臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03309號原 告 甲○○被 告 花蓮縣政府代 表 人 乙○○（縣長）訴訟代理人 丙○○上列當事人間因解除職權事件，原告不服內政部中華民國94年9月23日台內訴字第0940005401號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告原係花蓮縣玉里鎮第17屆鎮民代表，因妨害投票罪經臺灣花蓮地方法院民國（下同）93年12月30日判處有期徒刑5月，褫奪公權1 年確定，被告以94年5 月25日府民自字第09
4 00721430號函通知原告，依地方制度法第79條之規定，自94年3 月8 日起解除其代表職權，嗣被告發現錯誤，乃依司法院院字第2494號解釋意旨、法務部94年4 月1 日法律字第0940005377號函釋及臺灣花蓮地方法院93年12月30日簡上字第120 號刑事判決，以94年6 月1 日府民自字第0940073463
0 號函更正其代表職權解除之日，應自判決確定之日（93年12月30日）解除。原告不服，以其因妨害投票罪，經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑5 個月，褫奪公權1 年並得易科罰金，其於94年3 月7 日繳納罰金後，褫奪公權1 年期間自94年3 月8 日起執行，應自該日起解除其鎮民代表職權，而被告原本函也以該日解除其鎮民代表職權，後不知何故函改以判決確定之日解除其鎮民代表職權，致使其須繳回之費用又多了10餘萬元，被告未顧及原告權益，於有利不利情形應一律注意，實難甘服云云，提起訴願，經內政部94年9 月23日台內訴字第0940005401號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：原告未於言詞辯論期日到場，依其所提起訴狀陳述略以：
⒈緣原告原係花蓮縣玉里鎮第17屆鎮民代表，因妨害投票罪
，經臺灣花蓮地方法院93年12月30日判處有期徒刑5 個月，褫奪公權1 年並得易科罰金確定，原告於94年3 月7 日繳納罰金後，褫奪公權1 年期間自94年3 月8 日起執行，依理應自該日起解除本人鎮民代表職權，亦即花蓮縣政府94年5 月25日府民自字第094007214630號函所示，自94年
3 月8日 解除原告職權，被告花蓮縣政府未顧及原告權益，於有利不利的情形應一律注意，竟於94年6 月1 日以府民自字第09400734630 號函更正自判決確定之日（93年12月30日）解除原告鎮民代表職權，致原告須繳回之費用又多了10餘萬元，實難讓人信服。
⒉按地方制度法第79條規定：「直轄市議員、直轄市長、縣
（市）議員、縣（市）長、鄉（鎮、市）民代表、鄉（鎮、市）長及村（里）長有下列情事之一者，直轄市議員、直轄市長由行政院分別解除其職權或職務；縣（市）議員、縣（市）長由內政部分別解除其職權或職務；鄉（鎮、市）民代表、鄉（鎮、市）長由縣政府分別解除其職權或職務，並通知各該直轄市議會、縣（市）議會、鄉（鎮、市）民代表會；村（里）長由鄉（鎮、市、區）公所解除其職務。應補選者，並依法補選：一、……。七、褫奪公權尚未復權者。……」⒊行為時刑法第37條規定：「宣告死刑或無期徒刑者，宣告
褫奪公權終身。」「宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1 年以上10年以下。」「褫奪公權，於裁判時併宣告之。」「依第1 項宣告褫奪公權者，自裁判確定時發生效力。」「依第2 項宣告褫奪公權者，自主刑執行完畢或赦免之日起算。」刑法第45條規定：「刑期自裁判確定之日起算。」「裁判雖經確定，其尚未受拘禁之日數，不算入刑期內。」⒋行政程序法第6 條規定：「行政行為，非有正當理由，不
得為差別待遇。」及第9 條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」⒌內政部92年12月01日內授中民字第0920009278號函轉據行
政院92年1l月05日院臺內字第0920057714號函示略以：「
一、………二、參照行政院84年5月17日台84內字第17482號函釋意旨，依地方制度法第79條第1 項第1 款、第2 款規定解除職權或職務者，均自判決確定之日起執行，依第
7 款解除職權或職務者，自褫奪公權發生效力之日起執行；……四、現行『地方制度法第79條第1 項各款所定應解除職權或職務者，究係以判決確定日或行政處分下達日為公職解除時點？並未有明文規定，易造成自治監督機關執行上的困擾，基於行政行為明確原則，本部已納入研修地方制度法予以規範。」⒍內政部89年12月19日台89內中民字第8971557 號函示略以
