臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03277號原 告 升皇營造有限公司代 表 人 甲○○（董事）訴訟代理人 張天欽律師
黃于玶律師被 告 交通部基隆港務局代 表 人 蕭丁訓（局長）訴訟代理人 林清源律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國94年8 月26日訴940051號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：被告（招標機關）於民國（下同）92年10月28日公開招標「東三旅客中心興建工程（建築）」採購案，由原告（申訴廠商）以新台幣（下同）305,000,000 元得標，並於同年11月11日簽訂契約，工期為6 百個日曆天，嗣因被告於93年12月22日通知將依政府採購法第101 條第1 項第12款：「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」規定，刊登其於政府採購公報，原告乃於94年1 月7 日以書面向被告提出異議，並不服被告94年1 月18日基港工事字第09400001201 號函異議處理結果，繼向行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）申訴，復遭工程會以94年8 月26日訴940051號採購申訴審議判斷駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
㈠、申訴審議判斷及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、被告未依政府採購法第101 條第1 項規定將「工程轉包」、「民法第503 條」兩項事實及理由通知原告，未經合法異議、申訴等程序，該等事由自不得作為本件行政訴訟審理之標的：
１、按政府採購法第101 條第1 項、第102 條規定，機關若欲主張廠商有應刊登政府採購法之事由，應通知廠商，在通知之要件上，則需記載事實及理由，以便廠商審認是否合法，並載明未提出異議者將刊登政府採購公報。然本件被告所為之通知，其上僅記載原告「無正當理由不履行契約及未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面所載較長期限內，仍未改善，而有本法第101 條第1 項第12款之情形」，縱此記載就第12款之事由已屬載明事實及理由，然其上未記載第11款（轉包）或民法第503 條之事由，無可置疑。
２、按刊登政府採購公報，為限制廠商自刊登公報之日起，1 至
3 年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之行政處分，為制裁性之法律，故應為嚴格之文義解釋，始能保護人民之自由與權利。鈞院89年訴字第1554號判決，除申明前旨外，更指出此等行政處分乃限制人民之工作權，其構成要件應由法律定之，並需遵求嚴格文義解釋，方符憲法第23條之意旨。
３、工程會訴92200 號申訴案即申明：「機關依政府採購法第10
1 條所為通知應具體載明之事項，機關辦理採購發現廠商有政府採購法第101 條第1 項各款事由，經通知並依法刊登於政府採購公報後，即限制該廠商於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，係直接影響人民權益，故機關依本法第101 條所為之通知乃屬裁罰性之行政處分，其內容應明確記載主旨、事實、理由及其法令依據。另本法第101 條各款行為態樣迥異，其法律效果之停權時間亦因款次不同而有1 年或3 年之差異，機關為本法第101 條之通知者，亦應具體載明係依據本法第101 條第1 項之何一款次而為通知，俾廠商於提出異議及申訴時，得詳為答辯」。明指刊登政府採購公報，影響人民權益甚深，本應慎重為之，並嚴格遵守程序要件，併再敘明之。
４、據政府採購法第102 條第1 、2 、3 項規定，是以，刊登政府採購公報之前提，乃機關先為合法通知（載明何款事由），經異議及處理程序後始得為之，事由未經合法通知，無可能踐行異議、申訴程序，亦無進入行政訴訟之可能。行政訴訟法第4 條規第1 項即規定，是未經訴願程序（申訴審議判斷）之爭議，自非屬行政法院審理之範疇。本件被告就政府採購法第101 條第1 項第11款及民法第503 條之事由，未依同法第1 項規定對原告為通知，該等事由未經異議，無足進入申訴、訴訟程序，自非本件行政訴訟應審理之標的。
㈡、法定終止權與約定終止權，係不同終止權之行使，本件被告事實上僅行使法定終止權，無行使約定終止權，但其於另案民事訴訟中又主張未行使法定終止權，是本件被告未合法終止本件工程契約甚明。
１、被告於申訴時主張係依民法第229 條第1 項、254 條給付遲延終止契約，及合約第25條第8 款「無正當理由不履行契約」、第11款「未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面所載較長期限內，仍未改善」終止契約。惟被告嗣於兩造另案之民事訴訟（基隆地方法院94年度重訴字第76號）中主張其未依法律規定終止契約，其僅依契約約定終止契約，故本件已無需再論依法終止契約是否生效之問題。
⑴、退步言，本件亦不符民法第229 條第1 項之事由：
①、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第229 條第2項、第254 條分別定有明文。然前揭解除權之取得，係以「給付無確定期限」為要件，倘給付有確定期限者，自應適用同條第1 項「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」始為適法。
②、本件工程約定工期為6 百個日曆天，乃定有期限之給付，被
告亦於94年2 月23日之履約爭議調解答辯書內自承系爭工程屬「給付定有期限」之契約關係，然被告無視契約之期限約定，於工期尚未屆滿而原告依法未負給付遲延責任時，逕依民法有關給付無確定期限之給付遲延暨解除契約規定，欲以連續催告方式終止系爭契約，於法顯有未合。被告雖於93年11月30日以原告「自93年9 月起已停止施作未依約定施工」及「雖法院假扣押業已解除，但工地機具仍未運回及仍未回復施工」為由表示終止系爭契約，然因系爭工程約定工期為
6 百個日曆天，屬給付定有期限，故被告依民法第229 條第
2 項及第254 條之規定表示終止契約之意與法律規定未合，其終止行為不生效力。
⑵、被告於民事訴訟事件未主張依民法第503 條終止契約，是本
件自無審酌民法第503 條是否符合之問題。退步言，縱認被告得於嗣後再主張，亦屬無理由。
①、按民法第503 條規定，定作人必須於承攬人顯可預見不能於
期限內完成「且」其遲延可為工作完成後解除契約之原因時，始取得期前解除權。系爭工程於開工後因鑑界遲延數月，就此延誤，原告即一再表明應展延工期，嗣經雙方協調於復工後原告再予異議。截至93年11月30日為止，本件工程落後進度僅達15.88%，距離合約所規定之30% ，僅只一半，且此落後進度之百分比，為監造單位單方訂定，如前敘，雙方尚有鑑界等工期尚未檢討，實際上落後進度應更低。故按照合約規定及工程之專業判斷，原告本有如期完工之可能，並無顯可預見不能於期限內完成之情形。
