臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03104號原 告 甲○○訴訟代理人 林石猛律師複代理人 鄭瑞崙律師被 告 行政院海岸巡防署海洋巡防總局代 表 人 鄭樟雄（局長）訴訟代理人 戊○○
己○○丁○○上列當事人間因停職等事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國94年7 月26日94公審決字第0177號復審決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：原告係被告所屬偵防查緝隊專員，於民國（下同）93年10月27日經台灣台南地方法院檢察署檢察官，認其渉犯貪污治罪條例等案件，乃以93年度偵字第1904、2897號起訴書將其提起公訴。被告爰依警察人員管理條例（以下簡稱管理條例）第29第1 項第2 款規定，以同年11月22日洋局人乙字第0930031888號令核定原告停職，並自同年月26日在台北縣○○鎮○○路○ 段○○巷○○號原告上班處所送達該令時起，核給半數之年功俸。因原告認為93年11月26日已與送達人員達成停職令於同年12月2 日由部隊自行送達之協議，11月26日之留置送達不合法，故其除於93年12月6 日向被告申請補發同年12月1 、2 日之薪資外，並於93年12月20日向公務人員保障暨培訓委員會（以下簡稱保訓會）提起復審，請求撤銷停職令及補發自停職日起之薪資；而原告申請補發93年12月1 、2日薪資之申請部分，嗣經被告以94年1 月7 日洋局人字第09400008 48 號書函否准所請，原告針對該否准處分，乃於94年2 月2 日復向保訓會提起復審，經保訓會將兩案併為審理，並以94年7 月26日94公審決字第0177號復審決定：「有關補發93年11月26日至30日及同年12月3 日至復職日止之俸給部分，復審不受理；其餘復審駁回。」，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
甲、先位聲明：
㈠、被告93年11月22日洋局人乙字第0930031888號令、94年1 月
7 日洋局人字第0940000848號書函及復審決定均撤銷。
㈡、被告應給付原告自93年11月26日（起訴狀誤載為93年12月26日，以下逕為更正）迄今之薪資及自起訴狀送達翌日起至清償日止按法定利率年息5%計算之遲延利息。
㈢、訴訟費用由被告負擔。
乙、備位聲明：
㈠、確認被告93年11月22日洋局人乙字第0930031888號令之公法上法律關係不成立，及撤銷94年1 月7 日洋局人字第0940000848號書函與復審決定。
㈡、被告應給付原告自93年11月26日迄今之薪資及自起訴狀送達翌日起至清償日止按法定利率年息5%計算之遲延利息。
㈢、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
甲、程序事項：按行政訴訟法第6 條第3 項規定，足以推知撤銷訴訟與確認行政處分不成立之訴訟係立於無法併存之地位，則原告先位請求撤銷停職令等聲明，備位請求確認停職令不成立等聲明，應屬適法，合先敘明。
乙、實體事項：
㈠、先位聲明之理由：
１、被告作成停職令前，未依法給予原告陳述意見之機會，且管理條例第29條抵觸公務人員任用法（以下簡稱任用法）第32條規定及違反憲法平等原則、比例原則，從而不得作為停職令之依據，是以該停職令自係違法處分，應予撤銷，則復審決定未撤銷停職令，亦屬違法應予撤銷：
⑴、按行政程序法第102 條規定、改制前行政法院85年判字第10
63號判決及行政法有力學者吳庚教授之見解，行政機關對於公務員為停職之處分，顯係限制或剝奪該公務員之權利，自應給予該公務員陳述意見之機會，從而行政機關未給予該機會者，該處分應屬違法，應予撤銷。本件停職令於作成前，被告均未曾給予原告陳述意見之機會，是以停職令應屬違法，應予撤銷，故復審決定未撤銷停職令，亦應予撤銷。
