律接受。被告徒憑己意,任作解釋,謂「中文原本」既經公證,則依舉輕明重之理,外文系統功能認證文件尤須經公證及認證,實有越俎代庖、自居主辦機關、擅作不當解釋之違誤。

⒋申請人於招商截止日前未提供經認證之外文系統功能認證

文件中文譯本,主辦機關得限期通知補正,被告認屬不得補正,已嚴重曲解法律規定:

⑴甄審辦法第12條規定,「資格預審時,由甄審會就申請

人所提資格文件及公告所定應檢附之資料進行審查,選出合格申請人」,有別於政府採購法採購評選委員會審議規則者,厥為甄審辦法第14條第1項明定「資格預審時,甄審會如認申請人所提送之相關文件不符程式,或對所提送之資格文件有疑義,得通知申請人限期補正或澄清」,準此,申請須知第12.⒈2節第5點規定:「甄審委員會自申請截止日起,開始辦理甄審作業,如認為申請人所提送之相關文件不符格式,或對所提送之資格文件有疑義,得由主辦機關以書面通知申請人於接獲通知之日起算7日內補正或澄清」,第12.5節第1點⑴規定:「甄審委員會授權由工作小組就申請人所提資格文件及公告所應檢附之資料進行審查,其資料有疑義者,則通知申請人限期補正或澄清,逾期不予受理」。綜上,「系統功能認證文件」如不符程式,依甄審辦法第12條、第14條第1項及申請須知第12.12節第5點及同第12.5節第1、⑴點規定,係屬可以補正。被告認為申請人應於92年11月20日前依招商文件規定提出文件者,如未依限提出,原則上均應視為不合格申請人云云,恐係誤解。

⑵被告認為由甄審辦法第14條、申請須知第12.⒈2第5點

、第12.5第1點⑴規定,可知除非申請人所提之文件不符程式或資格文件有疑義,始得依甄審委員會或輔助參加人之工作小組之通知提出補正或澄清。所謂「所提之文件不符程式」及「資格文件有疑義」,均指申請人已提送文件而程式仍有不符或有疑義,原告於招商截止日前並未提出經公證之中文原本,顯與前開要件不符,依甄審辦法及招商文件之規定,申請人尚不得就此部分之闕漏提出補正云云。惟查:

①輔助參加人工作小組就各申請人投標文件之審查,區

分為「文件欠缺」及「格式不符」兩種方式處理:文件欠缺:申請人自始從未提送某文件,該欠缺文件不得進行補件。

格式不符:申請人所提送之文件為不完全之文件,

例如應提送英文系統功能認證文件及中文譯本而申請人只提英文系統功能認證文件,未提中文譯本,因缺其中一項文件,故為格式不符,主辦機關可依據前開招商文件及促參法相關規定進行補件。被告認屬文件欠缺,不得補正,應屬誤解。

②遠東聯盟於招商截止日前,已併同投資計畫書遞送英

文版之系統功能認證文件,但因未同時檢附經我國駐外單位認證之中文譯本,輔助參加人認屬格式不符,乃依申請須知第12.5節第1點⑴及第12.12節第5點規定,於92年11月28日以業密字第092000145號函通知遠東聯盟於92年12月8日上午10時前補正及澄清相關資料(含補正經認證之計次系統功能認證項目文件之中文譯本)。遠東聯盟依據主辦機關之通知,於92年12月5日以遠東電子收費92(總發)字第0006號函提送相關文件予以補正,符合申請須知規定。而本計畫於92年12月23/24日經甄審委員會完成資格預審,評定7家申請人均為合格申請人。可見,文件之補正確係於促參甄審辦法第14條所定之「資格預審」期間辦理,不論申請須知第12.12節第5點及同第12.5節第1點⑴之規定或本計畫案申請文件補正程序之規定,均符合促參法及甄審辦法之相關規定。

⒌遠東聯盟補提之英文本系統功能認證文件中文譯本符合補充說明第㈠號第23點之規定:

⑴申請須知補充說明第㈠號第23點規定之「經公證之中文

原本」之真意,應綜觀主辦機關要求申請人檢附中文本之目的以及主辦機關實際審核該等文件之標準與公平性以定之。按輔助參加人要求申請人檢附中文本之主要目的,在便於甄審委員參考,而「公證」(其真意為「認證」)之作用,則在使該中文文件具有形式上之可信度。故該「經公證之中文原本」其真意係為「...經駐外單位認證之中文譯本」。

⑵有鑒於功能認證機構多屬外國機構,恐有出具中文功能

認證文件之困難,輔助參加人並未要求該中文文件必須經功能認證機構簽署。事實上,於92年11月20日申請截止日為止,所有申請人中亦僅申訴人及速通公司所提之中文文件經功能認證機構簽署,但輔助參加人並未要求其他申請人補提經功能認證機構簽名之系統功能認證文件中文版。可見,若認證機構為國外單位,輔助參加人於審查該等文件時,實際上係以「經駐外機構認證之中文譯本」為一體適用之審查標準,而不以該國外功能認證機構簽名為必要。

⑶遠東聯盟補提之「系統功能認證文件」合訂本,包括T

鑧V公司及EFKON公司簽署之英文版「系統功能認證文件」、中文本及奧地利公證人Dr.Christoph Rainmann之簽名,我國駐奧地利代表處亦予以認證,並經查證屬實。

⑷輔助參加人於規劃之初及審查之時,係基於尊重本國/

外國政府所賦予公證人之權限,及尊重本國/外國公證人適用相關法律之專業判斷,而為本件公告招商文件補充說明第㈠號第23點之規定,並基於此精神及規定,審查所有申請人檢附之公證書。本件遠東聯盟所檢附之公證書,係奧地利公證人Dr.Christoph Rainmann本於奧地利出具之獨立意見公證書,並經奧地利法院、奧地利外交部、我國駐外單位代表處公認證,符合本件公告招商文件補充說明㈠第23點之規定,輔助參加人並未給予遠東聯盟有別於其他申請人之任何差別待遇。

⑸招商文件補充說明第㈠號第23點所定之「公證」,其真

意應係「...經駐外機構認證」。輔助參加人亦按同一標準公平審查各申請人所提之該等文件,輔助參加人並無違法,故遠東聯盟自亦無違反招商文件之情形。何況,遠東聯盟所提之計次系統功能認證文件,其中文本業已併同英文本經奧地利公證人公證,並經我國外交部駐奧地利代表處認證,更無違反招商文件云云之可言。⒍輔助參加人對於不符申請須知及補充說明規定之申請人,

得通盤斟酌,本於裁量權,決定是否將之視為不合格申請人,並非一有不符,即應一律將之視為不合格申請人:

⑴促進民間參予公共建設招商案與政府採購案最大不同,

在於促參案件主辦機關對於未按申請須知各項規定辦理者,得斟酌情形,本於裁量權,將之視為不合格申請人,反之,亦得將之視為合格申請人,以實現擴大民間參與公共建設之目的。

⑵促參法第43條、第44條,並無要求主辦機關應將未按申

請須知各項規定辦理之申請人視為不合格申請人之規定。反之,申請須知2.8.1規定:「未按申請須知各項規定辦理者,或有下列情形之一者,得視為不合格申請人...」,賦予主辦機關斟酌情形,行使裁量權,以決定是否將未按申請須知規定辦理之申請人視為不合格申請人。被告認為促參法第43條、第44條及申請須知2.8.1規定尚無從認輔助參加人有裁量權,自屬曲解。

⒎本件申請人中,有宏碁股份有限公司、交通任我行電子收

費聯盟及遠東聯盟3家經通知補件後,其補提之中文系統功能認證文件仍無外國專業機構之簽認:

⑴本件招商案,申請人計有7家,除速通聯盟之系統功能

文件係由本國專業單位簽認外,其餘6家於招商截止日前皆提經外國認證機構簽認之外文系統功能認證文件,6家當中只有參加人併提之中文譯本(非原本)經外國認證機構簽認,其餘5家或未提出中文譯本,或所提中譯本無外國認證機構之簽認。

⑵所謂文書之原本,係指文書之內容及其使用之文字均係

出自於同一制作人,且經制作人簽認署名之意。查參加人所提經外國認證機構簽認之中文本系統功能文件,並非該外國認證機構所制作,而係該機構該機構委託專人自外文原本翻譯而成,無論內容或所使用之文字均非出自該外國認證機構,其非中文原本,而屬譯本,自不待言。且原本既以外文作成,則自該外文原本翻譯而成之中文本便非原本。補充說明第1號第23點所稱中文「原本」應係「譯本」之誤,亦甚灼然。

⑶參加人併提之外文系統功能認證文件中文譯本雖經公證

人公證過,但公證人非就中文本上認證機構之簽署是否屬實予以公證,而係就中文翻譯本上翻譯人之簽署無誤予以公證。益見參加人併提之系統功能認證文件中文本並非原本,而係譯本,其本質與原告所提之中文譯本並無二致。參加人所提者既為中文譯本,公證人就該譯本公證之對象既非外國認證機構,則其顯亦未提出「經公證之中文原本」,但輔助參加人仍予接受,既未命其補件,亦未視其為不合格申請人。

⑷輔助參加人通知補件後,仍有宏碁股份有限公司、交通

任我行電子收費聯盟及遠東聯盟3家申請人所提中文譯本無外國認證機構之簽認,但皆經我駐外機構認證,故輔助參加人之甄審委員認符招商文件規定,顯示輔助參加人並未獨厚申請人。

⒏遠東聯盟補提之外文系統功能認證文件業經公證:

⑴遠東聯盟補提之外文系統功能認證文件,業經外國當地

公證人公證,並經我國駐外單位認證,其公證及認證,符合申請須知1.4第20點之要求。

⑵遠東聯盟補提之「系統功能認證文件」合訂本,包括T

鑧V公司及EFKON公司簽署之英文版「系統功能認證文件」、中文本及奧地利公證人Dr.Christoph Rainmann之簽名,我國駐奧地利代表處亦予以認證,並經查證屬實。遠東聯盟所檢附之公證書,係奧地利公證人Dr.Christoph Rainmann本於奧地利出具之獨立意見公證書,並經奧地利法院、奧地利外交部、我國駐外單位代表處公認證,符合本件公告招商文件補充說明㈠第23點之規定,益見主辦機關並未給予遠東聯盟有別於其他申請人之任何差別待遇。

⒐被告主張原告未依招商文件之規定提出申請,此種文件欠

缺之程序瑕疵,極可能會因而影響甄審會之甄審結果,依促參法第43條、第44條及申請須知2.8.1節之規定,應認定原告為不合格申請人,就此輔助參加人已無裁量權限云云。惟查:

⑴促參法第43條及第44條均無主辦機關對未依招商文件規

定提書申請之廠商,應將之視為不合格申請人,主辦機關毫無裁量餘地之規定。

⑵申請須知2.8.1節規定,乃使用「得」字,而非「應」

字,即係賦予主辦機關有視情形將該廠商視為合格申請人,亦得視情形將之視為不合格申請人之裁量權。此就文義解釋,極為淺顯。

⑶關於外文系統功能認證文件之中譯本應經認證問題,申

請須知未有規範,輔助參加人補充說明使用「檢附經公證之中文原本」等文字,明顯與實務情況不符,係屬文字之誤用,稽諸包含參加人在內之所有申請人所檢附之中文本,無論有無經由認證單位簽認,本質上皆屬中譯本,而非中文原本,且其等將中文譯本送經公、認證方式,亦皆不合申請須知1.4第20點公證及認證之規範,如採取被告之見解,必致包含參加人在內之所有提送外文系統功能認證文件之廠商皆成為不合格申請人,殊違比例原則與公平原則。故輔助參加人補充說明使用文字之疏忽,造成申請廠商提送中譯本之凌亂與困擾,係屬可歸責於輔助參加人之事由,既非由於廠商之故意或過失所致,則此一錯誤自應由輔助參加人予以吸收,於此情形,輔助參加人為達成招商使命,惟有一視同仁,從寬認定中文原本及其公、認證,否則本件招商案必將夭折收場,當非招商本意。況原告嗣後補提之英文系統功能認證文件業經認證機關簽認,且已完成公認證手續(本可不必),所提輔助參考之中文譯本之認證,形式上亦符規定,輔助參加人自不應將之視為不合格申請人;退而言之,原告所提中譯本縱有瑕疵,亦係輔助參加人補充說明用語錯誤造成,無礙於外文原本真正之認定,非關緊要,則輔助參加人基於申請須知2.8.1所賦予之裁量權,亦得將之視為合格申請人。

⑷爭議處理規則第26條、申請須知第2.8.1節係法律賦予

主辦機關之裁量權,此一裁量權之行使,有其一定之專業與衡平考量,係屬主辦機關之判斷餘地,茍主辦機關之裁量無違招商之目的性要求,則各機關均應予以尊重。輔助參加人於本件並未行使此一裁量權,即便原告所提外文系統功能認證文件之中譯本稍有不符補充說明,輔助參加人亦得本於裁量權,將之視為合格申請人。

㈢被告主張之理由:

⒈參加人有關計次系統公證暨認證部分之申訴,係屬原異議

事由下補充之攻擊防禦方法,此部分申訴並無程序之不法:

⑴參加人關於計次系統「公證暨認證」之異議,已於異議

時就原告有無提出系統功能認證文件、EFKON產品認證資料之真實性及所提認證資料是否符合招商文件之規定等情提出質疑,其後依主辦機關所提出之資料,將其所主張公證及認證資料有瑕疵之違法事由具體化,並明確指出計次系統功能認證文件未經公、認證,並未檢附經公、認證之中文原本等瑕疵,應係基於前開異議事由所補充之攻擊防禦方法,被告自仍得審酌。

⑵查參加人於93年3月25日提出異議時,已於異議書中多

次指摘「遠東聯盟所採EFKON系統無成功通過實測之驗證或認證」等情,此分別有參加人異議書第6頁右數第1行至第4行、第8頁右數第6行至第9行、第9頁右數第2行至第3行及同頁左數第2行至第10頁右數第1行可資參照,另參加人異議書第6頁第10行以下記載:「異議人曾向T鑧V在臺辦事處查詢,經告知迄至2004年3月10日止,T鑧V並未對EFKON產品核發認證證明(T鑧V函覆電子郵件),如遠東聯盟於本件公告之招商截止日前提送之投資計畫中有EFKON產品認證資料,其文件之真實性及各項認證使用之設備與遠東聯盟投資計畫書所列設備是否相符,認證所檢測之項目及方法是否符合招商文件之要求,均明顯可議?如遠東聯盟未提任何認證資料,已明顯違反招商文件之規範與要求」,已就原告有無提出系統功能認證文件、EFKON產品認證資料之真實性及所提認證資料是否符合招商文件之規定等情提出質疑,並據為本件異議之事由,茲因該認證資料之提出,依招標文件之規定需經公證及認證,且須檢附經公證之中文原本,則參加人於異議書質疑原告有無於招商截止日前提出EFKON產品認證資料乙節,自包含該EFKON產品認證資料有無經公、認證程序,暨有無檢附經公證程序之中文原本等情。從而參加人於申訴審議過程中陸續依輔助參加人所提出之資料,將其所主張原告違法之事由具體化,進一步指出原告所提出之計次系統認證文件,未依法辦理公、認證程序,並檢附經公證之中文原本,應係基於前開異議事由所補充之攻擊防禦方法,此既係在原異議範圍內,被告自仍得審酌。

⑶申訴審議過程中所發現之事證本應容許申訴人作為攻擊

防禦方法之補充,並得作為審議判斷之基礎,原告稱應另行提起異議、申訴程序始得主張,應屬誤會:

原告雖主張被告應拒絕參加人將申訴審議過程中所發現之事證列為申訴理由,惟爭議處理規則第30條第1項規定審議判斷視同訴願決定,是以申訴事件之審議,應參照訴願法之規定,而依訴願法第67條第1項規定,被告進行審議判斷前,自得調查、審酌相關證據,作為審議判斷之基礎。本件進行申訴審議時,輔助參加人提出本件申請、審核、甄審之相關卷證資料於被告,其中包括原告於招商截止日前後所提出EFKON公司所認證之計次系統功能認證文件,參加人並據該資料明確指出依該資料顯示原告所提出EFKON公司之計次系統功能認證文件確有不符招商規定之情事,此節雖因相關卷證保管於輔助參加人機關中,致參加人未及於異議時檢附證據具體指摘,惟其既已於異議時質疑原告所提出EFKON認證相關資料,自應認已在異議之範圍內,該申訴審議中所調查之事證,自得援為攻擊防禦方法,而被告依法定職權所調查之事證,自亦得加以審酌,從而被告同意參加人就申訴審議中所調查之事證作為補充之申訴理由,並無違法,原告指摘此節之理由矛盾,應屬誤會。至於原告稱申訴中所發現之事證應另循異議、申訴程序進行救濟云云,惟爭議處理規則有關提起異議及申訴期限之規定,其意旨在於從速解決爭議,並非製造程序之障礙,本件EFKON認證相關資料之提出違反招商文件規定乙節既在原異議範疇內,且為被告在調查證據程序中所發現之事證,自應容許參加人作為補充之攻擊防禦方法,原告指摘此部分應另行異議、申訴程序辦理,應無理由。

⒉原告在招商截止日前所提出之「計次」系統功能認證文件(英文版)未經「公證及認證」,違反招商文件之規定:

⑴系統功能認證文件(英文版)提出之重要性:系統技術

基本資料及功能認證項目表,係甄審會為確認所有申請人提供之系統技術能力之重要資料,在書面審查階段,功能認證項目表所載之各項測試結果,即代表技術系統之成熟度,而技術系統之測試成果亦與投資計畫書所揭示之合理成本息息相關,由是可知該等功能認證項目表之重要性。

⑵申請人所提出之「計次」系統功能認證文件(英文版)

應依招商文件之規定辦理公證及認證:本件原告於招商截止日前所提出之系統功能認證文件,僅有「計次」功能認證文件(英文版),不但缺漏中文原本,且該英文版文件並未經過當地公證單位公證及我國駐外單位認證,為原告所不爭執。依申請須知2.8.3申請文件內容第⑻點:「系統技術基本資料及功能認證項目表-參見格式G」,及申請須知第九章「系統功能查核驗證方式」9.1.1 第1點:「認證文件審查...申請人需填列表9.