②、承上，故關於本件工程應完工日之問題，被告單方核定應為
95年1 月18日，並不正確。再詳言之，本件工程依業主即被告之指示於92年11月11日申報開工，惟因被告申請建造執照迄於93年1 月20日始取得，而原告代為申請地政機關之鑑界證明亦遲至93年4 月20日後始取得，故原告實際進場開工係於93年4 月20日以後。以93年4 月20日開始計算600 日曆天（星期日不計算工期），再計算國定假日（三節及選舉日等一年約有15天左右) ，即使不考慮其它工期展延事由，預計完工日至少應在95年4 月底以後。又工程各項目進度之安排，承包商自有規畫及安排，工程進度表固需經業主審核，但各項進度是否有落後，如何調整，非得為業主認定遲延與否之標準，且若某項目落後，亦無不能調整進度之理由。而本件僅約定全部工程600 日曆天完工，乃定有期限，於期限屆滿前，不得謂有遲延情事（民法第229 條第1 項、最高法院93年台上字第42號判決參照）。是故本件工程縱使基樁工程較預定進度落後，但無論如何於93年11月30日被告片面終止契約時，原告尚不負給付遲延責任，而根據監工單位之計算，落後之進度亦僅15.88%，是本件根本無顯見不能如期完工之情事。
⑶、又承攬關係之期前解除須以「遲延可為工作完成後解除契約
之原因」為要件。被告除未提出本案符合前揭要件之任何證明外，本件工程合約定有30% 落後進度始得終止契約及遲延罰款之相關規定，故本件工程遲延非可為工作完成後解除契約之原因，被告自不得依前揭規定主張法定終止契約。因此，縱被告嗣於行政訴訟中主張前揭事由，然因其主張與法條規定之要件及實際情況均未符合，故被告縱有依前揭事由表示終止契約之意思，亦不生終止之效力。
２、綜合前述，被告僅依法律規定終止契約，但嗣主張未依法，故其所謂法律終止權是否符合法律要件，已無庸論，退言之，若需審酌法定要件，本件亦不符合。被告雖於訴訟中主張其係「依約」終止契約，然若被告終止契約之存證信函明顯「非依約」終止契約時，縱本件有約定終止事由發生（原告否認），因被告並未行使約定終止權，被告所謂依約終止契約不生效力，自不待言。
⑴、契約之終止，有約定終止與法定終止之分，究依法或依約終
止契約，係不同終止權之行使（最高法院73年台上字第2286號判決參照）。另按「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之」，民法第258 條第1 項定有明文。契約終止權之行使，依民法第263 條準用同法第258 條之規定，亦應向他方當事人以意思表示為之（最高法院85年台上字第661 號判決參照）。因此，無論係解除權或終止權，均需有「行使」之意思表示，並向他方當事人為意思表示始生效力。終止時乃依法終止，自不得事後再予補充謂斯時係以合約規定終止，自不待言。復依最高法院60年台上字第223 號判例：「民法第450 條第3 項所定應先定期通知終止租約，係指依同條第2 項規定，對於未定期限之租賃，隨時任意終止租約者而言，本件係以欠租為理由而終止租約，自無該條項之適用」，明指終止契約時表明以何理由為終止，即僅行使該事由之終止權，不及於其它，並不得事後任意補充。
⑵、被告委託律師所發之93年11月30日終止信函，並未以合約各
款事由終止本件契約，反而表明「爰請貴大律師通知升皇營造有限公司依法終止本件工程契約．．．」。故被告乃以法律規定終止本件契約，係行使法定終止權甚明。被告逕自解釋其乃依合約規定終止契約，顯然無理由。
３、原告93年11月30日存證信函僅「依法」終止契約一事，綜以被告歷次存證信函一併觀察，該等信函中完全未提及合約相關規定，本可得出此一結論，而該存證信函中「爰請貴大律師通知升皇營造有限公司依法終止本件工程契約．．．」之語，係被告確僅依法終止契約之另一佐證。被告是否有依約終止系爭契約，應視其有無援引合約各款終止事由之內容而為認定，若被告僅泛指原告未依約定施工，而未提及合約約定之內容，實不可謂其有依合約之某款約定終止契約。否則，若被告存證信函僅泛指原告未依約定施工，即可擷取該句文義謂被告有行使某某款之約定終止權，相同地，被告記載依法終止本件工程契約，擷取該句文義，亦足認定被告僅行使法定終止權。遍查被告93年11月30日存證信函及先前存證信函，被告對於其所主張之合約第25條第1 項第8 款「無正當理由不履行契約」、第11款「未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面所載較長期限內，仍未改善」完全隻字未提，反依被告93年11月22日存證信函，被告催告原告於93年11月29日前應予復工，只訂7 日催告期間，與合約第25條第1 項第8 款「10日或較長期間」之要件顯然不符，足證被告並非依合約規定終止契約甚明。
４、無論如何，被告確實未依合約規定終止契約，未行使約定終止權，現主張93年11月30日存證信函乃依約終止契約，自無理由。被告既不主張依法律規定終止契約，就法定終止權部分，鈞院亦無庸審酌。
㈢、被告以契約第25條第1 款第8 、11目事由，終止契約不生效力：
１、原告否認被告所列本件工程自93年9 月1 日起至93年11月30日經過情形，部分斷章取義，部分則加入個人主觀判斷。
⑴、原告因分包廠商升揚營造有限公司（以下簡稱升揚公司）財
務窘迫，無預警之臨時退場，致其債權人及下游小包商紛紛前來催付工程款、霸佔工地，甚至地下錢莊找黑道向原告索付該分包廠商之工程款，致工程暫時停頓。因升揚公司分包部分係基樁、鋼筋等基礎工程，故工地無法正常運作，乃無可奈何之事。原告在此段期間，除需應付上開問題外，確實應積極另覓分包施作廠商，仍積極準備復工之相關事宜。另需敘明者，該等所謂霸占工地催付工程款等事，係發生於00年0 月、10月間，而兩造於93年11月2 日則就復工一事，另已達成一定之共識，故該等事由，自不得再為被告終止契約之理由。
⑵、施工之協力廠商雖然臨時退場，但原告工程人員柯德潤、林
學齊一直留在工地現場處理工程事務及指揮工務事宜。對於新進人員之選審，原告於93年9 或23日即以93升營字第0023
0 號函將人員組織名冊及有關之證照送薛晉屏建築師事務所審核，嗣又應薛建築師之要求，於93年11月22日及93年12月
1 日補正相關文件，被告謂原告不履行契約，並非事實。93年10月25日納坦颱風過境，造成工○○○區○○○○路側和東四區等施工安全圍籬傾斜倒塌，原告旋及前往修復，於93年11月5 日完○○○區○○○○路側之圍籬修復。至於東四區部分，因係遭基隆市政府另案工程包商破壞未復原，與原告無涉。足見，原告並無不履約或經通知不改正之情事。又被告自93年11月3 日將工地出入口封閉，不准原告之人員、機具進入，然有關復工之準備，原告除仍續送審文件、出席會議、修復工地，向被告樊處長詳細報告，且於93年11月25日向被告提出復工聲請，人員進場，並已覓妥由富鋼工程公司、春源鋼鐵公司、亞力鋁業等公司進場施作。原告施工上雖遭遇困難，然積極面對及解決，絕非不履行契約可予比擬。
⑶、原告確已依工程契約履約，雖履約過程中遭逢全世界鋼筋等
物料價格大漲，連帶影響國內所有營建工程原料大幅上揚，致採購不易，供貨中斷，協力廠商虧損連連，甚至退場致工程停頓，造成工程進度落後，然原告仍一秉履約之誠意與決心，積極協調供貨及分包廠商備料及進場事宜，足見原告並無「無正當理由而不履約」或「未依契約規定履約經通知而不改正」之情形。然被告仍堅持終止契約，且阻撓原告復工，實有可議之處。