：「另依地方制度法第79條規定解除職務或職權之期、日，依該條文第1 項第1 款至第2 款解除職務或職權者，自判決確定之日起執行；依該條第1 項第7 款解除職務或職權者，自褫奪公權發生效力之日起執行；……準此，議員既經依法解除職權，其有關費用之支給，均應自生效之日起停止發給。」⒎內政部93年02月27日台內中民字第0930720770號函示略以
：「請釋有關鄉民代表會前代表因妨害投票罪，經判處有期徒刑3月，褫奪公權1年確定而受解除職權，須追繳其費用支給及褫奪公權發生效力之日等疑義乙案。一、按刑事訴訟法第456 條規定：裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之。但有特別規定者，不在此限。及刑法第45條復規定：「刑期自裁判確定之日起算。裁判雖經確定，其尚未受拘禁之日數，不算入刑期內。此即所謂「判決效力」─確定力與執行力。從而，司法實務之見解，認為褫奪公權在判決確定時，即已發生效力。參以刑法第36條規定：
褫奪公權者，褫奪左列資格：（一）為公務員之資格（二）公職候選人之資格（三）行使選舉、罷免、創制、複決四權之資格。地方制度法第79條第1 項第7 款乃配合規定：褫奪公權尚未復權者，為地方公職人員解除職務或職權之法定原因。……」⒏內政部93年07月26日內授中民字第0930720894號函示略以
：「請釋鄉（鎮、市）民代表會代表因案判刑確定到案執行，其解除職權之生效日期及研究費、文具費、郵電費等之發給疑義乙案。有關鄉（鎮、市）民代表會代表因案判決確定到案執行，依地方制度法第79條第1項第4款『…，受有期徒刑以上刑之判決確定，而未受緩刑之宣告或未執行易科罰金者』之規定，應解除其職權，至解除職權之生效日，依本部89年12月19日台89內中民字第8971557 號之函釋應由貴府發布之解職命令送達被解除職權人員服務機關之翌日起生效，惟因本案代表已入監服刑數月，事實上已因執行職務之不能，是以，其解除職權生效之日，自應以入監之日起執行，其研究費、文具費、郵電費等亦自生效之日起停止發放。」⒐按依行政程序法規定，行政機關之行政行為，非有正當理
由，不得為差別待遇。又行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。就現行地方制度法第79條第1 項各款所定應解除職權或職務者，究係以判決確定日或行政處分下達日為公職解除時點? 並未有明文規定，中央主管機關內政部因而認為易造成自治監督機關執行上的困擾，基於行政行為明確原則，於92年12月01日內授中民字第0920009278號函轉據行政院92年11月05日院臺內字第0920057714號函，說明要納入研修「地方制度法」予以規範。原告主張在未修正法條之前，應適用最有利於原告之解釋，意即依執行褫奪公權之日（94年3 月8 日）解除本人鎮民代表之職權。
⒑次按刑法第45條第1 項規定，刑期自裁判確定之日起算，
復依94年2 月2 日修正之刑法第37條之修正理由觀之，「刑罰之宣告應自裁判確定時起，發生效力」，故在刑法之理論上，刑罰之宣告均自裁判確定時起發生效力，並未區分有無褫奪公權之情形，惟中央主管機關內政部竟然就地方制度法第79條第1 項第4 款規定：「犯前2 款以外之罪，受有期徒刑以上刑之判決確定，而未受緩刑之宣告或未執行易科罰金者。」函示係由權責政府機關發布之解職命令送達被解除職權人員服務機關之翌日起生效，而非自判決確定時發生效力，此觀之內政部93年07月26日內授中民字第0930720894號函自明。既然犯內亂、外患或貪污罪以及犯組織犯罪防制條例之罪等以外之罪，受有期徒刑以上刑之判決確定，未受緩刑之宣告或未執行易科罰金者，其解除職權之始點並非以「裁判確定」時生效，係以由權責政府機關發布之解職命令送達被解除職權人員服務機關之翌日起生效，此與刑法「刑罰之宣告應自裁判確定時起，發生效力」之法理迥異，顯然已放寬了解除職權或職務的生效點，主管機關既然已用解釋的方式放寬解除職權或職務的生效點，自無獨獨將褫奪公權判決確定之公職人員回溯至判決確定之日解除職權或職務之理; 而且在法無明文規定解除公職人員之時點，仍應適用最有利於行為人的方式處理公職人員解除職權或職務; 另行政機關之行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，故原告請求依照執行褫奪公權之日解除鎮民代表之職權。惟訴願機關竟以顯屬法規認知，駁回原告之訴願，顯然置憲法位階之「平等原則」、「信賴保護原則」、「不利益禁止變更原則」等原則於不顧，且未就原告有利不利之情形一律注意，亦未就被告機關顯有差別待遇之行政行為提出任何的糾正，實難讓原告心服口服。