⑵、管理條例第29條牴觸任用法第32條規定，不得作為本件停職
令之依據，是以該停職令自係違法處分：管理條例中關於任用之規定自不得牴觸任用法，否則即逾越母法授權之範圍而為無效之規定。而由於任用法中針對任用部分並無任何停職之規定，則管理條例第29條第1 項第4 款之顯係逾越任用法所授權之範圍，而為無效之規定，被告自不得據前開無效之規定作為本件停職令之依據，是以該停職令自係違法處分，應予撤銷。
⑶、管理條例第29條違反憲法平等原則、比例原則，不得作為本件停職令之依據，是以該停職令自係違法處分：
①、按憲法第7 條、任用法第1 條及第32條之規定，是以針對司
法人員、審計人員、主計人員、關務人員、外交領事人員及警察人員之任用資格依據憲法第7 條之規定，應不得為差別待遇或歧異之規定。本件停職令所適用之管理條例第29條針對警察人員涉嫌犯貪污罪、瀆職罪、盜匪罪，經提起公訴者，即予以停職，然將此規定與司法人員、審計人員、關務人員、及外交領事人員所適用之司法人員人事條例、審計人員任用條例、主計機構人員設置管理條例、關務人員人事條例及駐外外交領事人員任用條例相較後即知，針對司法人員、審計人員、關務人員、及外交領事人員所適用之法規均無類似管理條例第29條涉嫌犯貪污罪、瀆職罪、盜匪罪，經提起公訴者，即予以停職之規定，則管理條例第29條顯係違反憲法第7 條之意旨，應為無效，從而不得作為本件停職令之依據，是以該停職令自係違法處分，應予撤銷。
②、次按憲法第15條、第18條及第23條規定，係指侵害人民服公
職及財產權之法律必須符合比例原則，始得予以訂定。又按學者吳庚於行政法之理論與實用中表示：「廣義之比例原則包括適當性、必要性及衡量性3 原則．．．所謂必要性則謂行為不超越實現目的之必要程度，亦即達成目的需採影響最輕微之手段．．．」以及改制前行政法院85年判字第1063號判決之意旨，足認規範侵害公務人員財產權及服公職權之停職之法律，亦必須符合比例原則，即針對停職所欲達成目的，有影響最輕微之手段者，即不得以法律規定對於公務人員停職，否則即違反憲法第23規定而無效。本件停職令所適用之管理條例第29條第4 款規定之目的自係由於涉嫌犯貪污罪、瀆職罪、盜匪罪之公務員者，若仍於原職位任職，恐將生其他之弊端。而針對前揭目的，倘針對警察人員犯貪污罪、瀆職罪、盜匪罪者，予以調任（調整）職務者，自仍可達成前開目的，且調任（調整）職務，所造成之影響亦顯較停職處分為輕，從而管理條例第29條顯係違反憲法第23條之意旨，應為無效，不得作為本件停職令之依據，是以該停職令自係違法處分，應予撤銷。
２、停職令因違法而撤銷者，原告仍具公務員之身分，則被告自應依公務人員俸給法（以下簡稱俸給法）給付原告自93年12月26日迄今之薪資及自起訴狀送達翌日起至清償日止按法定利率年息5%計算之遲延利息，且94年1 月7 日洋局人字第0940000848號書函自屬違法，應予撤銷：
按管理條例第2 條適用俸給法第21條第1 項規定，係指警察人員未經停職或停職處分經撤銷者，自應領取全數之本俸。本件停職令違法而應予撤銷，已詳如前述。是以停職令因違法而撤銷者，原告仍具公務員之身分，則被告自應依俸給法給付原告自93年12月26日迄今之薪資及自起訴狀送達翌日起至清償日止按法定利率年息5%計算之遲延利息。至於94年1月7 日洋局人字第0940000848號書函於其所依據之基礎，即停職令遭鈞院撤銷後，自屬違法，亦應予撤銷。
㈡、備位聲明之理由：
１、原告業已依行政訴訟法第6 條第1 項以及第3 項之規定提出撤銷停職令之先位聲明，且停職令之成立與否將影響原告之財產權、身分權及工作權，是以原告確認原處分不成立之備位聲明應為適法：
⑴、按行政訴訟法第6 條第1 項以及第3 項規定、最高法院32年