1.1-1系統技術基本資料表,並檢附下列項目之功能認證文件,併同投資計畫書提交審查。功能認證文件之格式如表9.1.1-2」,可知該「功能認證項目表」內有「認證機構用印」之欄位。另參見招商文件補充說明第㈠號第23點規定,認證機構不限定必須為本國機構,但所提出之認證文件應同時檢附經公證之中文原本,由是可見,申請須知雖未明定外文系統功能文件必須經過公證及認證,惟申請須知既明文要求申請人所提出之認證文件,均應同時檢附經公證之中文原本,則依舉輕明重之理,外文系統功能文件自亦應經過公證及認證之程序。本件原告所提出者既為外國機構T鑧V之認證,該等功能認證項目表之記載內容即均為外文。原告固稱申請須知並未明文規定該等功能認證文件必須經過公、認證,惟倘若其所言為真,則何以申請須知都明文要求申請人必須「同時檢附經公證之中文原本」,卻獨就外文部分可解為毋須經過公證及認證?況該等功能認證項目表之重要性,已如前述,其所載內容如未經外國公證單位之公證及我國駐外單位之認證,則T鑧V所認證之內容及其簽名之真正,均無從確認是否屬實,文件真實性即有可議。

⑶系統功能認證文件(英文版)倘若依原告所主張毋須經過公證及認證,將產生下述2項疑義:

①申請人所提出經測試機構填具之系統功能認證文件,

包括各項測試數據之真實性及正確性,如何確認其真偽?②本件原告所提之系統功能認證文件既毋須經過公證及

認證,為何輔助參加人事後仍通知原告予以補正?⑷申請階段之技術能力審查,與完成議約後之實測不同,

自不可一概而論:原告主張縱使系爭計次系統功能認證文件英文版未經公、認證,亦無影響其履約技術之確保云云。惟查,甄審階段之技術能力審查為書面作業,甄審委員會亦係根據各申請人所提出之書面(包括資格文件、系統規格文件及投資計畫書等各種資料)進行甄審程序,並據以評決出最優申請人,故若申請人於甄審階段所提出之文件資料有缺漏或不實,均可能影響甄審委員會評決最優申請人之結果。本件爭點在於「原告於招商截止日前所提出之系統功能認證文件並未經過公證及認證,及未一併提出經公證之中文原本,是否符合申請須知之規定」,此與原告取得最優申請人之地位後,為簽定建置營運契約所進行之系統功能實測,完全不同,自不得一概而論。

⒊原告於招商截止日後補提計次系統功能認證文件中文原本,違反招商文件之規定:

⑴招商文件補充說明第㈠號第23點已明定「應同時檢附經

公證之中文原本」,原告自始未提出系統功能證認文件之中文原本,應視為文件自始闕漏,輔助參加人不得通知補正:

①蓋被告與輔助參加人同為行政機關,且被告又為政府

採購法之主管機關,故被告依法作成促93003號申訴審議判斷,基於行政一體原則,輔助參加人理應同受拘束,不得藉由輔助參加行政訴訟之機會,對被告之審議判斷及就本件訴訟所為答辯事項,再為主張或抗辯。因此,輔助參加人主張被告嚴重曲解法律規定乙節,核無可採,首先敘明。

②依輔助參加人95年1月19日陳述意見書㈢第2頁所列表

格,可知7家參與系爭促參案件之申請人,其中6家均於招商截止日前一併提出中、英文版本之系統功能認證文件,只有原告未併提出系統功能認證文件之中文版本,顯見原告係自始即未提出系統功能認證文件中文版本,與其餘6家申請人雖有提出但格式尚有欠缺,猶有不同。

③按申請須知2.8.1規定:「未按本申請須知規定辦理

者,或有下列情形之一者,得視為不合格申請人。⒈所提示之申請文件經審查不合規定...⒐其他違反招商文件之規定者」,申請須知第2.8.4第1點規定:

「申請人所提送之申請文件,需於92年11月20日(無上班則順延至恢復上班日)下午3時前郵寄或派專人送達主辦機關...逾時送達者視為無效之申請」,是以申請人原則上應於92年11月20日前依招商文件規定提出文件,如所提出文件不合規定或未依招商文件規定提出文件者,原則上均應視為不合格申請人,此亦有被告訴字第88140號申訴審議判斷:「廠商投標未依招標文件規定辦理,招標機關應依投標須知第18條第1項規定認定其所投之標單無效」可資參照,該案雖為政府採購法之爭議,惟依促參法第43條,申請人應於公告所定期限屆滿前,備妥資格文件等,向主辦機關提出申請;依同法第44條之規定,甄審委員會亦有義務依所公告之甄審標準以公平、公正原則,於評審期限內,擇優評定之。是以前開判斷於本件亦可參考。本件原告違反招商文件補充說明第㈠號第23點規定:「所提出之認證文件應同時檢附經公證之中文原本」,未於招商截止日前提出經駐外單位認證之計次系統功能認證文件中文原本,其後經輔助參加人通知而補提等情,為原告所不爭,是以原告違反招商文件應可認定,輔助參加人自不得通知原告補正。

⑵技術規格文件自始闕漏係屬不得補正事項,否則招商截止日將失其意義:

①按甄審辦法第14條規定:「資格預審時,甄審會如認

申請人所提送之相關文件不符程式,或對所提送之資格文件有疑義,得通知申請人限期補正或澄清」,又申請須知第12.1.2第5點規定:「甄審委員會自申請截止日起,開始辦理甄審作業,如認為申請人所提送之相關文件不符格式,或對所提送之資格文件有疑義,得由主辦機關以書面通知申請人於接獲通知之日起算七日內補正或澄清」,申請須知第12.5第1點⑴規定:「甄審委員會授權工作小組就申請人所提資格文件及公告所應檢附之資料進行審查,其資格有疑義者,則通知申請人限期補正或澄清,逾期不予受理」,可知除非申請人所提之文件不符程式或資格文件有疑義,始得依甄審委員會或主辦機關之工作小組之通知提出補正或澄清。其中所謂「所提之文件不符程式」及「資格文件有疑義」等要件,依其文意均指申請人已提送文件而程式仍有不符或有疑義之情形,然本件原告於招商截止日前並未提出經公證之系統功能認證文件中文原本,顯與前開要件不符,依甄審辦法及招商文件之規定,申請人尚不得就此部分之闕漏提出補正。準此,輔助參加人於招商截止日後通知原告補提經駐外單位認證之計次系統功能認證文件中文原本,顯已違反招商文件之規定,是以被告決議此部分申訴有理由,而將原異議處理結果廢棄,應屬適法。

②依申請須知2.8.1規定:「未按本申請須知規定辦理

者,或有下列情形之一者,得視為不合格申請人;⒈所提示之申請文件經審查不合規定...⒐其他違反招商文件之規定者」,申請人如未依申請須知或其他招商文件之規定提出申請文件,自得視為不合格申請人;次按申請須知2.8.3規定:「申請人應提送之相關文件及數量如下:...系統技術基本資料及功能認證項目表」,暨申請須知第9.1.1第1點:「認證文件審查...申請人需填列表9.1.1-1系統技術基本資料表,並檢附下列項目之功能認證文件」,可知系統功能認證文件為申請人於審標期應提出之重要文件,其提出自應遵守招商文件之規定。復按申請須知1.

4.20規定:「公證及認證,指外文文件或契約經國外當地公證人公證及中華民國政府駐外單位認證」,可知申請人所提資料如係外文文件或契約,即應先經當地公證人公證,再經中華民國駐外單位認證。原告雖稱本招商案之系統技術功能認證文件非申請須知2.7所規定之資格文件,不影響申請人之資格云云,惟前開申請須知2.8.1有關申請文件不合招商文件得視為不合格申請人之規定,並未限於資格文件,又招商文件補充說明第㈠號第23點:「所提出之認證文件應同時檢附經公證之中文原本」,既規定所提出之認證文件應同時檢附經公證之中文原本,則應公證之內容即包括所提出之認證文件(英文版)及其中文原本,該招商文件補充說明第㈠號第23點業已於招商截止日前公告,於全部申請人自有拘束力。

⒋原告於申請截止後所補提之計次系統功能認證文件中文版應為中文原本:

⑴未經事前公告周知之申請須知解釋內容,不得於事後採

為審標之依據:上開補充說明第㈠號第23點規定所稱之「原本」,係指文件名義人實際所出具之文書,因此上開規定之意涵應指技術認證單位所出具之中文認證文件,故該中文原本上自應有認證單位之簽字,始足當之。況依申請須知第1.4.第20點規定:「公證及認證,指外文文件或契約經國外當地公證人公證」,公證之進行應由國外當地公證人為之,則本件所稱中文原本,自應由認證單位具名,當地之公證人始可能就該文件進行公證。至於輔助參加人一再主張「經公證之中文原本」,應指經我國駐外單位認證之中文譯本,上述規定為筆誤云云,惟上述說明既然未曾載明於招商公告或對任何廠商為釋疑,自不得作為本件之解釋基礎。

⑵原告所補提出之中文原本,未經外國認證機構T鑧V於其

上簽名,故該中文原本實質上亦不符合招商文件補充說明第㈠號第23點規定:

①原告及輔助參加人一再主張招商文件補充說明第㈠號

第23點規定係意指「中文譯本」非「中文原本」,故外國認證機構毋庸於中文本上簽名。惟若渠等所言均屬真實,則系統功能認證文件之英文版部分不必經公證及認證,中文版部分又為中文譯本,認證機構亦毋庸於中文本上簽名,則輔助參加人對如此重要之系統功能認證文件將如何確認其內容之真正?甄審會所欲審查者亦僅以中文譯本為已足?原告主張之誤謬,可見一斑。

②對照輔助參加人對其他申請人所提出認證文件之審查

,亦係要求認證單位就簽字屬實乙節進行認證,此分別揆諸健元電子公司所提出經國內公證人公證之中文譯本經輔助參加人審查認為不合規定而通知補正,其後並提出經驗證單位簽名之中文原本;而漢唐集成股份有限公司所提出之中文原本業經當地公證人公證;另速通聯盟所提出之民間公證人公證之中文本,亦經公證人確認其上簽名之真正,此分別有健元電子公司93年10月8日電子郵件、漢唐集成股份有限公司93年10月21日電子郵件、健元電子公司及速通聯盟所提出經公證之中文原本可參。