２、本件不符合契約第25條第1 款第8 款「無正當理由不履行契約」之情形。
⑴、所謂「無正當理由而不履約」係指無正當理由而拒絕給付，
蓋本件契約第23條第1 項有逾期罰款之相關規定，故所謂「無正當理由而不履行契約」，自不應包括可能造成給付遲延之情形，否則系爭契約之逾期罰款制度將形同虛設。又被告前於工程會調解時，曾主張其乃依民法第229 條、254 條規定終止本件契約，顯見本件被告乃認屬「遲延」之情形（本件定有期限，期限未到僅是將來可能遲延之問題），本應依合約第25條第1 項第5 款規定辦理，非本款規定之情形。
⑵、契約第25條各款約定終止或解除事由，各款間之違約狀態必
須相當始符合契約解釋原則。契約之解釋，必探求當事人締約時之真意，而其真意為何，必以過去之事實及其他一切證據資料為判定之標準，不能拘泥於契約之文字，且必須合於經驗法則始為適當。故第8 款之「無正當理由而不履約」之情形須承攬人有明示拒絕給付且情節重大時，始構成此款事由。原告雖於93年9 月間因下包商財務困難突然停工，然停工期間屢次與協力廠商協調復工事宜，並積極協商其他協力廠商進場，於停工期間，仍負責維修因颱風過境所造成之工地損毀。又縱使停工一段時日，造成之影響亦僅工程將來可能有所遲延，但原告非不得以趕工方式追趕進度，故不能將之歸類為不履行契約，被告以此款規定終止契約，不能謂為合理。
⑶、本件工程契約第25條第1 項第5 款就此種進度落後之情形本
另有約定：「因可歸責於乙方之事由致遲誤履約期限，情節重大者（乙方逾規定期限開工或開工後進度遲緩，進度較預定進度落後達30% 以上）」時，被告始得終止或解除契約。
原告停工之影響如前敘僅為進度落後，將來可能遲延之問題，被告應依此條規定處理，而非第8 款之情形。本件工程契約既已言明，定作人得以將來可能遲延行使終止或解除權之前提，為須承攬人進度延緩情事落後預定進度30% 以上，停工造成進度落後，即應依此條規定辦理。復依舉重明輕之法理，工程進度落後需達30% 以上，被告始得終止或解除契約，本件情形顯然不能符合第8 款之情形，否則合約各款規定在解釋上，自有不合理之狀況。
⑷、由最高法院93年台上字第42號判決可知，縱停工一段時日，
廠商無資力，甚至表明無法完工，並非給付不能之情形，6百日曆天之工程，於期限屆滿前，亦無給付遲延之問題。而所謂不完全給付，係指債務人「提出」之給付，不合債之本旨而言，工程停工非提出給付，故亦非屬不完全給付之情形。此判決中廠商停工一段時日，若於法律上非屬給付不能、給付遲延、不完全給付等債務不履行之態樣，又不符民法第
502 條、503 條之情形可終止或解除契約，顯見可歸責性非高，縱依合約另有規定，亦需從嚴解釋。蓋工程施作本屬不易，事前之統籌、規畫、投標、施作等，承攬人無不需耗費大量勞力及金錢；又經濟環境之不佳，國際物料大幅上漲，在在考驗建築業承受之能力。若任由定作人隨便以合約規定寬鬆解釋，即可終止或解除數億元之工程契約，自非公平合理，亦不符法律規範承攬章節立法之本意（故承攬章節才限有民法第502 條、第503 條之規定，始得解除契約）。
⑸、本件工程6 百日曆天，且星期日不計工期，再扣除國定假日
、選舉日等，本件工程工期應有2 年半以上。原告停工僅不到3 個月，所占工期比例甚小，且積極表達復工之意願，中間曾進行修復等工作，實無不能繼續進行且仍有如期完工之可能，被告謂本件有合約第25條第1 項第8 款「無正當理由而不履行契約者」之情形，實無理由。
３、本件不符契約第25條第1 款第11目「未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面所載較長期限內，仍未改善」之情形及要件。
⑴、被告主張依此條規定終止契約，惟其所謂乙方（原告）未依
契約規定履約，究何所指？原告未依契約何條規定履約，被告並未指明。若被告謂原告落後進度，自應依同條第5 款辦理；若被告謂顯見不能如期完工，如前敘，亦非事實；若被告謂遲延，然又本件施工期限前不得謂有遲延，且遲延有逾期罰款之規定，是本件原告究如何符合11目規定，被告自應確實舉證，否則自無足認有理由（數億元之合約若欲終止，必需從嚴解釋終止要件）。
⑵、再者，系爭工程約定之工期為6 百個日曆天（但應扣除法定
假日及星期日），為定有期限之承攬契約，倘被告係依法主張原告有給付遲延責任，或違反契約中有關工作進度之要求，亦應依合約第23條或第25條第1 項第5 款規定辦理，而非本款。另，此款合約規定：「乙方未依契約規定履約，自接獲甲方通知起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」，始得依此條終止契約。然本件被告93年11月22日存證信函要求原告7 日內復工，假設被告有依此款合約規定終止契約，然被告旋及於93年11月30日終止本件契約，不符本款合約規定，終止契約亦不生效力。
㈣、本件工程並無契約第25條第1 款第3 目「轉包」之情形。被告補充轉包此一終止事由，係在94年3 月4 日後，被告自認已生終止契約效力之後，被告自無據此行使終止權。且被告所為推測之詞，均非事實。原告僅將承包之系爭其中基樁、鋼筋工程分包予升陽公司，該公司為原告之協力廠商，此本為政府採購法第67條第1 項所允許之情形。況本件工程投標須知並未載明本工程主要部分為何，按須投標廠商將契約中應自行履行之全部由其他廠商代為履行，始得謂轉包。被告書狀所謂原告之印鑑章、相關文件為升陽公司持有，工地材料由升陽公司購買、工地主要人員為升陽公司人員．．．等，縱係事實（事實上否），亦不得謂原告係將工程全部轉包予升陽公司甚明。
㈤、原告確於被告93年11月22日存證信函之催告期間有復工之事實：
１、原告人員確實有進場復工之事實，是故縱使原告停工而符合契約第25條第8 款、第11款之情形（原告否認），原告於被告催告期間已有復工之事實，被告終止契約亦不生效力。
⑴、訴外人丙○○95年7 月21日庭訊時證稱：「93年11月25日到
12月4 日是在基隆港務局（係指工地）上班，與丁○○、黃明芳、陳信志一起工作」、「我做的是施工圖片的圖說了解、工地清理、廁所，清點現場完成的東西，施工圖的修改、申請電話、買打掃工具、準備發包程序之前的工作」；馮傑筌傑同日庭訊時亦證稱：「93年11月23日我跟董事長去見港務局的工程處的處長，我們是去跟他報告什麼時候要復工」、「從11月24日開始，我們人員每天都進駐工地，包括星期
六、日，人員包括我、黃明芳、陳信志，丙○○是在11月底招考進來，馬上就投入工地」、「我在現場修正工程日報表即進度表，有這些實際的工作才能進行，還有一些發包工作」、「11月底我們就可以銜接工程，當時承包商也都已經找好」、「12月2 日鎖鏈被我們剪掉，因為我們卡車要運土」。
⑵、原告人員丙○○、陳信志、黃明芳等3 人，於93年11月24日
起即進場進行復工工作，更有原告顧問丁○○博士積極覓妥基樁、鋼購等廠商準備進場，工程進度表亦於此際積極修正完成，原告積極復工事實已屬明確。對於被告所提呈答辯監工日報表，其上「工地現場無施工人員也並未派員駐守」之記載，原告鄭重否認之，訴外人丙○○亦證稱，監造單位的人並無到現場，足見該等報告未符實情。對證人證詞中日期、職稱、工作內容些許誤差之部分，實因事件發生距今已逾
1 年半，記憶不及之處，在所難免，其等當庭亦均表達有時間久遠，無法正確記憶之問題。另有日報表所載為憑。