上字第3165號判例意旨，若原告業已不得提起撤銷行政處分之訴訟，且原告所提起之確認行政處分不成立之訴訟，有即受判決之法律上利益者，其所提起之確認行政處分不成立之訴訟即屬適法。原告業已於本件訴訟中提出撤銷停職令之先位聲明，從而若駁回原告之先位聲明者，原告自係不得提起撤銷訴訟，是以原告確認停職令不成立之備位聲明應為適法。
⑵、原告於備位聲明所確認者係停職令之不存在，且原告之主張
業已經被告及保訓會予以駁回在案，從而前揭機關之決定將導致原告薪俸之財產權、擔任公務員之身分權及工作權遭不當剝奪，是以原告提起之確認停職令不成立之訴訟，自有即受判決之法律上利益，故其所提起之確認停職令不成立之備位聲明之訴訟即屬適法。
２、停職令並未經合法送達，自未對外部發生行政處分之效力，從而停職令僅屬行政之內部行為，並非行政處分，尚未發生任何公法上之法律關係，是以原告確認停職令不成立之聲明，應為有理由：
⑴、按吳庚大法官於其著作行政法理論與實用之見解，及行政程
序法第72條第1 項以及同法第73條第3 項之規定，行政處分未經送達於應送達處所或者應受送達人拒絕收領文書有正當理由者，送達程序不合法，尚未對外部發生效力，從而該文書僅屬行政之內部行為，並非行政處分。
⑵、原告於93年11月22日至同年月26日奉命參加被告辦理「93年
偵防查緝人員講習班」，則原告服務單位偵防查緝隊自非原告之營業所，從而被告將停職令送達於偵防查緝隊自亦非適法，該停職令自尚未對外發生效力，是以該停職令仍僅屬行政之內部行為，並非行政處分，故原告確認停職令不成立之聲明，應為有理由。
⑶、93年11月26日早上9 時許，原告與盧科長、粘組主任、張隊
長等5 人在隊長室協調停職令送達簽收事宜，會中業已達成停職令於12月2 日再由隊上自行送達原告簽收協議，且盧科長與粘組主任並請張隊長一同至人事室向張主任報告協調結果，從而原告未收領停職令，自有正當理由，被告逕將停職令留置於原告桌上之送達，自屬違法。是以該停職令仍僅屬行政之內部行為，並非行政處分，故原告確認停職令不成立之聲明，應為有理由。
⑷、次按行政程序法第8 條、第73條第2 項之規定，本件被告與
原告自屬利害關係相反，且被告既明確知悉原告該時尚需受訓，復與原告達成暫不送達之合意，則被告逕將停職令為留置送達，顯係違反前揭規定之意旨，從而該停職令自尚未對外發生效力，是以該停職令仍僅屬行政之內部行為，並非行政處分，故原告確認停職令不成立之聲明，應為有理由。
３、按管理條例第2 條適用俸給法第21條第1 項規定，係指警察人員未經停職者，自應領取全數之本俸。本件停職令並未成立，已詳如前述。是以原處分既並未成立，原告即尚未經停職，從而原告仍具公務員之身分，則被告自應依俸給法給付原告自93年12月26日迄今之薪資及自起訴狀送達翌日起至清償日止按法定利率年息5%計算之遲延利息。至於94年1 月7日洋局人字第0940000848號書函於其所依據之基礎，即停職令遭鈞院認定不成立後，自亦屬違法，應予撤銷。
二、被告主張之理由：
㈠、按行政院海岸巡防署組織法第20條第1 項、第21條規定，原告係89年1 月26日調入被告前身內政部警政署水上警察局，並納編被告以警察官任用人員，據此，關於原告之任用管理事項，悉依其警察身分之相關法律規定辦理。
㈡、次按管理條例第2 條、第29條第1 項第2 款規定，復依俸給法第21條第1 項規定，原告既係被告納編人員並依其警察身分之相關法律規定管理，則其如有上開管理條例規定應即停職情事，被告自應適用該法核處。