⒒原告於94年11月間由代表會轉知有關公務人員因案依公務
人員任用法第28條規定予以核布免職，並追溯至判刑確定之日起生效，其免職生效日至實際離職日期間，已支付之俸給及其他給與應否追繳疑義之函示，係94年11月16日花蓮縣政府以府人福字第09401674160 號函轉行政院人事行政局94年11月9 日局給字第0940033455號函，其內容略以：「某機關公務員於93年間因違法涉訟，至94年6 月24日因病辭職獲准；此期間該員違法案經司法機關於93年10月
6 日判刑確定，並褫奪公權2 年。渠服務機關於94年7 月間獲悉該判決情形後，即依公務人員任用法第28條規定予以核布免職，並溯自判決確定日（93年10月6 日）生效。
該員自核布免職日（93年10月6 日）至實際離職日（94年
6 月24日）期間，已支付之俸給及其他給與（如考績獎金、未休假加班費及年終工作獎金等），應否追繳疑義，釋復如次。（一）俸給及年終工作獎金部分：…依照上開公務人員任用法第28條規定，業依規定支付某君93年10月6日至94年6 月24日之俸給及93年年終工作獎金不予追還。
……」⒓原告雖非公務人員任用法規範之公務人員，惟係屬廣義之
公務人員，且因現行地方制度法對於公職人員之解除職務並無類似公務人員任用法第28條第3 項之規定，應屬法律制定時之疏漏，希望能類推適用前開公務人員任用法之規定：「前項撤銷任用人員，其任職期間之職務行為，不失其效力；業已依規定支付之俸給及其他給付，不予追還。」且原告本身發生的情形與函示的案件類似，均因判刑確定，並褫奪公權，其免職追溯至判刑確定日起生效，但核布免職日至實際離職日期間，已支付之俸給及其他給與，均不予追還。原告在經由被告發布解除職務前，也是依法執行地方制度法所賦予之職務，在做選民服務的事項，及依法參加代表會之臨時會、定期會，希望在發核布解除職務日至實際解職日期間，已支之研究費、郵電費、文具費等法定支給費用及參加臨時會、定期會之出席費、交通費、膳食費，均不予追還（地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例規定之法定用費）。
⒔另訴願時提及有關地方制度法之規定有不甚合理之處，因
原告褫奪公權只有1 年期間，亦即至95年3 月7 日屆滿，代表任期並未屆至（任期至95年7 月31日），竟然要解除鎮民代表之職權，而非停止行使職權，亦無像公務人員任用法有免職之規定，致褫奪公權期滿，無法恢復鎮民代表之身分，有負選民當初之付託，訴願決定書對此亦未有指駁，深感遺憾，對此相關法令應一併檢討修正，在法令未修正前，原告褫奪公權期滿，應恢復原告鎮民代表之身分，行使地方制度法所賦予鎮民代表之職權。
⒕綜上所述，請判決如原告訴之聲明云云。
㈡被告主張之理由：
⒈查鄉（鎮、市）民代表有地方制度法第79條第1 項各款所
列情事者，由本府解除其職權，而解除職權生效之期日，前經內政部89年12月19日台89內中民字第8971557 號函釋有案，依該條文第1 項第7 款「褫奪公權尚未復權者」之規定而解職者，自褫奪公權發生效力之日起執行。次查有關褫奪公權自裁判確定時起發生效力之見解，歷年來計有司法院院字第2494號、法務部87年6 月3 日法87律字第000293號函、司法院秘書長87年4 月20日87秘台廳刑1 字第06625 號函均重申該意旨。
⒉依法務部94年4月1日法律字第0940005377號函示略以：「
按褫奪公權自裁判確定時起發生效力之見解，曾經司法院院字第2494號及大法官會議釋字第84號著有解釋可參。另『宣告有期褫奪公權似宜自判決確定時起生效，．．．宜自裁判確定時起即可解除職務。』亦經本部87年2 月11日
（87）法律字第040066號函釋在案。次按，裁判應於確定後執行之，此為確定判決之執行力。而褫奪公權係從刑之一種，並於裁判時與主刑同時宣告，故經判決宣告褫奪公權者，即已發生執行力。惟褫奪公權期間若與有期徒刑期間併同起算，將使褫奪公權之效力一部或全部消失於有期徒刑之中，並非合理。故刑法第37條第4 項後段乃規定宣告6 月以上有期徒刑並宣告褫奪公權者，自主刑執行完畢或赦免之日起算，此係褫奪公權宣告之執行力發生時間與起算時間之不同（本部88年1 月8 日法88檢字第000008號函參照）。準此，本案苗栗縣議會議員湯劉秀美因被判處有期徒刑五月，且易科罰金執行完畢，褫奪公權之執行力仍應自判決確定時生效」。上開法務部函示雖依據94年2月2 日修正前刑法條文，然因刑法修正條文尚未施行生效，其適用結果並無不同。