③、丙○○所填寫之日報表雖於星期日有記載輪休，但現場均有
其它值班人員（到場人員輪流值班），此由丙○○93年11月27日日報表記載「公司規定周休2 日，『現場人員』排班輪休，值班人員應堅持留守，不得離開」可證。原告確實要求在場人員星期假日仍需值班留守，但非蔡、黃、陳3 人均需在場，是丙○○記憶會有在星期假日仍在場之印象。
⑶、本件申訴判斷認原告符合政府採購法第101 條第1 項第12款
之事由（申訴判斷並未確實審酌終止契約之法律、合約要件是否符合），不外認：「自申訴廠商停工後，招標機關除多次催告申訴廠商復工外，亦給予申訴廠商相當之期間作為復工準備，惟申訴廠商屢次允諾復工，未見任何實際行動，顯見申訴廠商並無履約誠意」、「申訴廠商僅空言謂有進場之意思，但遲至招標機關93年11月30日通知終止契約為止仍未見有實際進場復工，故其上揭主張，尚難採信」。是以，申訴判斷乃因誤認原告未有「任何」實際行動（申訴中諸多事實未能呈現），誤以原告沒有履約誠意，始認原告無復工事實。現訴訟中既已查明原告非無任何復工實際行動，非無履約誠意，本件申訴判斷自無足可維持之理由。
⑷、被告於申訴或本件訴訟中花費極大篇幅敘述原告停工期間，
機具如何遭假扣押，下包升揚公司之債權人如何之索債，原告承諾復工但無法如期派員等情形，但此均為93年9 、10月間之情形。原告從未否認受下包升陽公司之累，停工近2 個月期間，確有應被告要求或自我承諾，但仍無法即時復工之事實。惟至93年11月2 日，雙方已另有協議，也針對合約復工，或終止依據作出明確之處理原則，原告乃全力在進行復工工作，但被告卻已逕自決定要終止契約，且不依協調原則處理，不願配合原告之復工行為，訴外人丁○○即證稱曾多次前往乙○○主任及監造單位處要求開鎖，然其互推責任就是不肯交出，而主任乙○○更在解約前即已先預告原告會被解約，足見被告所謂催告原告復工，本即虛晃一招。
２、關於復工一事，被告答辯所載合約相關之規定，洵有斷章取義之嫌。事實上，合約第11條第1 項係規定：「乙方（原告）應在工程開工、竣工當日以書面通知甲方（被告）．．．」，並未規定「復工」時應以書面通知甲方，故被告抗辯原告93年11月25日進場前未提出書面通知，似謂不符合復工要件云云，自無足採。按是否有復工情事，不應由被告逕自斷章取義解釋即得阻止原告傳喚相關人證呈現當時之實際狀況，原告人員丙○○、陳信志、黃明芳等3 人，於93年11月25日即進場進行復工工作至93年12月3 日遭驅離為止，場外更有原告負責人及丁○○將積極復工、趕工計畫提送予被告樊重光處長等行為，自屬已為積極復工情事。
３、原告受下包升陽公司之累，停工近2 個月，期間原告確有應被告要求或自我承諾，但仍無法即時復工之事實。惟經近2個月之努力，原告已覓妥基樁施作廠商（申揚營造），鋼構部分亦與春源鋼鐵廠議價完成，鋁門窗部分則續由原亞力鋁業公司承作，付款條件亦已談妥，可以進場施作。惟被告在此最後關頭，於93年11月22日即寄發存證信函催告原告7 日內復工，原告在最後統疇即將完成時刻，先於93年11月22日提送工地人員名冊，11月25日派員進場做初步復工工作，12月1 日再度提送進場人員等名冊供審核，同時並找被告相關人員說明復工、趕工計畫。但自93年11月22日起被告即完全採取拒絕之態度，除經原告要求後仍大門深鎖，不讓原告人員進出（甚至包括原告負責人均不讓其進出），故被告命原告7 日內復工，本毫無誠意。被告不接受之態度，使原告於其催告期間所欲進行之復工工作，困難重重，原告已覓妥之下包商，耳聞被告欲重新發包，均對原告之要求及保證，深感懷疑，亦使原告不及在最後催告期間簽訂相關合約，僅有口頭協議。而機具之進場亦需被告開放大門或接受原告施工之要求後才能進行，然被告連原告人員均不許進入，亦不接受原告之復工計畫，原告當然只能先予積極協調，而非貿然安排機具進場。
４、事實上，早於93年11月2 日之協調會中，被告即要求監造單位準備本工程已完工部分之點收及重新發包所需資料，不欲讓原告繼續施工之情，甚為明顯，被告雖於93年11月22日催告原告復工，事實上已不欲讓原告繼續施作。本來，在兩造間爭議未決前，被告重新發包即有不妥。復因一心重新發包，故對於原告93年11月25日後相繼提出之復工行為及計畫不予接受。訴外人馮傑筌為工程博士，熟知工程實務，經驗豐富。其於95年7 月21日庭訊時曾闡述（未記明筆錄），一個工程之完成，非表面上現場機具、人力施作即可完成，場外整體之設計、規劃、運作、協調，甚至行政總務工作，缺一不可（故工程款中定有一定比例之管理費、稅什費等項目，本件亦不例外）。是以，非在工地現場進行工作，始稱有施工。本件工程基樁工程勢需先行完成（本工程為東山旅客中心，即是一棟建築物，為港區內旅客搭乘大型遊輪旅客休憩中心），故係因基樁廠商升揚公司突然退場，始會全面停工。原告並無「無正當理由不履行契約」之情。
５、另由93年11月29日之監工日報下方記載可知，至93年11月29日，原告落後之進度僅達15.88%，相較合約30% 始得終止契約之條件，尚有極大之差距。況該15.88%之比例，為監造單位單方認定，是否有工期展延事由，尚未提出檢討，故實際落後程度可能更低。兩造於93年11月2 日之協調會中，被告明示本件應依政府採購法第101 條及同法施行細則第111 條（即延誤進度達百分之幾之相關規定）、行政院頒「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」等規定辦理，該等會議既明示應依此條規定辦理，故原告雖於第4 點承諾93年11月20日前提出復工計畫，但因進度落後顯然未達30% ，故知被告即便依合約辦理終止契約，亦非於93年底前終止，原告有信心能及時處理。然嗣後被告卻罔顧落後進度未達合約規定之情事，催告原告7 日內復工，無視復工事實，7 日一到即發函解約，嗣再任意補充終止事由，姑先不論本件根本不符合合約第8 、11款「無正當理由不履約」或「未依契約規定履約」可終止合約之情形，即便符合，被告亦有違信賴保護原則（行政程序法第8 條）、誠實信用原則（民法第145 條）之情形。是被告以合約第8 、11款為停權處分之依據，另有違行政程序法第8 條之規定，應有撤銷之事由。
６、再言之，依舉重明輕之法理，進度落後未達30% ，未達可終止契約之程度，豈又能符合同條第8 、11款可終止合約之情形！如契約上已載明30% 之進度條款，復有到期後之遲延罰款，業主會議中又明示依進度落後方式辦理，政府如何可罔顧人民之信賴，任意終止數億元之合約（嗣後才在訴訟中任意主張理由），沒收鉅額履約保證金3,050 萬元，並擬將原告刊登政府採購公報，禁止原告3 年內不得承攬政府工程，實有違誠信。
二、被告主張之理由：
㈠、被告對原告停權處分包括轉包：
１、程序部分：93年12月22日基港工事字第0930023643號函雖未提及轉包，94年3 月1 日被告收到台灣台北地方法院（以下簡稱台北地院）94年2 月24日北錦民戊字第300 號函，上載東三旅客中心興建工程（建築）之基樁工程是否由訴外人升皇營造有限公司承包，再轉包本件被告升陽營造公司，次承包即申揚營造工程有限公司施作，因而認定轉包後，當時工程會已審理本件，被告立即具狀陳報，併檢附證據，繕本寄達原告，原告亦具狀答辯，由於政府採購法第101 條第1 項第11款、第12款同屬停權乙年，基於訴訟經濟，及無損原告答辯權利，有關原告轉包，應一併審理。