本案原告經台灣台南地方法院檢察署檢察官於93年10月27日依毒品危害防制條例、貪污治罪條例及懲治走私條例等罪嫌提起公訴，已符合上開管理條例第29條第1 項第2 款規定應即停職要件，被告爰依法於同年11月22日以洋局人乙字第0930031888號令核布其停職，認事用法，並無不當，原告稱管理條例中關於任用之規定不得牴觸任用法，否則即逾越母法授權之範圍而為無效規定云云，管理條例雖係依任用法第32條規定制定，惟其係基於警察人員特別身分所制定之特別法，與任用法係特別法與普通法之關係，警察人員涉有違法情事，如有符合管理條例所訂之停職要件，自應優先適用該條例之規定予以停職，本案原告因涉嫌貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴，被告爰適用管理條例第29條第1 項第2 款規定予以停職，係屬適法之處分，洵無不當。況其經停職處分，僅係停止其職務之執行，仍具公務人員身分，並未喪失公務人員任用資格，是有關管理條例第29條停職之規定，與是否牴觸任用法第32條但書之規定無涉。
㈢、按行政程序法第102 條規定、第103 條規定，原告係經檢察官依貪污治罪條例等罪嫌提起公訴，符合管理條例第29條第
1 項第2 款規定應即停職要件，其經檢察官提起公訴之事實，係屬客觀上明白足以確認者，並無於處分前給予陳述意見之必要，且按前揭行政程序法第103 條第5 款規定，亦得不給予原告陳述意見之機會，是以，被告依該條例規定核布其停職處分，並無程序違法之處。
㈣、另按憲法第78條及司法院大法官審理案件法規定，釋憲權為司法院所管轄，並由司法院大法官以會議方式合議審理，原告如認該法條有違憲疑義，應依司法院大法官審理案件法規定聲請釋憲，被告為執行機關，有關違憲疑義，並非被告所得審究之範圍。綜上，被告核予原告停職及發給半數之年功俸，係按其警察人員身分，依據管理條例及俸給法規定所為之適法處分，認事用法，洵無不當。
理 由
壹、程序方面：按「所謂訴之預備之合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言。」最高法院64年台上字第82號判例意旨可資參照。次按行政程序法所稱行政處分，係指行政機關就公法上實體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外發生法律效果之單方行政行為，該法第92條第1 項定有明文。而行政處分之撤銷乃指將已發生效力但存有瑕疵之處分，原則上溯及使其失效；倘行政處分未對外發布，乃純屬行政內部行為，並非撤銷訴訟審查之客體。本件原告於先位之訴請求撤銷復查決定及原處分，係以系爭停職處分生效為前提，核與其備位所為確認行政處分不成立之請求乃不相容，係屬預備之合併，首先敘明。
貳、實體方面：
一、本件兩造不爭之事實經過：原告係被告所屬偵防查緝隊專員，於93年10月27日經台灣台南地方法院檢察署檢察官，認其涉犯貪污治罪條例等案件，乃以93年度偵字第1904、2897號起訴書將其提起公訴。嗣被告依管理條例第29第1 項第2 款規定，以同年11月22日洋局人乙字第0930031888號令核定原告停職，並自同年月26日起核給半數之年功俸。因原告認為93年11月26日已與送達人員達成停職令改於同年12月2 日由部隊自行送達之協議，11月26日在台北縣○○鎮○○路○ 段○○巷○○號其辦公室之留置送達不合法，故其除於93年12月6 日向被告申請補發同年12月1 、2 日之薪資外，並於93年12月20日向保訓會提起復審，請求撤銷停職令及補發自停職日起之薪資；而原告申請補發93年12月1 、2 日薪資部分之申請，嗣經被告以94年1 月
7 日洋局人字第09400008 48 號書函否准所請，原告針對該否准處分，乃於94年2 月2 日復向保訓會提起復審，經保訓會將兩案併為審理，並以94年7 月26日94公審決字第0177號復審決定：「有關補發93年11月26日至30日及同年12月3 日至復職日止之俸給部分，復審不受理；其餘復審駁回。」等事實，有上述起訴書、申請書、復審書、被告上揭令、書函、送達證書及保訓會復審決定書（以上均影本）附於保訓會卷可稽（見復審卷第69至97頁、第132 至136 頁），自堪信為真實。
二、先位之訴部分：