⒊承上，刑罰之宣告自裁判確定時起，即發生效力，褫奪公
權為從刑之一種，應作相同解釋，不論有期褫奪與終身褫奪，依刑法第37條第4 項規定，均自裁判確定時發生效力。至原告其易科罰金嗣經臺灣花蓮地方法院地檢署於94年
3 月7 日執行完畢，開始褫奪公權之期間，無礙前述褫奪公權已發生之效力。是以，本府依照前開理由並依地方制度法第79條之規定，作成94年6 月1 日府民自字第09400734630 號函之處分，並自判決確定亦即褫奪公權發生效力之日（93年12月30日）起解除原告第17屆玉里鎮民代表職權，與法並無不合。
⒋綜上所述，原處分及訴願決定並無違誤，請判決如被告答辯之聲明等語。
理 由
甲、程序部分：
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、按地方制度法第79條第1項第7款規定：「直轄市議員、直轄市長、縣（市）議員、縣（市）長、鄉（鎮、市）民代表、鄉（鎮、市）長及村（里）長有下列情事之一者，直轄市議員、直轄市長由行政院分別解除其職權或職務；縣（市）議員、縣（市）長由內政部分別解除其職權或職務；鄉（鎮、市）民代表、鄉（鎮、市）長由縣政府分別解除其職權或職務，並通知各該直轄市議會、縣（市）議會、鄉（鎮、市）民代表會；村（里）長由鄉（鎮、市、區）公所解除其職務。應補選者，並依法補選：…（七）褫奪公權尚未復權者。
」又褫奪公權自裁判確定時起生效，有司法院院字第2494號及大法官會議釋字第84號著有解釋可參。另「宣告有期褫奪公權似宜自裁判確定時起生效，……宜自裁判確定時起即可解除職務。」亦經內政部87年2 月11日（87）法律字第040066號函釋在案。次按，裁判應於確定後執行之，此為確定判決之執行力。而褫奪公權係從刑之一種，並於裁判時與主刑同時宣告，故經判決宣告褫奪公權者，即已發生執行力，本即應開始執行。惟褫奪公權期間若與有期徒刑期間併同起算，將使褫奪公權之效力一部或全部消失於有期徒刑之中，並非合理。故刑法第37條第5 項前段乃規定宣告有期徒刑並宣告褫奪公權者，自主刑執行完畢或赦免之日起算，此係褫奪公權宣告之執行力發生時間與起算時間之不同，非謂褫奪公權自有期徒刑執行完畢始生效力（內政部88年1 月8 日法88檢字第000008號函及法務部94年4 月1 日法律字第0940005377號函參照）。是原告稱其於94年3 月7 日有期徒刑易科罰金執行完畢，故褫奪公權應自00年0 月0 日生效云云，自不足採。
二、復按行政處分原則上固自送達時起發生效力，然如依法律規定，或依法律之精神，亦非不得溯及既往。查依地方制度法第79條第1 項第7 款規定，褫奪公權為解除民意代表職務之法定原因之一，另依大法官會議釋字第84號解釋意旨，於褫奪公權裁判確定時，其公務員之職務即當然停止，故民意代表經宣告褫奪公權者，雖其解職之命令送達在後，仍應認溯及自裁判確定時發生解職之效力，始符法意。
三、本件原告原係花蓮縣玉里鎮第17屆鎮民代表，因妨害投票罪經臺灣花蓮地方法院93年12月30日判處有期徒刑5 月，褫奪公權1 年確定，被告以94年5 月25日府民自字第0940072143
0 號函通知原告，依地方制度法第79條之規定，自94年3 月
8 日起解除其代表職權，嗣被告發現錯誤，乃依司法院院字第2494號解釋意旨、法務部94年4 月1 日法律字第0940005377號函釋及臺灣花蓮地方法院93年12月30日簡上字第120 號刑事判決，以94年6 月1 日府民字第09400734630 號函更正其代表職權解除之日，應自判決確定之日（93年12 月30 日）解除。揆諸首揭法令規定，並無不合，訴願決定予以維持，亦稱妥適。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、至原告另稱本件應類推適用公務人員任用法第28條第3 項之規定，不予追繳云云，然本件原告係鎮民代表，並非公務人員任用法所稱之公務員，自無類推適用該法之餘地。原告復稱褫奪公權期滿時其鎮民代表之任期並未屆至，應予復職云云，惟原告應否復職與本件被告所為將原告解職之處分是否違法無涉，本院無從加予審究，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第385 第1 項前段、行政訴訟法條第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
第四庭審判長法官 鄭忠仁
法官 林育如法官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
書記官 陳可欣