２、實體部分：轉包係指：將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行（參照政府採購法第65條第2項）。原告未經被告同意，暗中轉由升陽公司施作，再轉由申揚公司施作，自己完全沒有參與，使被告對承攬人資格控管程序完全失去作用，原告行為屬「借牌」，比「轉包」情形嚴重。原告違反政府採購法第101 條第1 項第11款及第10
2 條所定，違反第65條禁止轉包規定，應刊登公告乙年。
㈡、被告係依法終止契約包括契約約定終止事由：政府採購法第101 條第1 項第12款之規定並未區分因約定事由或法定事由而終止，凡是因可歸責於廠商之事由致終止契約者，均適用該條規定。93年11月30日被告委請林清源律師交通部郵局第325 號存證信函，函知原告終止契約存證信函影本，所使用之「依法終止」，為依據法律終止契約，所謂「依法」包含依據民法、其他相關法規及契約。被告來往信函，包括存證信函，將事實一一陳列，然後依法終止契約，包括所有法律（廣義：含契約）得終止法律之事由。
㈢、被告終止契約符合民法第503 條規定，而有可歸責於原告之事由致終止契約之事實：
１、被告訴訟代理人原未能取得原告未能如期完工之證據，故於民事訴訟表示未依據民法第503 條為主張，現已取得證據，故主張之。原告無合格人員、無適當機具、又無補救意願，期間再長也不可能完工，故可預見其未能於限期內完成工作。據原告所製作未經被告核准之大張修正後施工網狀圖影本顯示，原告無論如何趕工，均無法於約定期限內完成。至遲延基地鑑界係因原告作業一再延宕所致。
２、本件原預定完工日期為95年1 月18日，前已提及，原告95年
5 月18日狀所提之丙○○93年12月8 日日報表提及修正竣工日期為95年8 月31日，終止契約後之93年12月9 日，原告送來所提出之施工網狀圖，上載預定完工日期再度修正到95年10月底，足證原告於終止契約時，預見原告不能於期限內完成為正確之預見，符合民法第503 條規定。原告95年5 月18日狀所提之丙○○日報表影本，其中93年12月8 日日報表提及修正竣工日期為95.8.31.，該日報表證明原告無法於預定期日即95年1 月18日完工，即於本件終止契約時，已預見原告不能於期限內完成，符合民法第503 條規定。
３、本件終止契約純因原告多次未能依其同意之日期提送工地人員資格文件，並經監造單位薛晉屏建築師事務所審核通過、亦未提出經核准之復工計畫、工地內機具遭法院強制執行搬走、未能復工，均屬可歸責於原告之事由，被告依據民法第
503 條終止契約，該條雖規定解除契約，但對持續性履行之承攬關係，法律性質上不宜恢復原狀，故解釋上得據為終止契約。
４、原告報開工後，應持續施工，停工應事先以書面向被告提出申請，即開工後每天都應施工，故每一天都是原告給付之期限，未經核准之停工就是民法第229 條第1 項之遲延，應負遲延責任。原告於93年9 月2 日會議中同意於同年月7 日復工，即雙方對於原告應於93年9 月7 日復工，訂定確定之履行期限，原告未能於該日復工，即應負民法第229 條第1 項所定之遲延責任。原告每天應持續施工，假設原告每天應持續施工之義務，屬於民法第229 條第2 項無確定期限之給付，被告也多次定期催告，原告應負遲延責任。原告於遲延中，被告多次定期催告，最後終止契約，符合民法第254 條規定，由於持續性履行之承攬關係，法律性質上不宜恢復原狀，故於當事人遲延時，亦適用民法第254 條終止契約。
㈣、被告終止契約符合契約第25條1 項第8 款所定「無正當理由而不履行契約」之情形（含原告有無復工），而有可歸責於原告之事由致終止契約之事實：
１、無預警停工3 個月就是無正當理由而不履行契約：契約第10條第㈡項規定：乙方因開工、停工、復工、竣工向甲方（指原告向被告）提出書面通知，．．．。依該規定原告報開工後，應持續施工，停工應事先以書面向被告提出申請，即開工後每天都應施工，故每一天都是原告給付之期限， 未經核准之停工，就是不履行契約。原告報開工後，93年
9 月1 日無預警情況下全面停工，未履行契約應書面申請之規定，亦迄未說明不履行契約停工之正當理由。93年9 月2日監造單位薛晉屏建築師事務所召開緊急會議，會議中原告表示因人員調度問題發生接續斷層導致停工，但人員調度問題並非不履行契約停工之正當理由。原告於工程會審議時，主張鋼筋建材等原物料價格大漲，供貨商斷貨，原告採購困難，協力廠商不堪負荷倒閉等，但被告93年6 月14日已依照行政院函頒「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」辦理變更，其主張非事實，顯非停工不履行契約施工之理由。
２、不提出經監造單位核可之人員，造成空言復工，即有無正當理由而不履行契約（參照契約第15條第㈠項第1 款、第㈧項之規定）：
⑴、原告無預警停工後，93年9 月2 日監造單位薛晉屏建築師事
務所召開緊急會議，會議中原告表示撤換工地負責人陳宜峰、陳村田、工地主任游基生，按依契約工地人員應經監造單位審核通過，原告同意於93年9 月6 日前提出經監造單位審核通過之工地人員名冊，並93年9 月6 日前進駐完成。原告於93年6 月6 日前未提出監造單位審核通過之工地人員名冊，當然不可能進駐。93年9 月15日監造單位再次召開協調會，原告第2 次同意93年9 月22日前提送工地人員資格文件並經監造單位審核通過。嗣原告未提出，監造單位也無法審核。原告無正當理由不提出，就是無正當理由不履行契約。
⑵、原告93年9 月23日提出不合格之人員名冊，計有5 大缺失，
包括：原告來文所用印章不符。所檢付之各項文件未核公司大小章及與正本相符章。缺少所有人員之名冊（非組織表）、所有人員之勞保卡影本。無工地主任，品管人員及專案負責人之相關授權證明書。監造單位退回請修正後重新提出，至終止契約時，仍未能提出合格人員名冊。93年11月2 日復工協商會議，原告同意93年11月10日前完成工地人員資格文件提送，並經監造單位薛晉屏建築師事務所審核通過，93年11月20日前提出復工計畫及實質復工。93年11月20日原告沒有提出，延至93年11月22日提出，監造單位於93年11月24日收到，當日審核不通過退件。原告93年12月1 日又送件，審查結果仍有3 大缺失，不過當時已終止契約，所以監造單位只有於93年12月3 日將文發給被告，沒有發給原告。不論原告93年11月25日有無人員前往工地均不影響，縱然有人前往，亦非監造單位核可之人員，不可能復工及施工。原告主張於93年11月間有陳信志、黃明芳、丙○○、馮荃傑4 人欲復工，該4 人非經監造單位核可之人員，非已提出合格之人員。原告無正當理由不提出合格人員，就不可能復工，亦即是無正當理由不履行契約。
３、依契約第14條第㈠項約定不得擅自運離機具，而現場機具是被強制執行而運離，運離後原告始終未能補充機具。被告收到基隆地方法院93年9 月24日93執全良字第500 號函通知，法官將於93年10月6 日上午10時10分到工地現場對動產強制執行，債權人為申陽公司。被告於93年10月4 日回應法院表示，工地內除機器外，其餘為被告所有，不得強制執行，事後顯示法院不接受被告答辯，照常強制執行，強行搬走機器，原告未為任何補救動作。93年10月6 日10時10分，台灣基隆地方法院法官到達工地現場，對動產強制執行，搬走洗車台、洗車機、抽水機及影印機等。現場機具被強制執行搬離後，根本無法施工，原告未為任何補救措施，亦未補置，原告長期不補救，事實上不可能復工，即有可歸責原告事由不履行契約。