③本件原告補提之計次系統功能認證文件中文原本,並

無認證機構T鑧V代表的簽字,且奧地利公證人亦未就中文原本確認其簽字的真正,僅表明所提出公證之部分文件的正本與影本相符,其公證之範圍明顯不及於任何中文原本或認證機構就測試結果之確認,則主辦機關接受原告所補提出之系統功能認證中文原本,仍有可議之處。

④再查,駐外領務人員辦理公證事務辦法第17條規定:

「證明或認證外國文書,應驗明、比對文書上之簽字、鈴印或以其他適當方法予以查驗(下稱驗證):經確認無誤後,依第14條規定辦理之。...前項驗證,其程序如下:一、文書之簽字、鈴印應先經文書製作國主管驗證機關驗證。二、比對前款驗證機關之簽字及鈴印樣本」,另司法院90年9月24日(90)院台廳民三字第20607號函略以:「主旨:公證人認證於外國作成之文書或其翻譯本時,如該文書未經我國駐外館處或各該駐華使領館或授權代表機構驗證或證明者,應請求補正,不得逕予受理。說明一、持往國內使用之外國文書,依行政機關相關法規或作業規定,均須先經我國駐外館處或各該國駐華使領館或授權代表機構驗證或證明,再經外交部複驗始予接受;公證實務上於認證境外作成之文書或其翻譯本時,向採相同見解,本項做法於公證新法施行後並未變更」,是以外國作成之文書,應先經文書製作國主管驗證文書之簽字鈴印,再經我國駐外單位之認證,始得持該外國文件於我國使用。本件原告所補提計次系統功能認證文件中文本,於奧地利公證時僅確認其正本與影本相符,並未確認T鑧V代表簽字是否真實,此分別有輔助參加人所提出相證20左下角註記第37頁、第41頁、第45頁、第49頁、第53頁、第59頁、第63頁、第66頁、第68頁、第70頁及第73頁為憑,而我國駐外單位於辦理認證時,因該國公證人未就此予以確認,自無從確認該文件上T鑧V代表簽字之真實性。從而原告於招商截止日後再補提計次系統功能認證文件中文原本,已違反招商文件規定,其亦未經合法之公證及認證程序,自不得於我國使用。

⒌原告未於招商截止日前提出經公、認證之系統認證文件(

英文版)暨其經公證之中文原本,其所提申請違反招商文件之規定,被告自得決議撤銷招標機關之原異議處理結果:

⑴按促參法第43條規定,申請人應於公告所定期限屆滿前

,備妥資格文件等,向主辦機關提出申請。次按同法第44條規定,甄審委員會應有義務依所公告之甄審標準以公平、公正原則,於評審期限內,擇優評定之。本件申請須知⒉8.1規定:「未按本申請須知各項規定辦理者,或有下列情形之一者,得視為不合格申請人」,將未按申請須知各項規定辦理之申請人,視為不合格申請人。該項規定對全部申請人及主辦機關均有拘束力。原告雖主張申請須知2.8.1規定:「得視為不合格申請人」,並非全部違反規定之申請人均為不合格申請人,並主張輔助參加人就此有裁量權云云,惟申請須知第2.8.1並未就裁量之基準提出任何規定,雖申請須知2.8.1規定有「得」字,尚無從認輔助參加人就此部分即有裁量權限。是以,本件原告提出投資申請時,確實未依招商文件之要求,提出計次系統之功能認證文件,依促參法第43條、第44 條及申請須知2.8.1節規定,應認原告為不合格申請人。被告依上開審議結果撤銷輔助參加人原異議處理結果有關公證、認證部分,於法並無不合。

⑵技術系統功能認證文件自始闕漏係屬不得補正事項。本

件原告未依招商文件規定於招商截止日前一併提出經公證之中文原本,即應視為不合格申請人,輔助參加人未依申請須知2.8.1規定及上揭促參法令規定,視原告為不合格申請人,竟仍通知並接受原告補正中文原本,顯已違反招商文件之規定,於法即有未合。是以被告決議此部分之申訴有理由,而將原異議處理結果廢棄,應屬適法。

⒍原告不符信賴保護之要件,退步言之,縱適用信賴保護原則,其效力亦非當然使原告取得最優申請人之資格:

⑴輔助參加人未依招標文件之規定應認原告為不合格申請

人,且其通知補正亦不合法,是以行政機關為維持依法行政原則,於發現行政處分有違法瑕疵時,自得依職權加以撤銷,此揆諸行政程序法第117條之規定即明。⑵據行政程序法第119條規定,受益人對重要事項提供不

正確資料或為不完全陳述,致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者,應認其信賴不值得保護,本件原告未於招商截止日前提出經公、認證之計次系統功能認證文件,暨經公證之中文原本,核屬對重要事項提供不完全陳述之情形,自不得依信賴保護原則請求予以保障。

⑶至於適用信賴保護之效果,則究係採取減輕或避免其損

害,或避免影響其依法所取得法律上地位等方法,依司法院釋字第589號解釋之意旨,須衡酌法秩序變動所追求之政策目的、國家財政負擔能力等公益因素及信賴利益之輕重、信賴利益所依據之基礎法規所表現之意義與價值等為具體之審酌,是以本件縱假設有信賴保護原則之適用,其效果亦非當然係維持原違法之處分,原告執此主張其因善意信賴而取得合格申請人之身分應受保護云云,亦屬無據。

⒎原告未依招商文件之規定提出申請,依促參法第43條、第

44條及申請須知2.8.1節規定,應視為不合格申請人,輔助參加人就此並無裁量權限,原告指摘被告剝奪輔助參加人之裁量權而構成違法乙節,應屬無據:

⑴前已說明原告未依招商文件之規定提出申請,應被認定

為不合格申請人,就此輔助參加人已無裁量權限可言,從而原告指摘被告剝奪輔助參加人之裁量權而構成違法云云,自屬誤會。原告另指摘審議判斷不問系統功能真實之核心政策目的,而計較文件完備瑕疵云云,惟查原告未依規定於招商截止日前,提出經公證及認證之技術系統功能認證文件英文版,此種文件欠缺之程序瑕疵,極可能會因而影響甄審會之甄審結果,姑不論其技術系統之優劣,原告所為之文件欠缺瑕疵,依申請須知2.8.1規定,自應視為不合格申請人。

⑵另原告稱被告罔顧促參法「擴大民間參與」之精神,無

視主辦機關對於促參案裁量權之行使空間乙節,查促參法之制定目的雖係為促進民間最大之參與,但亦非謂其就申請審核案件之標準可以無限上綱。促參法第44條第1項及第2項規定,主辦機關為審核申請案件,應設甄審委員會,按公共建設之目的,依公平、公正原則,於評審期限內,擇優評定之。前項甄審標準,應於公告徵求民間參與之日一併公告。

⑶輔助參加人同意文件欠缺之原告於招商截止日後補提自

始未提出之技術系統功能認證文件中文原本,顯已自行擴大本件之甄審標準,於法自有未合,從而被告審議判斷議決撤銷有關公證、認證部分之原異議處理結果,並未剝奪輔助參加人之裁量權。

⒏原告主張被告審議判斷第192頁及第199頁理由矛盾乙節,應屬無據:

原告主張被告審議判斷第192頁既已認定原告已於招商截止日前提出計次系統之英文認證文件,應已符合招商文件要求,則第199頁又稱原告所提出之計次系統之英文認證文件應經公、認證程序,前後理由矛盾云云。惟查,審議判斷之閱讀與理解應依照其上所標示之序號依次解讀,始能完整瞭解其前後真意,原告斷章取義,任意曲解該判斷理由之內容,自非可取。又對照該審議判斷第191頁參加人所申訴之事由,即可知原告於第192項之判斷理由所述為何,且被告於審議判斷第192頁第18行後段,亦已就系統功能認證文件之爭議述明「容後陳述」,則原告就此段敘述刻意避而未提,亦顯有混淆視聽之虞,殊無可採。至於審議判斷第199頁所論者正為系統功能認證文件之爭議。綜上,被告所為審議判斷並無原告所稱前後矛盾情事,所訴均無可採。

㈣參加人主張之理由:

⒈程序部分:

⑴審議判斷係指明輔助參加人之違法,撤銷輔助參加人就

參加人有關公證認證所提異議之處理結果,依促參法第47條、政府採購法第85條及爭議處理規則第26條規定,其法律效果只是輔助參加人應另為適法之處置。原告如不滿被告之審議判斷,亦應俟輔助參加人遵令為處置後,再為救濟。本件自被告作成審議判斷迄今,輔助參加人尚未作出任何處置,原告未待輔助參加人之處分即行訴訟,原告本件撤銷訴訟並不合法。此有改制前行政法院62年7月31日62年度裁字第182號判例「上級機關本於監督權,對於下級機關所為之糾正及指示,並非對於人民之行政處分,...原告如不滿該上級機關之指示,應俟受指示之下級機關遵令為行政處分後,再循行政救濟程序請求救濟。乃原告未待行政處分,即行訴願,自為法所不許」可按。

⑵審議判斷係就參加人就輔助參加人違法處分所提申訴,

作出決定,其屬訴願決定,其係上級機關本於監督權,對於下級機關所為之糾正及指示,且審議判斷係指明輔助參加人之違法,既被告已指明輔助參加人違法,依現行法制,輔助參加人必須遵守審議判斷之指示與糾正,不能主張被告之審議判斷有誤。何況,促參法第47條、政府採購法第85條及爭議處理規則第26條均明文規定機關對於被告審議判斷指明之違法必須另為適法處置。輔助參加人在本件訴訟中,配合原告之主張,指摘審議判斷有誤,輔助參加人之主張及說法明顯違法,而無足採。

