臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03307號原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○
己○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 戊○○
參 加 人 丙○○訴訟代理人 丁○○
庚○○上列當事人間因新型專利異議事件，原告不服經濟部中華民國94年8 月22日經訴字第09406133570 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國（下同）90年7 月31日以「得提供搥擊與震動按摩動作之按摩器」向被告申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，原告以其有違核准審定時專利法第97條、第98條第1 項第1 款及第2項之規定，不符新型專利要件，對之提起異議。案經被告審查，於94年2 月16日以（94）智專三㈢05077 字第09420149610 號專利異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違核准審定時專利法第98條第1 項第1 款新穎性及第2 項進步性之規定，不符新型專利要件？㈠原告主張：
⒈原告於詳閱訴願決定書後，認為其所為之決定實有偏頗
且不公正之處；為明析系爭案的確不具新穎性及進步性，不應獲准專利，於此再作一詳細之說明與分析。首先針對訴願決定書中「引證案並未揭露系爭案兩搥擊部，係分別固設於對應傳動件之長軸另端上而顯露於座部之外側」，查訴願所提證據2 即公告第00000000號「按摩器之結構」新型專利案，其專利範圍第1 項即述及「一傳動桿，其一端係與擺動臂相樞設，另一端係向外延伸穿套殼體容置空間而外露於凸起部；一按摩頭，其係為一半球體，該按摩頭藉由鎖固元件與外露在殼體容置空間之傳動桿相鎖固，俾藉由擺動臂之連動傳動桿前後作動，進而可令按摩頭在容置空間內作前後搥動」，其結構與系爭案之「兩搥擊部，係分別固設於對應傳動件之長軸另端上而顯露於座部之外側」，顯然有完全相同之技術特徵，為熟習該項技術者簡易可思及之創作，足證系爭案與引證案之相同，並足以成為其不符新穎性及進步性之要求者。
⒉另針對訴願決定書中「引證案並未揭露系爭案兩搥擊部
，係分別固設於對應傳動件之長軸另端上而顯露於座部之外側及一震動部，係橋設於該兩搥擊部之間之技術特徵」，前述已針對其顯露於座部之外側之技術特徵是習知技術予以說明，原告原先認為後段所揭示「一震動部，係橋設於該兩搥擊部之間」為一顯而易見之習知技術，未料仍被認定為一具新穎性及進步性之技術特徵，特別舉出證據，證明該技術特徵仍不具新穎性及進步性，請參見附件3 為韓國新式樣申請第00-0000-000000號「按摩器」，其申請日為1999年3 月17日，證書號碼00-0000000，公告日1999年12月15日，均早於系爭案之申請日2001年7 月31日，由其圖式中即可看到系爭案「兩搥擊部，係分別固設於對應傳動件之長軸另端上而顯露於座部之外側，及一震動部係橋設於該兩搥擊部之間」，而另一附件4 ，為韓國專利第00-0000-0000000 號「按摩器」，其申請日為1999年8 月4 日，證書號碼00-0000000，公開日2001年3 月5 日，均早於系爭案之申請日2001年7 月31日，由其圖式中即亦可看到與系爭案「兩搥擊部，係分別固設於對應傳動件之長軸另端上而顯露於座部之外側及一震動部，係橋設於該兩搥擊部之間」技術特徵相同之結構外部，足以證明系爭案不具新穎性及進步性；配合先前之諸引證案均已揭露其他座部及動力件及傳動件之習知技術特徵，足以證明系爭案不具新穎性及進步性之要求者。
⒊原告亦準備有上述韓國專利之量產實物可茲佐證。
⒋綜上所陳，訴願決定書所下之結論，原告無法認同，因
為系爭案顯有熟習該項技術者所作簡易可思及之變化所得之創作，不具新穎性及進步性，確實有違專利法之情事，為此謹請詳查原告所陳事實，早日撤回被告不當處分，以維持法理之嚴明。
㈡被告主張：
⒈本件原告於異議階段所呈之證據為西元2001年7 月24公
開之日本專利案；原告於訴願階段另外舉出89年7 月11日公告第00000000號「按摩器」、88年6 月21日公告第00000000號「按摩器之結構」、84年1 月11日公告第00000000號「按摩器」，合先陳明。
⒉起訴理由第2 項主要訴稱訴願決定書所提之「引證案並
未揭露系爭案兩鎚擊部，係分別固設於對應傳動件之長軸另端上而顯露於座部之外側」等結構，已可見於訴願證據2 申請專利範圍第1 項等云云，惟原告於訴願階段始提出之訴願證據1 、2 及3 ，因與異議時所舉引證案欠缺同一基礎事實之關聯性，核屬新證據，非屬補強證據，其既未經被告審酌亦非訴願階段所得論究，故其所訴無理由。
⒊起訴理由第3 項訴稱系爭案之一震動部，係橋設於兩搥
擊部之間為一顯而易見的技術特徵，可見於韓國新式樣1999年3 月17日申請第00-000-000000 號專利案，惟原告於起訴階段始提出該項證據，該證據因與異議時所舉引證案欠缺同一基礎事實之關聯性，核屬新證據，非屬補強證據，其既未經被告審酌亦非行政救濟階段所得論究，故其所訴無理由。
⒋起訴理由第⒋項係稱原告另準備韓國實物樣品可資佐證
，惟原告於起訴階段始提出該項證據，該證據因與異議時所舉引證案欠缺同一基礎事實之關聯性，核屬新證據，非屬補強證據，其既未經被告審酌亦非行政救濟階段所得論究，故其所訴無理由。