㈠、原告主張：被告作成停職令前，未依法給予原告陳述意見之機會。管理條例第29條且牴觸任用法第32條規定及違反憲法平等原則、比例原則，並不得作為系爭停職令之依據，是該停職令係屬違法處分，該處分且未經合法送達原告。又停職令因屬違法，自應撤銷，原告仍具公務員身分，則被告自應依俸給法給付原告自93年11月26日迄今之薪資及法定遲延利息。至被告以94年1 月7 日洋局人字第09400008 48 號書函否准原告薪資請求之基礎（即停職令）既經撤銷，該否准處分亦屬違法，應予撤銷云云。
㈡、按行政院為維護海域及海岸秩序，與資源之保護利用，確保人民生命及財產安全，於設行政院海岸巡防署（以下簡稱海巡署）；又該署及所屬機關成立時，由其他機關納編人員之權利義務，除行政院海岸巡防署組織法有特別規定外，依各該人員身分之相關法律規定辦理；再海巡署及所屬機關人員之任用及管理，另以法律定之。前項人員任用及管理法律未施行前，該署及所屬機關新進人員之任用及管理，仍依其原各該相關法令辦理，此觀89年1 月26日制訂之行政院海岸巡防署組織法第1 條、第20條第1 項、第21條、第23條規定甚明。查原告原為高雄縣警察局岡山分局組長，於89年1 月26日調入被告前身內政部警政署水上警察局任偵查員；於89年
1 月31日任被告偵查員；89年10月27日再任被告偵防查緝隊專員，有原告人事資料簡歷表在卷可憑（見復審卷第139 頁），是原告係經被告自警察機關納編人員，原係以警察官任用之人員，因尚無法律規範海巡署及所屬機關人員之任用及管理，故關於原告之任用管理事項，自應依警察人員相關之法規辦理。
㈢、次按「司法人員、審計人員、主計人員、關務人員、外交領事人員及警察人員之任用，均另以法律定之。但有關任用資格之規定，不得與本法牴觸。」、「警察官制、官規、教育、服制、勤務制度及其他全國性警察法制，由中央立法並執行之，或交由直轄市、縣 (市)執 行之。」公務人員任用法第39條、警察法第3 條第1 項分別定有明文，是為配合該等規定，而非基於該等規定授權，乃制訂位階同為法律之警察人員管理條例，此觀該條例第1 條規定甚明。而警察人員之管理，依警察人員管理條例之規定；該條例未規定者，適用有關法律之規定；警察人員涉嫌犯貪污罪、瀆職罪、盜匪罪，經提起公訴者，應即停職，復為該條例第2 條、第29條第
1 項第2 款所明定。考該停職規定立法理由，乃基一般公務人員遇有比較重大違法失職行為之嫌疑時，為正官常，或為避免繼續利用職權，不宜使其繼續執行工作，故於公務員懲戒法3 條第1 款、第4 款分別有當然停止及主管裁量停止其職務之規定。警察人員除應比照其規定外，因其所負任務較為特殊，不肖者稍縱私慾妄念，其行為即有越軌之虞，損及政府威信至大，故另為特別規定，核其手段與其目的係有合理之關聯。另按「依法停職人員，於停職期間，得發給半數之本俸（年功俸），至其復職、撤職、休職或免職時為止。」亦據公務人員俸給法第21條第1 項著有規定。如上所述，有關原告之任用管理應依警察人員相關之法規辦理，是原告如涉嫌觸犯貪污治罪條例，經提起公訴者，即應依上揭規定，予以停職，主管機關並無裁量權。原告主張警察人員管理條例第29條1 項第4 款規定，為公務人員任用法所無，乃牴觸並逾越該法授權範圍而無效；及該款規定有違法憲法平等暨比例原則云云，要係曲解法律，顯無可採。
㈣、如前所述，原告係被告所屬偵防查緝隊專員，其於93年10月
27 日 經台灣台南地方法院檢察署檢察官，認其渉犯貪污治罪條例等案件，乃以93年度偵字第1904、2897號起訴書將其提起公訴，核與上述警察人員管理條例第29條第1 項第2 款規定相符，則被告以93年11月22日洋局人乙字第0930031888號令核布其停職，於法自屬有據。