⒉實體部分:

⑴審議判斷認定遠東聯盟為不合格申請人,完全正確。

①由申請須知第2.8.3節暨第9.1.1節第1點規定可知,

系統功能認證文件為申請人於審標期應提出之重要文件,且申請須知第1.4.20規定申請人所提資料如屬外文文件或契約,應先經外國當地公證人公證,再經我國駐外單位認證。又招商文件補充說明第㈠號第23點規定「所提出之認證文件應同時檢附經公證之中文原本」。依此等規定,申請人在92年11月20日(招商截止日)提出之申請文件必須要有經過公證及認證之系統功能認證文件(英文版)及該項文件經公證之中文原本。而申請須知及招商文件補充說明係由輔助參加人於招商截止日前公告,全部申請人均應遵守,遠東聯盟也不能例外。

②申請須知第2.8.1節規定:未按申請須知規定辦理者

,或所提出之申請文件不合規定或違反招商文件之規定者,為不合格申請人。遠東聯盟在招商截止日未依規定提出經公證、認證之系統功能認證文件英文版,且未一併提出中文原本是事實,被告審議判斷依此認定遠東聯盟為不合格申請人,輔助參加人未視遠東聯盟為不合格申請人違反本件申請須知及促參法令,完全正確。

③遠東聯盟未在招商截止日提出申請文件係一無法改變

之事實,且申請文件缺漏係不得補正,亦無從補正,被告指明遠東聯盟申請文件缺漏,依申請須知第2.8.1節規定,理應視為不合格申請人,就此輔助參加人已無裁量權限可言。

⑵遠東聯盟是參與本件投標之7家申請人當中唯一沒有在

招商截止日(92年11月20日)提出經外國公證人公證及由我國駐外單位認證之系統功能認證文件之申請人,且為7家申請人中唯一沒有在招商截止日提出中文原本系統功能認證文件之申請人。

①參與本件投標之7家申請人中只有遠東聯盟在招商截

止日沒有提出經外國公證人公證及我國駐外單位認證之系統功能認證文件英文版,其他所有申請人提出之外文系統功能認證文件均有經公證及認證,足見所有申請人均認依申請須知之規定,只要是外文文件就要經外國公證人公證及我國駐外單位認證,原告辯稱申請須知沒有要求外文版系統功能認證文件要經過公證、認證,明顯違反申請須知規定,而無足採。

②7家申請人中只有遠東聯盟在招商截止日沒有提出中

文本系統功能認證文件,其他申請人都有提中文版,且大部分的中文本均有經過國內或國外公證人之公證或認證。

③輔助參加人未依申請須知規定處理遠東聯盟系統功能

認證文件之缺漏,已屬違法,茲更偏頗幫遠東聯盟解套,稱遠東聯盟不須提出經公證認證之英文版及中文原本系統功能認證文件,輔助參加人對所有申請人均一視同仁云云,此由下列數例,即可知輔助參加人所辯明顯不實:

輔助參加人審查健元電子原所提送經公證之中文原

本係以國內翻譯人員完成之中文原本送請國內民間公證人認證後,輔助參加人認為「中文版本僅經台灣民間公證人認證」不夠,健元電子才再補送經公證之中文原本(即在國內完成之中文原本由送測單位及認證機構代表在國外於中文原本簽字,並由國外公證人公證。而國外公證人公證之內容不但確認公證所附文件之真正,且確認其文件上簽字人(即送測單位及認證機構代表)簽字的真正,此有健元電子所提供之系統功能認證文件及經公證之中文原本可茲證明。

易利通電子收費聯盟在招商截止日提供功能認證文

件中文譯本,每一中文譯本皆有附翻譯人員之簽名,輔助參加人審查意見認為中文版本功能認證項目文件未經駐外單位認證,要求易利通電子收費聯盟補正,易利通電子收費聯盟補正提出經外國公證人公證(即確認中文原本簽署人簽字的真正),並經我國駐外單位認證之系統功能認證文件之中文原本,才進入後續之資格甄審。

綜上,可知輔助參加人審查系統功能認證文件之中

文原本時要求有驗證機構代表之簽字,否則何再要求健元電子、易利通補正中文本。由輔助參加人在本件訴訟稱遠東聯盟在招商截止日沒有提出經公證、認證之英文本系統功能認證文件及其中文原本沒有關係,不影響其最優申請人資格云云,在在均可見輔助參加人違法偏厚遠東聯盟之情。

⑶參加人在招商截止日已提出系統功能認證文件之中文原

本,且有外國公證人公證及我國駐外單位認證,輔助參加人稱參加人只提中文譯本,明顯不實及誤導。

①本件招商文件補充說明第㈠號第23項規定:「認證機

構不限定必須為本國機構,但所提出之認證文件應同時檢附經公證之中文原本」。

②所謂「原本」係指有制作權人制作之文書,刑法偽造

文書之認定概以該文書是否由有權制作之人制作為準,最高法院73年台上字第3885號判例明揭斯旨。

③本件招商文件補充說明第㈠號第23項規定要求申請人

提出系統功能認證文件中文「原本」,係指有驗證機構簽字之中文本。不論該中文本是不是中文翻譯,但只要有驗證機構簽字,該中文本就是「中文原本」。

輔助參加人以文件所用文字之不同,稱本件只有「中文譯本」沒有「中文原本」,明顯有誤。

④參加人在招商截止日提出之系統功能認證文件中文本

,係由驗證機構Applied Innovative Scien ces,Inc. 代表簽署,其為原本概無疑義。輔助參加人及原告稱參加人未提出中文原本與事實不符。且參加人之中文原本連同第三人所出具中英文內容相符之聲明書均已由美國加州公證人公證,及由我國駐洛杉磯臺北經濟文化辦事處認證,符合本件招商文件規定。

⑤輔助參加人95年1月19日陳述意見㈢狀及原告同日行

政陳報狀有關本件申請人提出系統功能認證文件中文本之比較,與事實不符,且以誤導之方式為說明,不足採信。

⑷本件申請人中只有遠東聯盟沒有在招商截止日依規定提

出經公證認證之系統功能認證文件及經公證之中文原本,該等文件又是申請須知明文規定之重要申請文件,輔助參加人完全無視於此,反而讓遠東聯盟入圍且獲評最優,明顯違法,被告審議判斷認定輔助參加人未視遠東聯盟為不合格申請人違反本件申請須知及促參法令,並無違誤,原告之主張與事實不符,且無理由,應予駁回。

⑸遠東聯盟是所有申請人當中唯一沒有合格系統之申請人

,且其所採EFKON系統全世界沒有任何計程收費商業運轉之實績,輔助參加人在本件甄審更應遵守申請須知規定,詳細審查遠東聯盟所提出之系統功能認證文件。遠東聯盟在招商截止日所提英文本系統功能認證文件,沒有經公證、認證,由形式上已無法確定其為真正,中文原本則完全沒有提出,事後補送之中文本系統功能認證文件上連驗證機構之簽字都沒有,也沒有經公證、認證,輔助參加人憑什麼認遠東聯盟合格?尤其「立法院民間參與高速公路電子收費系統建置及營運甄審過程調閱委員」邀請學者專家赴T鑧V實地查訪,以了解T鑧V對EFKON系統之驗證過程,發現T鑧V對電子收費系統驗證並不熟悉又無專業經驗,學者專家之意見包括:

①臺灣大學土木系張學孔教授:T鑧V負責驗證人員承認

其對自動收費系統認知有限,且對有否足夠樣本數,專業上可否判讀,完全無法回答,其驗證時間、程序不合理,故張教授從驗證程序與結果,認為該項驗證不能證明EFKON系統有多車道自由車流能力。②逢甲大學李克聰副教授:T鑧V負責驗證人表示對電子收費專業不熟悉,且認證時間不合理。

③文化大學蔡順慈副教授:T鑧V欠缺電子收費之專業經驗。

⑹依本件申請須知及促參法規定,遠東聯盟係不合格申請

人,輔助參加人決標予遠東聯盟,明顯違法。立法院調閱委員會並已依其調查,作成「為免國家及全民受損害,應依法取消遠東聯盟得標資格」之結論。

①立法院調閱委員會自93年4月16日成立後,歷經10次

全體委員會會議,且由委員及專家學者組團至奧地利查訪,於93年11月9日完成報告書,報告內容多達270多頁。

②立法院調閱委員會報告指明輔助參加人甄審公告遠東聯盟為最優申請人所涉違法包括下列各項:

「違反公共利益,民眾負擔最重」:遠東聯盟所採

VPS系統之車內設備單元(即OBU,係裝置於車子擋風玻璃上,內有晶片執行計程與扣款動作),其每個售價須18,000元,民眾要多負擔500億元,且民眾使用VPS上下高速公路時,每次通行都要支付通信費用。

「涉嫌違反招商程序與規定」:遠東聯盟違反招商

程序之處甚多,主要有遠東聯盟第一階段所提國外系統功能資料未經認證,輔助參加人竟允補件,已涉瀆職,遠東聯盟應喪失投標資格;遠東聯盟所採系統之通訊準確為99.5%,不符合招商文件規範要求之99.99%;遠東聯盟未提出其中二型OBU之定價策略,亦未提出VPS認證資料;且遠東聯盟建議書中無VPS為「額外承諾」之文字,竟事後稱VPS為「額外承諾」,嚴重違反招商之公平及規避對社會大眾之責任。