４、93年10月12日監造單位薛晉屏建築師事務所發現本工地夜間無保全公司派員管制，門禁管制為原告履行契約之基本義務，原告不為之，亦未說明有何正當理由棄守工地，連工地都無法看守，當然不可能復工，即有可歸責原告事由不履行契約。況原告終止契約前未能排除法院假扣押及排除強制執行，空言復工，自無可採。
５、無原施工之相關資料，造成無能力提出復工計畫：
⑴、本件本即係借牌，自始工地就是由升陽公司控管，原告無任
何人員參與，印章交由升陽公司持有使用，與工地相關之資料、文件，完全由升陽公司控管，原告未持有任何有關本件工地之重要文件及資料。
⑵、93年9 月1 日，升陽公司於預警停工，人員及資料同時四散
，無人管理。原告無繼續施工之相關資料，事實上無法接續，故不可能復工。被告請求原告提出舊施工日報表，因其上有百餘項施工細目，但原告未能提出，提不出來就是沒有，原告無舊施工日報，證明無能力續接，故不可能復工。原告所提出之11月底日報表，與正式監工日報完全不同，無法銜接。原告提不出丙○○、陳信志所整理之文件、歸檔、各類圖表等等，無從認定原告有復工計畫。
６、原告無正當理由未提出復工計畫（參照契約第10條第㈡項規定）：
實務上短期停工，應提出趕工計畫，如為長期停工，原施工計畫書已不可行，應另提施工計畫書又稱復工計畫書，否則無法繼續施工。被告從未接獲原告所提出之復工書面通知。93年9 月15日協調會中，原告同意於93年9 月25日提出趕工計畫書，同年月30日提出長程計畫，但屆期均未提出。93年11月2 日協調會中，原告同意於93年11月20日前提出復工計畫及實質復工，但原告未依同意提出復工計畫。直至目前為止，原告均未提出復工計畫。原告不提趕工計畫，不提復工計畫，故不履行契約。且舊日報表其上有百餘項的施工細目，原告無舊的日報表，故提不出復工計畫。丙○○、陳信志所整理之文件、歸檔、各類圖表均與判斷原告有無復工計畫有關，故原告應提出。原告不提出等於原告未能證明其有復工計畫。至證人丙○○及馮荃傑證詞全屬不實。
㈤、被告終止契約符合契約第25條第1 項第11款所定「乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」之情形、原告有無改正而有可歸責於原告之事由致終止契約之事實：
１、施工期間，原告應指派工地負責人，代表原告駐在工地，應於開工前將其姓名學經歷資料等報請被告查核，原告應在工地設置適當之工地管理組織，品管人員資料應以書面向被告報核，經核定後檢附品管人員登錄表，由被告主辦單位填報於公共工程委員會資訊網路系統備查。如有品管人員異動時，其手續亦同。品管人員應由接受工程會或委託訓練機構辦理之公共工程品質訓練課程，並取得結業證書者擔任。品管人員至少2 人，品管人員應為專任，且施工時應在工地執行職務。以上規定見契約第15條、第17條等。
２、第1 次書面通知：93年9 月10日被告第0000000000函，催告原告即刻派員復工。原告未於10日內改正。
３、第2 次書面通知：93年9 月21日以函檢送93年9 月15日會議紀錄，會議紀錄中原告同意：⑴、同年月22日前提送工地人員資格文件並經監造單位薛晉屏建築師事務所審核通過；⑵、同年月25日提出趕工計畫書；⑶、同年月25日前解決其與協力廠商之糾紛；⑷、同年月27日全面復工；⑸、同年月30日提出長程計畫。該會議紀錄之送達，此為第2 次書面通知，原告未於10日內改正。
４、第3 次書面通知：93年9 月23日⑴、原告本日提送工地人員文件資料。⑵、監造單位薛晉屏建築師事務所本日以薛字第9309231 號函通知，原告於本日所提送工地人員文件資料審核結果有5 大缺失，請修正後重新提送。監造單位之函等於是書面通知原告改正，原告未於10日內改正。
５、第4 次書面通知：93年10月13日被告委託律師於本日發出台北法院郵局服務台存證第534 號存證信函，催告原告應於文到10日內復工。原告於同年月14日收到。原告未於10日內改正。
６、第5 次書面通知：93年10月15日為維護和落實勞安、環保與門禁管制，監造單位薛晉屏建築師事務所於本日以薛字第9310151 號函，催請原告確實依據93年9 月2 日緊急會議結論落實執行。原告未於10日內改正。
７、第6 次書面通知：93年10月26日被告委託律師於本日發出台北南海郵局第1266存證信函，催告原告應於文到10日內復工，原告同年月27日收到。原告未於10日內改正。
８、第7 次書面通知：93年11月4 日被告檢送93年11月2 日協調會紀錄，該紀錄原告同意⑴、93年11月10日前完成工地人員資格文件提送，並經監造單位薛晉屏建築師事務所審核通過；⑵、93年11月10日前解除原告工程款等被法院假扣押等事件；⑶、93年11月20日前提出復工計畫及實質復工。該紀錄之送達等於是書面通知原告，原告未於10日內改正。
９、第8 次書面通知：93年11月22日被告委託律師於本日以交通部郵局台北第14支局第314 存證信函定期限於93年11月29日前復工。原告同年月23日收到，原告未於10日內改正。
10、第9 次書面通知：93年11月30日被告委託律師於本日發交通部郵局台北第14支局第325 號存證信函終止契約，被告93年12月1 日收到存證信函。原告未於10日內改正。
以上多達9 次書面通知原告未依契約規定履約，而原告始終未於收到10內改正。
㈥、被告終止契約符合第25條第1 項第3 款所定「轉包」之情形，而有可歸責於原告之事由致終止契約之事實：
契約約定之事由中之第25條第1 項第3 款「違反不得轉包之規定」，與原告違反有政府採購法第101 條第1 項第11款所定：「違反第65條之規定轉包」是重疊之事由，但原告違反契約第25條第1 項第3 款規定，為約定終止契約事由之一，屬可歸責於原告之事由致終止契約之一種。有關轉包與前揭違反政府採購法之轉包相同，不贅述。
㈦、本案原告得標後不自行施作任何部分，完全由他人施作，而且只由升陽公司1 家施作，再轉由其他人施作，高達3 億元之工程，竟然如此草率處理，連印章都長期全權交由他人持有使用，然後連續停工3 個月，毫無復工計畫及復工人員，情況非比尋常，終止契約及刊登公報應屬相當。而原告聲請傳訊之證人許增蘋、被告處長樊重光、羅美霞等人，惟待證事實，並未能推翻無正當理由停工3 個月、借牌轉包、未提出合格人員、無法排除法院假扣押、棄守工地、無接續施工之相關資料、無復工計畫等事實，故無傳訊必要。假設被告有多次終止意思表示，按終止契約本來就可以重複表示，彼此不衝突。當前終止意思表示生效後，後表示屬於意思通知。例如以本狀為例，以本訴狀重複表達終止契約之意思。且進度落後30% 為終止契約原因之一，但非唯一原因，該原因不排斥其他條款之適用。
理 由