㈤、按「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」行政程序法第110 條第1 項分別定有明文。次按「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。但在行政機關辦公處所或他處會晤應受送達人時，得於會晤處所為之。」、「應受送達人或其同居人、受僱人、接收郵件人員無正當理由拒絕收領文書時，得將文書留置於應送達處所，以為送達。」同法第72條第1 項、第73條第3 項著有規定。
1、前已述及，原告係被告所屬偵防查緝隊專員，而被告於上揭時日係派員至原告在台北縣○○鎮○○路○ 段○○巷○○號之辦公室為送達，核該辦公室既亦係為原告生活中心之處理所任職務事務之場所，即堪認為其事務所。原告主張其辦公室僅為會晤處所云云，已無可採。
2、又按留置送達所謂之拒絕收領之正當理由，係指送達程序本身有拒絕收領之正當理由，如於行政程序法第84條所指不得送達之時間為送達是也，至有無其他程序上之理由，則非所問。查系爭停職令業經被告於93年11月26日派員至原告當時辦公處所送達，為原告明知為停職令而拒收乙節，業據原告自承：「當天我知道他們要送停職令給我，但是我要求他們要93年12月2 日再送達給我，我那個禮拜都在受訓。」等語綦詳（見本院卷第86頁倒數第10、11行），並經證人乙○○、丙○○即送達人結證無誤（見本院卷第73、74頁）；而受訓又非屬送達程序本身得拒絕收領之正當理由，則原告係無正當理由而拒收系爭停職令，乃堪認定。至其主張曾與送達人員達成延後於同年12月2 日收受之協議乙節，則為被告所否認，且原告所舉證人乙○○、丙○○亦俱證述並無其事等情在卷，原告復未另行舉證以實其說，是其此部分主張，自無可採。
3、再查，上揭證人經被告拒絕收領系爭停職令後，乃將該停職令置於原告辦公處所方式，以為送達之事實，已據證人乙○○、丙○○結證屬實，並有經乙○○、丙○○、張本源、己○○等送達人簽章之送達證書影本乙紙附卷可稽（見復審卷第85頁）。審酌留置送達本在藉免應受送達人任意拒絕收領文書，而延滯時效。本件原告與送達人於其辦公室會晤時，業已知悉應送達之文書為停職令，且已向送達人表明拒收之意，有如前述，而上述原告辦公處所復係其管領力所及之事務所，是縱如證人丙○○所言：原告於拒絕收領後即逕自離去，彼等乃為留置送達（見本院卷第74頁倒數第10行），即留置當時，原告不在辦公室內；然證人丙○○既復證述：彼等於原告離去後，猶通知其所參加講習單位之隊長，通知其回轉辦公處所受領停職令，為原告置之不理乙情（見本院卷第74頁倒數第8 、9 行），暨原告參加講習地點係在被告教育大樓，與其辦公室同位於台北縣○○鎮○ 段○○巷○○號，有被告93年11月4 日洋局偵字第0930030529號函在卷可憑（見本院卷第44頁），是原告既知送達人堅持於該日向原告送達，仍一意拒絕收領，則送達人將系爭應送達之停職令，留置於原告管領力所及之上述事務所，於法自無不合，系爭停職令業已於00年00月00日生效，實堪認定。原告主張系爭停職令尚未成立，洵無足採。另系爭停職令既係留置於原告之事務所，則法務部（89）法律字第000510號函認行政程序法第72條第1 項但書所指之會晤處所非應送達處所，而不得留置送達之見解，乃於本件無關，自不影響系爭停職令業已合法送達之認定。況以該法務部函釋主要係針對台北大眾捷運股份有限公司函詢是否得對於違反大眾捷運法之行為人現場裁罰，於該違規行為人當場拒絕收受處分書時，將處分留置於違規地點最近之旅客詢問處，所為之答覆。核捷運站旅客往來匆忙，違規地點最近之旅客詢問處常非旅客當場管領力可及之處，甚或在送達人留置之剎那，違規行為人早已不知行蹤，固無從認違規人已受送達；然會晤處所，既係法律肯認之送達處所，而不許應受送達人以非在其住居所、事務所或營業所行送達而拒絕收領，參酌行政程序法有關留置送達本在防刁頑之任意拒絕收領文書之前述立法目的，倘於會晤處所當場向應受送達人表明留置之意，並將應送達文書置於應受送達人現場管領力所及、確能取得之處，是否亦認屬不得行留置送達之列，實有斟酌餘地，爰併此敘明。