「遠東聯盟不具多車道自由車流實績,風險效益堪

慮」:遠東聯盟所提EFKON紅外線技術非世界主流且無多車道自由車流實績,不實誤導謊稱EFKON為德國重車電子收費系統固定執法系統供應商,且奧地利T鑧V之認證係由EFKON自行認證,破綻百出。VPS系統全世界唯一之案例(即德國重車電子收費),已證明失敗,且德國政府對承商提出美金43億之損害賠償及美金12.4億之違約賠償。

「所涉弊案,尚待查明」:電子收費案涉及金錢交易,有多位官員及國會議員介入。

⒊綜上,遠東聯盟沒有在招商截止日提出經公證認證之系統

功能認證文件,且未一併提出中文原本,為不合格申請人,輔助參加人甄審決定遠東聯盟為最優申請人違反本件申請須知及促參法令,被告審議判斷有關公證、認證部分完全正確,原告本件訴訟,顯無理由,應予駁回。且遠東聯盟所採系統沒有「多車道自由車流」能力及技術,未依申請須知規定提出VPS之系統功能認證文件,未作VPS系統功能實測,未依規定於投資計畫提出所有車內設備單元之定價及相關成本費用,隱匿用路人負擔,通訊誤差率不合格,輔助參加人甄審予遠東聯盟,又違反公平協商,使遠東聯盟修改不合格數據及投資計畫。

理 由

一、輔助參加人代表人原為梁樾,94年4月25日變更為陳建宇;被告代表人原為郭瑤琪,95年1月25日變更為吳澤成;參加人代表人原為陳翔中,94年12月23日變更為乙○○,茲均由其具狀聲明承受訴訟,核無不合,應予准許。

二、本件相關法規暨本件BOT案之申請規定如下:㈠促參法第47條第1項、第2項規定:「參與公共建設之申請人

與主辦機關於申請及審核程序之爭議,其異議及申訴,準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定」、「前項爭議處理規則,由主管機關定之」。主管機關基於授權乃訂有爭議處理規則(民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則),其第26條第1項規定:「審議判斷書應指明主辦機關有無違反本法及有關法令;經指明其有違反者,主辦機關應另為適法之處置」;第30條第1項規定:「審議判斷視同訴願決定,並應附記如不服審議判斷,得於審議判斷書送達之次日起二個月內,向高等行政法院提起行政訴訟」。另行政訴訟法第24條第2款規定:「經訴願程序之行政訴訟,其被告為左列機關:……撤銷或變更原處分或決定時,為最後撤銷或變更之機關」。

㈡促參法第42條第1項規定:「經主辦機關評估得由民間參與

政府規劃之公共建設,主辦機關應將該建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項,公告徵求民間參與」;第43條規定:「依前條規定參與公共建設之申請人,應於公告所定期限屆滿前,備妥資格文件、相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他公告規定資料,向主辦機關提出申請」;第44條第1項、第2項、第3項規定:「主辦機關為審核申請案件,應設甄審委員會,按公共建設之目的,決定甄審標準並就申請人提出之資料,依公平、公正原則,於評審期限內,擇優評定之」、「前項甄審標準,應於公告徵求民間參與時一併公告;評審期限,依個案決定之,並應通知申請人」、「第1項甄審委員之組織及評審辦法,由主管機關訂之…」。

㈢主管機關基於促參法第44條第3項之授權,訂定甄審辦法(

民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法)第11條規定:「評審作業視民間參與公共建設之性質,分資格預審及綜合評審二階段,依序或合併辦理之」;第12條規定:「資格預審時,由甄審會就申請人所提資格文件及公告所定應檢附之資料進行審查,選出合格申請人」;第13條第1項、第2項、第3項規定:「綜合評審時,由甄審會就前條資格預審所選出之合格申請人,依據其所遞送之投資計畫書及相關文件,評選出最優申請人,必要時得增選次優申請人」、「前項綜合評審,必要時得進行協商」、「綜合評審依前項進行協商者,由甄審會先進行初步評審工作,就合格申請人所提出之投資計畫書及相關文件,依據第三條所定之甄審標準,擇優選出三家以下為入圍申請人。於進行協商後,就入圍申請人評選出最優申請人,必要時得增選次優申請人」;第14條規定:「資格預審時,甄審會如認申請人所提送之相關文件不符程式,或對所提送之資格文件有疑義,得通知申請人限期補正或澄清,逾期不予受理。綜合評審時,甄審會如對申請人所提送之投資計畫書及相關文件有疑義,得通知申請人限期澄清,逾期不予受理」。

㈣本件BOT案所公告之招商文件及招商文件補充說明,係屬本

件BOT案之建置、營運規劃內容及申請資格條件、程序並甄審程序、標準,依上開促參法第42條第1項、第44條之規定,自屬本件爭議應予適用之規範,先予指明。招商文件第一部分申請須知之有關規定如下:

第一章總則編之⒈4名詞定義之第20點規定:「公證及認證指外文文件或契約經國外當地公證人公證及中華民國政府駐外單位認證」;第二章申請作業規定之2.7資格證明文件之2.7.1「一般規定」規定:「…3.外國公司應由該國政府主管機關出具相關之資格證明文件,並具備經中華民國駐外使領館或代表處認證之中文譯本。4.所有外文文件,皆應檢附中譯本,並經公證或認證。」;2.7.2以下規定各種資格文件之內容,有2.7.2「登記證照」、2.7.3「財力資格證明文件」、2.7.4「信用證明資格文件」、2.7.5「企業聯盟協議書」、2.7.6「系統資格證明文件」;第二章申請作業規定之2.8申請人應注意事項之2.8.1「不合格申請人」中規定:「未按本申請須知各項規定辦理者,或有下列情形之一者,得視為不合格申請人:1.所提送之申請文件經審查不合規定,或未按申請須知規定所定之格式製作投資計畫書者。……9.其他違反招商文件之規定者」;2.8.3申請文件內容規定:「申請人應提送之相關文件及數量如下:1.申請書1份 (格式詳見附件Al)……5.資格證明文件正本1份 (內容依本申請須知第2.7節之規定,並於封面註明正本),副本40份 (封面註明副本),各項證明文件請依序附於「資格證明文件檢查表」之後(格式詳見附件A5)……8.系統技術基本資料表及功能認證項目表 (格式詳見附件G)(按此附件即本判決附件)……」;2.8.4「收件期限、地點」中規定:「⒈申請人所提送之申請文件,須於92年11月20日 (無上班則順延至恢復上班日)下午3時前郵寄或派專人送達主辦機關……逾時送達者視為無效之申請」;第九章系統功能查核驗證方式之9.1招商階段查核驗證規範之9.1.1「審標期」規定:「1.認證文件審查本階段所提之系統功能,須符合計次收費之相關規範。申請人須填列表

9.1.1-1(按即本判決附件正面)系統技術基本資料表,並檢附下列項目之功能認證文件,併同投資計畫書提交審查。

功能認證文件之格式如表9.1.1-2(按此與招商文件附件G相同,即本判決附件背面)。(1)辨識交易正確率……」,9.

1.2「議約期」規定:「申請人應參照本節所訂原則撰擬系統功能實測計畫書,於投標時一併提交,其內容應包含自動辨識交易系統、自動車輛分類系統與影像執法系統之規劃,以及測試施工計畫。系統功能實測計畫書須經甄審委員會審核通過方得進行測試。俟選出最優申請人後,最優申請人應即依投標時所提之系統功能實測計畫書,備妥相關設備進行系統功能實測」;另在招商文件補充說明第㈠號第23點規定:「申請須知第九章關於認證機構之資格說明:認證機構不限定必須為本國機構,但所提出之認證文件應同時檢附經公證之中文原本…」;第十二章甄審計畫之12.1甄審及評決作業程序之12.1.2「注意事項」第5.點規定:「甄審委員會自申請截止日起,開始辦理甄審作業,如認為申請人所提送之相關文件不符格式,或對所提送之資格文件有疑義,得由主辦機關以書面通知申請人於接獲通知之日起算7日內,向甄審委員會提出補正或澄清,逾期不予受理」;12.5「評定方法」規定:「本計畫案就評選『合格之入圍申請人』及『最優與次優申請人』,以序位法作為評定方法,評決步驟分述如后:1.「合格之入圍申請人」評決步驟:(1)甄審委員會授權由工作小組就申請人所提資格文件及公告所應檢附之資料進行審查,其資料有疑義者,則通知申請人限期補正或澄清,逾期不予受理……」;第十三章委辦權之授與之13.2「系統功能實測」規定:「最優申請人於議約階段應依據本申請須知第9.1.2節所規定之方式,通過招商階段系統功能實測。若甄審委員會判定最優申請人未通過系統功能實測,則喪失最優申請人資格」。

三、本件事實概要已如前述,為兩造所不爭執,復有輔助參加人提出之相關處分卷宗9宗(隨本院94年度訴字第752號卷存放)可稽,堪予認定。原告不服,循序提起行政訴訟,主張申請須知未規定外國機構認證之系統功能認證項目表需經外國公證、我國駐外單位認證,故遠東聯盟所提出之系統功能認證項目表英文版已符規定,至其未同時提出中文原本,該中文原本應為中文譯本,非屬不得補正之事項,嗣後也經補正提出經公、認證完成之中文譯本,並無申請文件缺漏之情形,自非不合格之申請人等語;被告則以申請須知已規定系統功能認證項目表中文版應經公證,則依舉輕明重之法理,原文版更應經公證、認證,乃原告所提者不只英文版未經公、認證,復未併提經公證之中文原本,此為自始缺漏,非文件不合格式或有疑義之情形,應屬不得補正之事項,輔助參加人允許原告補正已有不當;再者,原告補正後之中文版未有外國認證機構之簽章,雖該中文版已經公、認證,然此公、認證未及於外國認證機構之簽章,無助釐清真偽,故補正後之文件亦未符規定,自應將遠東聯盟視為不合格之申請人云云。