一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」、「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之日起二十日內，以書面向該機關提出異議（第1 項）。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之日起二十日期限內不為處理者，無論該當案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之日起十五日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴（第2 項）。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報（第3 項）。」政府採購法第101 條第1 項第12款、第102 條第1 項、第2 項及第3 項分別定有明文。自上開法條意旨可知：採購機關認定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止合約者」，應將其事實及理由，通知廠商，如廠商於規定期限內提出異議或申訴，且申訴審議結果指明不違反政府採購法者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。
二、兩造不爭之事實經過：原告（申訴廠商）參與被告（招標機關）所辦理「東三旅客中心興建工程（建築）」採購案，因被告於93年12月22日通知將依政府採購法第101 條第1 項第12款規定，刊登其於政府採購公報，乃於94年1 月7 日以書面向被告提出異議，並不服被告94年1 月18日基港工事字第09400001201 號函異議處理結果，向工程會申訴，復遭駁回等事實，有系爭工程契約、原告提出異議函、被告上述異議處理結果及工程會94年
8 月26日訴940051號採購申訴審議判斷書（以上均影本）分別附於工程會卷及本院卷可稽，自堪信為真實。
三、原告循序提起本件行政訴訟，主張：政府採購法第101 條第
1 項第11款規定「轉包」及民法第503 條未據被告於處分時，就該事實及理由通知原告，原不得作為本件行政訴訟審理之標的。又法定終止權與約定終止權，被告於存證信函中表明其係依法終止系爭契約，是其終止權之行使，自係基於法定事由，事後不得主張係依約定事由而為。詎被告於民事訴訟程序中又主張其未行使法定終止權，彼未合法終止系爭契約甚明。況本件工程亦無契約第25條第1 款第8 、11目之事由，被告據之終止契約乃不生效力。至被告在彼所認契約終止後，嗣再以契約第25條第1 款第3 目「轉包」為終止事由之一，亦屬無據。縱認原告停工而有契約第25條第1 款第8目、第11目之情形，然原告於被告93年11月22日存證信函催告之期間內，既有復工之事實，被告自不得終止系爭契約。系爭契約既未合法終止，被告依政府採購法第101 條第1 項第12款所為之行政處分，自屬違法，依法應予撤銷云云。是本件爭點乃在系爭工程承攬契約是否業已合法終止？暨其終止之事由，是否可歸責於原告？
四、本院之判斷：
㈠、按「行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據。」行政程序法第96條第1 項第2 款定有明文；且據政府採購法第101 條第1 項重申如前所引述。是則機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第101 條第1 項各款所列事由，應將其事實及理由通知廠商，於處理廠商異議時，原則上亦係針對原通知事實及理由為處分，俾得確定處分之客體，而據以與其他行政處分為區別，並判斷處分時，已否正確之認定事實暨適用法律。本件被告係以政府採購法第101 條第1 項第12款為政府採購公報之事由，通知原告；經原告異議，被告亦係主張依契約第25條第1 項第8 款、第11款約定，為契約終止，所生該款事由為處理，而政府採購法第101條第1 項各款要件不一，各足為政府機關刊登採購公報之事由，是被告迄於94年3 月3 日審議階段始增列同法第101 條第11款之違法轉包，為刊登政府公報之事由，顯非原處分之之依據，工程會且未將「轉包」列為判斷之基礎，有該判斷書在卷可憑（見本院卷第49至59頁），則該工程「轉包」事由，自非本件訴訟審理對象。至民法第503 條有關期前遲延之解除契約問題，則因被告已於催告原告履約之存證信函中提及（見本院卷第104 、112 頁），與被告終止契約之事由具有同一性，而亦在本院審理範圍，先此敘明。
㈡、被告係因可歸責於原告之事由，合法終止系爭契約：
１、按「乙方（即原告）履約，有下列情形之一，甲方（即被告）得以書面通知乙方終止或解除契約，且不賠償乙方因此所生之損失：…8 、無正當理由不履行契約…11、未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面所載較長期限內，仍未改正者。」系爭工程契約第25條第1 款第8 目、第11目著有規定。原告主張同條款第5 目既規定：「因可歸責於乙方（即原告），致延誤履約期限，情節重大者（乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後30% 以上者）。」自排除其他目以給付遲約為終止事由之適用，故系爭契約上述第8 目所稱之「無正當理由不履行契約」係指無正當理由而拒絕給付，不包括給付遲延之情形云云，乃為被告所否認，且以該條目係與其他條目併列為被告得終止契約之事由；而「延誤履約期限，情節重大」係以其結果觀察；至「無正當理由不履行契約」、「未依契約規定履約…，仍未改正者。」則係以行為判定而言，二者之態樣並非完全相符，亦無特別約定優先於普通約定之情形，應認原告有選擇適用各條目之權利，原告認其工程進度落後須達30% 以上，被告始能終止系爭契約，乃忽略該例示說明係指「開工後『進度』遲緩，其進度較預定落後30% 以上」原未涵蓋完全不履約停工之情形，其片面所為之限縮解釋，要無可採。故原告給付遲延，若已符合上開契約第25條第1款第8 、11目規定，被告自得依約終止系爭契約，灼然甚明。
２、查系爭工程在未經被告核准或同意停工之前提下，自93年9月1 日起至93年11月25日發生停工情事，為原告所不爭（見本院卷第358 頁第4 至7 行），並陳明係因其分包廠商升陽公司財務糾紛，無預警之臨時退場，致升陽公司債權人及下游小包商紛紛前來催付工程款、霸佔工地，甚至地下錢莊找黑道向原告索付該分包廠商之工程款，致工程暫時停頓。因升揚公司分包部分係基樁、鋼筋等基礎工程，故工地無法正常運作…該等所謂霸占工地催付工程款等事，係發生於00年
0 月、10月間…」等語在卷，且有台灣基隆地方法院93年9月13日基院慧93執全勤字第470 號、同年9 月23日執全儉字第497 號、93年10月1 日基院慧93執全儉字第497 號、93年10月28日基院慧93執全助讓字第97號執行命令、民事執行處93年9 月24日基院慧93執全良字第500 號函附卷可憑；又原告承攬系爭工程所繳付之履約保證金亦經升陽公司債權人認係升陽公司墊付，業交該債權人為借款之擔保，故通知被告不得為何保證金收據之補發，亦有存證信函在卷可按（見本院卷第397 頁原告言詞辯論意旨狀及第90、95、97、99、82頁），足見系爭工程因升陽公司債務糾葛致停工近3 個月。
而無論原告係轉包或分包予升陽公司，對被告而言，升陽公司均應視為原告履行系爭契約之輔助人，依民法第224 條規定，債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，則因升陽公司債務糾紛致生停工情事，自係可歸責於原告，洵堪認定。另被告於93年6 月14日即已依照行政院函頒「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」辦理契約變更在案（見訴願卷被證17變更設計簽認單第8 點），故營造工程物價指數之變動，自非原告停工之正當事由，附此敘明。