㈥、末按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」行政程序法第102 條固定有明文；惟行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會，為同法103 條第5 款所明定。蓋給予當事人陳述意見機會之程序規定，無非在確保行政處分內容之正確，倘事證已明，自無課行政機關為該程序之義務；此義務免除之規定，無論行政機關處分內容係屬授益或負擔，均一體適用。查原告於上開時日經檢察官依貪污治罪條例等罪嫌提起公訴之事實，有系爭起訴書影本在卷可憑，客觀上已足以明白確認原告符合管理條例第29條第1 項第2 款規定之停職要件；而應否停職，被告依法又無裁量權限，已如前述，乃原告陳述意見與否，既不影響被告處分內容之合法，則被告認無於處分前給予原告陳述意見之必要，而未通知其陳述意見，於法自屬無違。原告主張被告作成停職令前，未依法給予原告陳述意見之機會，致該停職令係屬違法云云，亦無可採。
㈦、按「提起行政訴訟，得於同一程序中合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7 條定有明文。綜上所述，原告上開主張均無可採。被告以原告涉貪污治罪條例等罪嫌為檢察官提起公訴，而依警察人員管理條例第29條第1 項第
2 款規定，於93年11月26日對原告為停職之處分，並以停職令合法存在為前提，否准其93年12月1 、2 日薪資部分之請求、於法即無不合，復審決定遞予維持，亦無違誤。原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由。另原告於復審及起訴時始為請求之其餘薪資及法定遲延利息部分（即請求被告補發其93年11月26日至30日及同年12月3 日至復職日止之俸給部分），同因其請求撤銷系爭停職令之訴被駁回，而失所據，亦無理由，併應駁回；至此部分雖經保訓會以原告未先向被告請求及經處分為由，而為不受理之決定，惟給付訴訟之提起，原不以先經該前置程序審查為必要，故本院自得由實體逕予駁回，附敘明之。
三、備位之訴部分：
㈠、按原告先位之訴既無理由，其備位之訴停止條件乃已成就，本院自應就其備位請求予以裁判，首先敘明。
㈡、按行政訴訟中確認訴訟之型態，以確認行政處分無效、確認公法上法律關係成立或不成立、及確認已解消之行政處分違法等三種類型為限，且以原告有即受確認判決之法律上利益者，為其實體判決要件，此觀行政訴訟法第6 條第1 項規定甚明。而行政法上之法律關係之成立有直接基於法律規定者，亦有因行政處分、行政契約或事實行為而發生者，是行政處分固係行政法之法律關係發生之原因，惟其本身並非法律關係。是除上述行政處分之無效及違法確認之情形外，行政處分本身之成立或生效與否，並不在得提起確認訴訟之列。而本件原告經本院闡明結果（見本院卷第85頁言詞辯論筆錄），仍堅持以行政處分不成立為確認訴訟之標的；並將先位之訴已為復審決定及原處分均撤銷之不相容請求（詳見程序方面之說明），併列於其備位聲明第1 項，於法自有未合。
㈢、況就原告所提無論係確認訴訟或撤銷訴訟，其所執理由，俱經本院逐一審認無可採納而駁回如前。從而，原告訴請確認行政處分不成立及撤銷復審決定及原處分，俱不合法，應予駁回；則原告以行政處分不成立為前提，所併提起之請求自停職時起至復職日止之薪資及法定遲延利息，亦失所據，為無理由，併應駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 6 日
第七庭審判長法 官 黃本仁
法 官 黃秋鴻法 官 林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 7 月 6 日
書記官 黃明和