⒌綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人經受合法通知未曾到場，亦未提出書狀作何陳述。理 由
一、按「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。」、「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：一、申請前已見於刊物或已公開使用者。．．．」、「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」為系爭案核准審定時專利法第97條、第98條第1 項第1 款及第2項所明定。而公告中之新型，任何人認有違反第97條至第99條之規定提起異議者，依法得自公告之日起3 個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起之。從而，系爭案有無違反前揭專利法情事而應不予專利，依法應由異議人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭案有違前揭專利法之規定，自應為異議不成立之處分。
二、本件系爭第00000000號「得提供搥擊與震動按摩動作之按摩器」新型專利案，包含有：一座部，具有一底座，一上蓋係蓋合於該底座上，一容納空間係位於該底座與該上蓋之相向端面之間，兩穿孔係貫穿該上蓋上下兩側端面並與該容納空間相連通；一動力件，具有一動力主體係容置於該容納空間中，並為該座部所定位，兩偏心出力軸係分別受該動力主體所驅動；兩傳動件，係分別具有預定之長度，並個別以長軸一端與對應之偏心出力軸垂直相接，另端則係自對應之穿孔伸出該座部之外；兩搥擊部，係分別固設於對應傳動件之長軸另端上而顯露於該座部之外側；一震動部，係橋設於該兩搥擊部之間。訴願人所舉異議證據附件2 為西元2001年7 月
24 日 公開之日本特開0000-000000 號專利案（下稱引證案）。案經被告審查，認系爭案為針對一物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，無違首揭專利法第97條之規定；又引證案與系爭案相較，雖均具有「一座部，一上蓋係蓋合於該底座上；一容納空間係位於該底座與該上蓋之相向端面之間，兩穿孔係貫穿該上蓋上下兩側端面並與該容納空間相連通；一動力件，具有一動力主體係容置於該容納空間中，並為該座部所定位；兩偏心出力軸係分別具有預定之長度，並個別以長軸一端與對應之偏心出力軸垂直相接，另端則係自對應之穿孔伸出該座部之外。惟引證案並未揭露系爭案兩搥擊部，係分別固設於對應傳動件之長軸另端上而顯露於座部之外側及一震動部，係橋設於該兩搥擊部之間，不足以證明系爭案不具新穎性；又系爭案以固設於傳動件之長軸另端上而顯露於該座部之外側，進行捶擊按摩，與引證案所使用之技術手段相異，所產生之功效亦不同，不足以證明系爭案不具進步性；另系爭案申請專利範圍第2 項至第10項附屬項係附屬於第1項 獨立項，其獨立項既具新穎性及進步性，該等附屬項仍具有新穎性及進步性，乃為異議不成立之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造之主張各如事實欄所載，可知原告對系爭案無違核准審定時專利法第97條規定部分已不爭執，其爭點厥為系爭案有否違反前揭專利法第98條第
1 項第1 款新穎性及第2 項進步性之規定而已。
三、經查，原告於訴願階段所提出88年11月19日申請，89年7 月11日公告第00000000號「按摩器」新型專利案；、86年8 月
7 日申請，88年6 月21日公告第00000000號「按摩器之結構」新型專利；及83年2 月1 日申請，84年1 月11日公告第00000000號「按摩器」新型專利案；及於本件訴訟中所提出1999年3 月17日申請，1999年12月15日公告之韓國新式樣申請第00-0000-000000號「按摩器」（證書號碼00-0000000）；1999年8 月4 日申請，2001年3月5日公告之韓國專利第00-0000-0000000 號「按摩器」（證書號碼00-0000000）等證據，核與異議時所舉引證案欠缺同一基礎事實之關連性，為新證據，而非補強證據，其既未經被告審酌，要非嗣後之行政救濟中所得審究，合先說明；故原告執上開新證據而主張系爭案不具新穎性及進步性，自非可採。次查，引證案並未揭露系爭案兩搥擊部，係分別固設於對應傳動件之長軸另端上而顯露於座部之外側，及一震動部係橋設於該兩搥擊部之間之技術特徵，不足以證明系爭案不具新穎性；又系爭案以固設於傳動件之長軸另端上而顯露於該座部之外側，進行捶擊按摩，與引證案所使用之技術手段相異，所產生之功效亦不同，引證案尚不足以證明系爭案不具進步性。
四、綜上所述，系爭案無違核准審定時專利法第97條、第98條第
1 項第1 款及第2 項之規定；原告所訴，核不足採。從而，被告所為本件異議不成立之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
第二庭審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳法 官 李 得 灶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 9 月 15 日
書記官 陳 清 容