３、按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約。」民法第490 條第1 項定有明文。查被告於原告停工後，立即於93年9 月2 日、10日及15日連續多次催告原告復工，原告亦屢次承諾將於93年
9 月7 日與同年月27日復工，惟均未依約復工。被告復於93年10月13日及同年月26日先後2 次委請律師寄送存證信函予原告，要求原告於文到後10日內復工，逾期將依法處理，仍未據原告於被告所定期限內復工。嗣後被告於93年11月2 日邀集相關單位及原告開會協商復工事宜，原告再次承諾將於93年11月20日前提出復工計畫並「實際」復工，且同意若未辦理，被告仍依已進行之相關程序辦理。惟原告仍未復工，被告因而於93年11月22日第3 度委請律師以存證信函通知原告應於93年11月29日前復工，並以其未復工，而於93年11月30日之存證信函通知原告終止系爭工程契約，該存證信函且於同年12月1 日送達原告，有93年9 月2 日緊急工務會議之會議紀錄、被告93年9 月10日基港埠字第0000000000號函、93年9 月21日基港埠字第0930017647號函、存證信函、93年11月4 日基港埠字第0930020553號函附會議紀錄結論㈣、㈧）、存證信函送達回執在卷可參（見本院卷第79至80、84頁、86至88、102 至106 、109 至114 頁、116 至118 頁、第35至41頁），核債務人應依債務本旨實行提出給付（民法第
235 條規定參照），系爭工程原已進行之基椿等工程既因糾紛而停擺，則所謂「復工」自係指基椿工程之繼續施作而言。本件原告自93年9 月1 日起即因上開可歸責於其之事由停工，業如前述，其間縱有將工程人員名冊送監造單位審核、修復安全圍籬行為，均難認係屬依債務本旨為契約之履行行為；況原告送審資料迭遭監造單位薛晉屏建築師事務所退回，迄93年12月3 日仍不符約定，有該事務所93年12月3 日薛字第9312031 號函在卷可按（見本院卷第256 頁），故堪認原告未實際復工乃係有不履行契約情事，且有可歸責之事由，而非屬正當理由；復屢經被告催告，未獲改正，則被告以其有系爭工程契約第25條第1 款第8 、11目約定事由，於93年12月1 日終止系爭契約，於法自無不合。原告主張被告於存證信函中僅稱依法終止，自不包括約定事由；又兩造於93年11月2 日已就復工，另達成協議，不得再以之為終止契約之理由云云，乃未視契約所具法效力，且未注意93年11月2日會議中有關原告未依約復工，被告仍得循前已進行之程序辦理終止契約之結論（結論㈣、㈧參照），而俱無可採。再被告於93年10月13日及同年月26日委請律師催告原告復工之存證信函，所定期限均符合契約第25條第1 款第11目「10日內」之約定，故彼嗣於93年11月22日所定復工期限雖僅7 日未達10日，然被告既因原告未遵93年11月2 日會議結論，於同年月20日復工，前已進行之催告程序，仍得為被告所援用，於此情形即應認被告已符合該目之規定；遑論計算至10日期限之93年12月2 日止，原告仍未實際施工，經證人丙○○、丁○○證述在卷（詳如後述）。縱認此致生不符情事，亦無礙原告未復工之行為，已成立同條款第8 目「無正當理由不履行契約」事由，而不影響被告就系爭契約終止權之取得與行使，併此敘明。
４、雖原告主張其已於93年11月25日向被告提出復工之聲請，係因被告阻撓，致無法復工云云。然查，系爭工程自原告停工後，其下包協力廠商人員均已撤離現場，工區之進出亦無門禁管制，工地管理已發生空窗問題。本案監造單位薛晉屏建築師事務所發現自93年10月12日起，系爭工地夜間無保全公司派員管制，為確保工地安全，乃以93年10月15日薛字第9310151 號函請原告依93年9 月2 日緊急工務會議結論，落實工地內外之工安與門禁，惟未據原告辦理；原告於上述93年11月2 日會議所允諾於同年月5 日復原安全圍籬，迄至同年月11月9 日止，亦未完成，工地門禁無專人管制，且未派駐工程人員，任由閒雜人員車輛進行，監造單位為維護工區及碼頭管制區內外安全，乃先行將工區出入口封閉上鎖，但旋即於93年11月10日薛字第9311101 號函，通知原告安全責任係原告責任，要求其派專人24小時看守及管制乙節，有上述函在卷可憑（見訴願卷第95、57頁），並經原告聲請傳訊之證人丁○○證述：「我有去找過乙○○主任2 次，他跟我說鑰匙在監造單位，監造單位表示必須業主同意才會提供，我是在11月29日就去找監造單位…」等情無誤（見本院卷第31
0 頁第3 至5 行），可見工地現場之上鎖，係基於工安之需求，且非被告所設，原告以工地上鎖乙事，指摘被告蓄意阻撓，已有未合。又觀諸證人丙○○、丁○○所證：「…11月25日到12月4 日是在基隆港務局上班，與丁○○、黃明芳、陳信志一起工作，我做的是施工圖片的圖說了解、工地清理、廁所、清點現場完成的東西、施工圖的修改、申請電話、買打掃工具、準備發包程序之前的工作。…陳信志是工程師，黃明芳是總務，陳信志是協助我作文書作業，因為我電腦比較弱，黃明芳是總務，負責零用金的控管，負責去買一些清潔工具及中午的便當，我每天都有去工地，直到93年12月
5 日才離開工地，93年11月25日當天系爭現場工地的門是開著，之後門是關著，所以我們是爬進去的。」、「…從11月24日開始，我們人員每天都進駐工地，包括星期六、日，人員包括我、黃明芳、陳信志，丙○○是在11月底招考進來，馬上就投入工地，丙○○應是11月30日才到工地…，工地就只有我們4 位…11月24日我們就已經爬進去，因為門已經鎖住了，之後也都是爬進去…12月2 日鎖鏈被我們剪掉，因為我們卡車要運土。…我在現場修正工程日報表及進度表，有這些實際的工作才能進行，還有一些發包工作。（問：發包工作是什麼程度？）基樁部分我們原承包商經業主通知我們被解約，所以不來做，所以我另外找了好多家準備承接，為了承接，還需要丈量剩下的材料，看還要多少材料。」等語（見本院卷第307 至310 頁），就進駐工地時間及工地上鎖情形，互核不符，所述是否屬實，本非無疑。縱所述屬實，依其等證詞，其等於系爭工地所為，亦僅係「復工」前之準備行為，要難與依債務本旨為給付之「復工」行為同視。況由溤筌傑證稱：系爭工地鎖鏈於93年12月2 日為其剪斷乙節，亦見原告所屬人員於是時倘有施工必要，鎖鏈並非其障礙。是原告主張其係因被告阻撓致未復工云云，亦無可採。
五、綜上所述，原告之主張均無可採。被告依政府採購法第101條第1 項第12款規定，為將原告刊登政府採購公報之處分，於法並無不合，申訴審議判斷予以維持，亦無違誤，原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，故兩造其餘攻擊、防禦方法及原告、被告分別聲請傳訊證人藍美津、羅美霞、許增蘋、樊重光；黃民芳、陳信志等人暨其他調查證據之請求，經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 21 日
第 七 庭 審 判 長 法 官 李得灶
法 官 黃秋鴻法 官 林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 12 月 21 日
書記官 黃明和