四、本院判斷如下:㈠本件審議判斷有無損及原告之權利及法律上之利益,而得以

訴訟請求救濟?⒈依上開爭議處理規則第26條第1項規定,受理申訴之機關

作成審議判斷應指明主辦機關有無違法;如已指明時,主辦機關應另為適法處置。本件被告業於申訴審議判斷書第

202 頁指出「茲本件申訴人(按應為「利害關係人遠東聯盟」之誤)於招商截止日前,僅提出未經公證、認證之紅外線計次電子收費系統功能文件英文版,且未一併提出中文原本,既如前述,從而主辦機關未依申請須知第2.8.1節規定及上揭促參法令規定,視遠東聯盟為不合格申請人,於法即有未合」,並於第1項主文欄載明「原異議處理

結果有關公證、認證部分撤銷…」,綜合被告作成之申訴審議判斷內容以觀,被告業已指明主辦機關即輔助參加人之違法,則主辦機關受此審議判斷之拘束,尚應另為處置,此對於業經評定為最優申請人之原告,其因最優申請人之資格與得與主辦機關簽約並進一步建置營運之權利,自會受到損害。又由行政訴訟法第24條第2款之規定,可以得知對於撤銷或變更原處分之訴願決定提起行政訴訟者,必屬權利因訴願決定而受損之第三人,申訴審議判斷既依爭議處理規則第30條第1項規定而視同訴願決定,原告之權利及法律上利益又因本件審議判斷而受到損害,自得提起本件訴訟。

⒉至被告參加人援引改制前行政法院62年度裁字第182號判

例意旨,指原告應俟輔助參加人依爭議處理規則第26條規定另為處置後,再為救濟云云,實誤解上開判例乃揭示上級機關基於監督地位對下級機關所為指示,並非行政處分之意旨,與本件已屬行政救濟程序之階段,本件被告乃屬受理申訴之機關,其所為判斷非上級機關對於下級機關所為指示,兩者之性質並不完全相同。對本件審議判斷可否以訴訟再為救濟,業已說明於前,是以,參加人抗辯原告之權利並未受損,不得提起本件訴訟云云,並不可採。

㈡本件原告申請所提系統認證文件有無被告所指之缺漏(即「

於招商截止日前,僅提出未經公證、認證之紅外線計次電子收費系統功能文件英文版,且未一併提出中文原本」)?⒈應提出之文件為何?

⑴前揭申請須知第二章之2.8.3「申請文件內容」規定申

請人應提出之文件,與本件爭議有關者應為其第5.點規定「資格證明文件正本1份 (內容依本申請須知第2.7節之規定…)」、第8.點規定「系統技術基本資料表及功能認證項目表 (格式詳見附件G)」。

⑵是以,所謂「資格證明文件」,依上開括弧內之註記,

即應依申請須知第二章2.7之規定;而依2.7「資格證明文件」之2.7.2以下之規定,申請文件內容所指之「資格證明文件」即登記證照、財力資格證明文件、信用證明資格文件、企業聯盟協議書、系統資格證明文件,各該文件並應依2.7. 1「一般規定」:「…3.外國公司應由該國政府主管機關出具相關之資格證明文件,並具備經中華民國駐外使領館或代表處認證之中文譯本。4.所有外文文件,皆應檢附中譯本,並經公證或認證」辦理。

⑶而本件爭議所在,即第8.點規定「系統技術基本資料表

及功能認證項目表 (格式詳見附件G)」。按此第8.點既為獨立臚列之一項規定,自無適用上開就資格證明文件規定應辦理之2.7.1「一般規定」,此為符合體例之解釋。則此文件型式及態樣應該如何?除附件G即本判決附件所明示應有送測單位用印、認證機構用印外,別無其他規定,惟此文件乃申請階段應提出之文件,自應參照申請須知第九章「系統功能查核驗證方式」之9.1.1「審標期」規定,申請人應填列如附件G系統技術基本資料表及功能認證項目表,並招商文件補充說明第㈠號第23點就該第九章關於認證機構之資格規定,如認證機構為外國機構,應同時檢附經公證之中文原本,以為準據。亦即申請人所提出者如為外國機構認證者,其所提出之文件應為①經送測單位用印、認證機構用印之外文版(即不須再經踐行國外當地公證人公證及中華民國政府駐外單位認證之程序),②經公證之中文原本。

⑷至被告以舉輕明重之法理,指補充說明規定中文原本必

須經過公證,則如系統功能認證項目表為外文文件,更應經過公、認證,以確保其真實性,俾供甄審委員審查;又如不作如是解,何以輔助參加人尚通知原告補正云云。惟按申請須知之體系予以解釋,申請人所提出之系統技術基本資料表及功能認證項目表應為①經送測單位用印、認證機構用印之原文版,②經公證之中文原本。此外,別無其他規定之限制,此業經說明於前。至於該系統技術基本資料表及功能認證項目表之真實性如何確保,自本件BOT案招商文件之規範設計觀之,顯然係藉諸申請須知13.2「系統功能實測」規定,於議約階段予以進一步審查其真實性及功能之實質結果,一旦最優申請人有所隱匿造假,於此階段即無所遁形,並將招致喪失資格之結果。是以,被告以舉輕明重之法理所為推論,並未符本件招商文件設計之審查程序,且其期使所有申請人均應理解舉輕明重之法理而逕就申請須知予以探討解釋並進而適用,恐屬陳義過高,並將可能導致各個申請人各自解釋而叢生亂象,流於治絲而棼之結果。又輔助參加人受理7家申請人之申請後,認有所缺漏而以92年11月28日業密字第0921000145號函臚列各別應補正之事項,通知除速通企業聯盟以外之6家申請人補正,其中通知遠東聯盟補正之事項第⒊點為「功能認證項目文件未提供經駐外單位公證之中文原本認證文件,應予補正」,此經本院調閱該函件屬實,並影印附於本院卷三第284至291頁可憑,顯見輔助參加人通知遠東聯盟應補正者即為前揭補充說明所指之「經公證之中文原本」,而非通知補正系統功能認證項目表英文本之公證、認證。足徵被告質疑輔助參加人如認無須公、認證,何以通知原告補正云云,實有誤會,而不可採。

⑸惟所謂「經公證之中文原本」又究何所指?關係此項爭

議,首應究明「中文原本」所指為何?查認證機關既為外國機構,外國機構應無出具「中文原本」之可能,是以該補充說明所指之「中文原本」性質上應係「中文譯本」,此一如外國著作以我國文字在國內行銷者,必然是一本「譯作」,而非中文原本,此為事理所當然。另參照政府採購法第36條第2項規定:「外國廠商之投標資格及應提出之資格文件,得就實際需要另行規定,附經公證或認證之中文譯本,並於招標文件中訂明」,可知本件爭議之中文原本,確應屬譯本之性質。輔助參加人主張其公告之補充說明將譯本誤繕為原本一節,應可成立。再者,中文譯本應如何公證?依申請須知⒈4名詞定義之第20點規定:「公證及認證指外文文件或契約經國外當地公證人公證及中華民國政府駐外單位認證」,由文義即知此乃對「外文文件」所為公證、認證之定義,而系爭之中文譯本既係中文,即不應適用上開定義規定。故關於中文譯本之公證方式,自可能因各申請人對於申請須知之解讀不同而呈現不一之態樣,此徵諸本件7家申請人於招商截止日前所提出之系統功能認證項目表如本院卷三所附輔助參加人所提出之證一至七,及其中5家申請人補正後之中文譯本公、認證態樣如本院卷三所附輔助參加人所提證八至證十二,其情形各自不同即明。是以,對於原告究竟有無提出「經公證之中文原本」,應以其嗣後補正提出者,是否符合招商文件補充說明第㈠號第23點之意旨予以認定,方屬合目的性之解釋(關於此點,詳述於後)。

⑹綜上,關於本件爭議之系統技術基本資料表及功能認證

項目表,其應提出者為①經送測單位用印、認證機構用印之如本判決附件之文件,②經公證之中文原本。

⒉原告於招商截止之92年11月20日日前提出之系統技術基本

資料表及功能認證項目表,是否符合規定?原告於招商截止日前提出之系統技術基本資料表及功能認證項目表為英文本計11份,已經送測單位EFKON、認證機構T鑧V用印,均為外國機構,每一份之型態均如本院卷三第150頁所示,並未併提「經公證之中文原本」,此為兩造及輔助參加人、被告參加人所不爭執。則原告於招商截止日所提之系爭文件未符規定,可以確定。

⒊原告於招商截止日前提出之系爭文件未符規定,是否可以

補正?⑴依甄審辦法第11條、第13條規定,主辦機關甄選民間機

構參與公共工程,概約可分為資格預審、協商、綜合評審三階段;另依同辦法第12條規定,資格預審階段係由甄審委員會審查申請人所提出之申請文件。本件遠東聯盟提出前述未符規定之系爭文件,即屬資格預審前之申請階段。而在甄選辦法第14條前段即規定:「資格預審時,甄審會如認申請人所提送之相關文件不符程式,或對所提送之資格文件有疑義,得通知申請人限期補正或澄清,逾期不予受理」;另申請須知第十二章甄審計畫之12.1甄審及評決作業程序係規範本件BOT案所採行之甄選及評決之方式、流程、標準,在12.1.2「注意事項」第5.點規定:「甄審委員會自申請截止日起,開始辦理甄審作業,如認為申請人所提送之相關文件不符格式,或對所提送之資格文件有疑義,得由主辦機關以書面通知申請人於接獲通知之日起算7日內,向甄審委員會提出補正或澄清,逾期不予受理」;12.5評定方法規定:「本計畫案就評選『合格之入圍申請人』及『最優與次優申請人』,以序位法作為評定方法,評決步驟分述如后:1.「合格之入圍申請人」評決步驟:(1)甄審委員會授權由工作小組就申請人所提資格文件及公告所應檢附之資料進行審查,其資料有疑義者,則通知申請人限期補正或澄清,逾期不予受理……」。綜合上開規定以觀,在預審階段,申請人提送之資料有「相關文件不符程式」、「資格文件有疑義」、「資料有疑義」,即應通知補正、澄清。

⑵原告於招商截止日前提送之系爭文件為英文本,已經送

測單位EFKON、認證機構T鑧V用印,惟未併提「經公證之中文原本」,已如前述。則其未符規定之處即在「未併提經公證之系統功能認證文件中文譯本」,此是否屬於前述之「相關文件不符程式」、「資格文件有疑義」、「資料有疑義」等情形,而得予補正?按系爭文件乃屬申請須知第二章之2.8.3「申請文件

內容」第⒏點所規定應提出之文件,即非該章節第⒌點所規定之「資格證明文件」,故與前述「資格文件有疑義」之情形無涉。

則「未併提經公證之系統功能認證文件中文譯本」是

否該當於「相關文件不符程式」或「資料有疑義」?此關乎不符及疑義之定義如何。蓋此未經規範於申請須知中,也非一般法律概念所得涵攝,於焉乃產生適用上之爭議,解釋上自應視文件缺漏之性質、程度如何以為認定,而不得拘泥於缺漏之形式。前已說明所謂中文原本實為中文譯本,則其功能應在於幫助閱讀,此等輔助性之資料之未提出影響所及者,為原文文件之難於閱讀,即屬於「資料有疑義」之情形,則輔助參加人通知原告補正,自符合申請須知之規範,而無違法。反之,如認為僅具翻譯性質之文件未能提出,即不得補正,顯然拘泥於文字而與前揭甄審辦法、申請須知容許補正之規定意旨不符。

被告雖認經公證之中文原本未予提出乃自始缺漏,非

屬甄審辦法、申請須知所規定之「文件不符程式」或「資料有疑義」之情形,故不得通知補正,應屬申請須知2.8.4規定之「無效之申請」云云。惟申請須知

2.8.4規定:「收件期限、地點」中規定:「⒈申請人所提送之申請文件,須於92年11月20日 (無上班則順延至恢復上班日)下午3時前郵寄或派專人送達主辦機關……逾時送達者視為無效之申請」,其意旨乃在明定招商截止時點,並規範逾期申請為無效,非謂申請須知2.8.3所規定之申請文件有所短少,即應一概視為無效。

被告另指輔助參加人許可原告補正,有違促參法第43

條規定,惟促參法第43條固規定申請人應於公告所定期限屆滿前備妥申請文件提出申請,惟此為母法之原則性規定,非謂此項規定即有排除申請人補正權利之意旨。況依促參法第44條第3項授權訂定之甄審辦法如前開規定,又予申請人以補正之機會,此關於執行細節之爭議,自應適用促參法授權訂定之子法,被告適用法律,顯有違誤。

⑶綜上,本件原告於招商截止日前所提出之文件未符規定

之處在「未併提經公證之系統功能認證文件中文譯本」,應屬可以通知補正之事項。

⒋原告嗣後有無補正?補正後之系爭文件是否符合規定?

⑴輔助參加人受理申請後,認有所缺漏而以92年11月28日

業密字第0921000145號函臚列各別應補正之事項,通知應為補正之申請人,其中通知遠東聯盟補正之事項第⒊點為「功能認證項目文件未提供經駐外單位公證之中文原本認證文件,應予補正」,此業經敘明於前。嗣原告即行補正,所提出者為「每一份功能認證項目表英文版之影本後附有EFKON用印但認證機構用印欄空白之中文譯本,計11份,在最後一份中文譯本接黏唯一的一份有維也納中國文化研究所認證章之奧地利外交部公證、奧地利公證人公證之文件。此經本院調閱原告補正文件原本屬實,並予以影印附於本院卷三第292-314頁可憑。

⑵經查,原告業以上開補正功能認證項目表之中文譯本,

並將整筆文件以一份奧地利外交部公證、奧地利公證人公證及經維也納中國文化研究所認證之文件,完成所謂「經公證」之程序,而該中文譯本既已逐字翻譯,可資藉以明瞭功能認證項目表英文版之意義,自符補充說明第㈠號第23點規定所要求之助於閱讀之功能,應認已符規定。

⑶被告及參加人以原告補正之文件,中文譯本中沒有認證

機構T鑧V之簽章,及奧地利之公證僅證明原本與影本相符,而未及於T鑧V簽章之真正,抗辯原告補正後之文件仍不符規定云云。惟查,中文原本實為中文譯本之性質,其功能僅在幫助了解系統功能認證文件原文版之文義,自無需再有認證機構之簽章。又前亦說明原文版之真正及系統功能之確保,乃在議約階段予以審查,即在審標期尚無需就原文版之真正予以審究,則僅具譯文性質之中文譯本自更不必探究其真正,是以在申請階段提出之系爭中文譯本如乏認證機構之簽章,實無關宏旨。又前已說明所謂「經公證之中文原本」,其內涵究竟如何因乏相關規範可資界定,乃滋疑義,是以仍應以該補正之中文譯本是否完整,已經踐行公證或認證之程序,而足以幫助甄審委員了解原文版之意義予以認定。

⑷至於被告及參加人所舉其他申請人提出或補正之文件型

式如何,即係因相關規範未予明定中文譯本如何公、認證,導致各個申請人各自解讀後,提出或補正之文件型式各異。究竟各申請人提出之申請文件是否合乎規定,應依相關規範及意旨予以認定,非可依各別申請人主觀認知所呈現之型態予以判斷。又查7家申請人於招商截止日,除速通企業聯盟其認證機關為本國機構、參加人已提系統功能認證項目表中文譯本上有認證機構之簽章、遠東聯盟未提中文譯本外,其餘4家申請人所提之中文譯本均未有外國認證機構之簽章,此稽之本院卷三所附輔助參加人所提出之證一至七可明。而輔助參加人受理後通知補正之項目,健元電子收費企業聯盟為「所有英文功能認證項目文件均已經台灣駐外單位認證,但中文版僅經台灣民間公證人認證」;交通任我行電子收費聯盟為「英文版認證文件認證單位並未蓋章,僅有個人簽名。而送測單位(Transcore)蓋章日期(March1994)代表意義需釐清」;易利通電子收費公司為「中文版功能認證項目文件均未經駐外單位認證」,並未要求各該申請人應補正中文譯本上認證機構之簽章,此稽之本院卷附前開通知補正公文即明。又各申請人依通知補正或主動補正後,仍有交通任我行電子收費聯盟及宏碁股份有限公司及遠東聯盟所提中文譯本未有外國認證機構之簽章,此亦有本院卷三所附輔助參加人所提出之證九、十一、十二可明。堪認輔助參加人自始即將補充說明中所指之中文原本以譯本論,而回歸譯本之性質未加要求齊備外國認證機構之簽章,並非獨厚遠東聯盟而為附和遠東聯盟之解釋。

⑸綜上,應認遠東聯盟嗣後補正之文件已符招商文件補充說明第㈠號第23點所規定之經公證之中文原本之要求。

五、綜上所述,本件BOT案所應提送之申請文件中系統技術基本資料表及功能認證項目表外文版,應包括①經送測單位用印、認證機構用印而無須國外當地公證人公證、我國駐外單位認證之外文版,及②經公證之中文譯本,原告於招商截止日所提之系爭文件雖未併提經公證之中文譯本而未符規定,惟此屬可以通知補正之事項,輔助參加人通知並允許原告補正,並無不當。又嗣後原告所提中文譯本經以一份奧地利外交部公證、奧地利公證人公證及經維也納中國文化研究所認證之文件完成「經公證」之程序,而該中文譯本已就英文版逐字翻譯,可資藉以明瞭功能認證項目表英文版之意義,自符補充說明第㈠號第23點規定所要求之助於閱讀之功能,應認已符規定,則輔助參加人將其視為合格之申請人,而許其參與甄審委員會之甄審,自無違法。被告審議判斷認輔助參加人上開程序之處理有所違誤,而予以撤銷認定為違法,即有未當,原告請求撤銷該部分之審議判斷,自屬有據,應予准許,爰以判決如主文。

六、至兩造其餘關於輔助參加人有無裁量權之攻防方法,自毋庸再予審究;另參加人所提T鑧V不具有電子收費系統之認證能力,此屬甄審委員會進行評定申請人之建置能力時所應予考量,非屬申請階段申請文件有無缺漏之問題;另立法院調閱委員會所為報告非屬司法救濟之範疇,尚非本院所應予審酌,併予敘明。

據上論結,本件原告之訴為有理由,爰依行政訴訟法第98條第3項前段,判決如主文。

中 華 民 國 95 年 2 月 24 日

第七庭審判長法 官 劉 介 中

法 官 黃 秋 鴻法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。

如不服本判決,應於送達後20日內,向本院提出上訴狀並表明上訴理由,如於本判決宣示後送達前提起上訴者,應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。

中 華 民 國 95 年 2 月 24 日

書記官 楊 怡 芳

裁判日期:2006-02-24