臺北高等行政法院判決
94年度訴字第3335號原 告 徐聰奇即濟銳企業社訴訟代理人 黃蕙芬 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 乙○○
丙○○兼送達代收
參 加 人 頡昇工業有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 郭承昌 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國94 年8月23日經訴字第00000000000 訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於91年1 月18日以「ORIENT及圖」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第12類之自行車、機車用幅條商品，申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標。嗣參加人以該註冊商標有違註冊時商標法第36條、第37條第12款及第14款之規定，對之申請評定。又商標法第91條第2 項規定「對本法中華民國92年4 月29日修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。」本件原申請評定主張之條款業經補正並增加為亦有違現行商標法第23條第1 項第13款及第14款之規定，案經被告審查，認系爭商標有違修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款本文規定，乃於94年4 月19日以中台評字第930214號商標評定書為「第0000000 號『ORIENT及圖』商標之註冊應予撤銷。」之處分，原告不服，乃向經濟部提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：如主文所示。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標之註冊是否有違修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1 項第13款規定而應予撤銷。
㈠原告主張之理由：
1.所謂商標之近似，係指二商標圖樣其主要部分之文字、圖形或記號、顏色組合或聯合式，在外觀、讀音或觀念上近似，有足以引起一般消費者混同誤認之虞者。易言之，必須商標之文字、圖形、記號、顏色組合或聯合式，無論遠觀、近觀、構圖及意匠實相彷彿，異時異地隔離觀察，客觀上有使一般消費者誤認屬同一系列商標。而倘某一商標之寓目印象明確，不致因意念模糊而聯想為另一商標，並發生不能辨別之情形時，即無近似可言，有最高行政法院71年度判字第419 號判例可參。且商標圖樣是否得以與他人商標相區別，應以二商標圖樣整體予以隔離觀察之結果，有無引起混同誤認之虞為斷，故若總括商標圖樣之全體，予人印象明確、意念清晰，不宜作割裂比較者，尚不得因其圖樣之某一部分相同，即遽謂為近似之商標。亦有最高行政法院79年度判字第930 號判決足資為憑。
2.查本件據爭註冊第352828號（原告及參加人均誤為352525號）「奧連多ORIENTAL 」商標（下稱據爭商標），依其將中文奧連多與英文ORIENTAL上下併列之設置可知，其係取英文ORIENTAL之讀音奧連多，其所用英文字ORIENTAL之中文字義「東方的」即非該商標所欲表彰之重點，亦即據爭「奧連多ORIENTA 」商標予人寓目之印象應為中文「奧連多」以及ORIENTAL之讀音。然查，系爭「ORIENT及圖」商標，係原告精心設計，由「一長方形橫跨在一雙圓形之中問，好似將雙圓形一分為二，而雙圓形之外圈塗上黑色、內圍塗上白色，以造成強烈視覺效果，再將英文字「ORIENT」置放在長方形中，整體構成一個獨一無二之特殊圖樣。故系爭商標係取用其整體圖形，於圖形中所用英文字ORIENT之中文字義「東方」並非系爭商標所欲表彰之重點，亦即商標「ORIENT及圖」予人寓目之印象應為其整體圖樣。據此而言，本件系爭商標與據爭商標予人寓目之印象: 一為奧連多之讀音; 一為整體圖樣，兩者區別至為明顯，應無疑問，任何消費者依一般經驗判斷，均不致由系爭商標聯想至據爭商標，亦即就二商標圖樣整體予以隔離觀察之結果，均無引起混同誤認之虞，原處分及訴願決定未察，遽憑二商標中「ORIENTAL」之字義為東方的，而「ORIENT」之字義為東方，英文字僅有「AL」之不同，即謂二商標為近似之商標，殊嫌率斷。
3.次查，中文係國人之母語，故國人於目見一商標圖案時，中文部分顯係第一印象，更何況，本件據爭商標「奧連多ORIENTAL」中，中文部分係主要部分，英文ORIENTAL僅以小字體書寫於中文奧連多之下，任何一般正常有理性之消費者就前開商標之印象應均係奧連多之中文，至多及於奧連多之讀音，殊不可能會以ORIENTAL英文部分為辨別前開商標之方法。而系爭「ORIENT及圖」商標，因圖樣特色明顯，任何一般正常有理性之消費者就系爭商標之印象應係該圖樣，亦殊少會以ORIENT為辨識系爭商標之方法，原處分及訴願決定未審酌消費者辨識商標之習慣，遽以二商標中次要之英文字構成元素，據以評定撤銷系爭商標之註冊，殊有違誤，並已逾越修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款本文規定在於避免消費者有混同誤認之目的，而有未洽，應予撤銷。
4.本件除系爭商標與據爭商標外，尚有註冊第540588、5083
61、682343及556355號亦均有使用英文字0RIENT為商標並指定使用於類似商品。其中註冊第540588、508361號雖已到期，惟前開商標既曾與本件據爭商標同時存在，已足證使用英文字ORlENT為商標之構成部分，並非當然與據爭商標構成近似，且原處分於理由中並謂: 註冊第682343及556355號商標另結合不同之中外文或有圖形故認前開二商標與本件據爭商標不構成近似，而系爭商標亦有結合其他圖形，非僅有單純之ORIENT英文字樣，自然亦與本件據爭商標不構成近似，原處分於理由前段徒憑系爭商標中有ORIENT英文字樣，即遽謂系爭商標與據爭商標構成近似，而於理由後段卻認為前開註冊第682343及556355號商標另結合不同之中外文或有圖形故認為與據爭商標不構成近似，其前後所持理由，顯有矛盾，而有違誤。
5.況查，本件據爭商標「奧連多ORIENTAL」; 所有人為大鶴工業股份有限公司 (下稱大鶴公司)， 而非本件申請評定之參加人，參加人難認係本件申請評定之適格當事人，且大鶴公司於系爭商標核准註冊前之92年1 月28日即已辨理解散登記，姑不論大鶴公司解散是否生商標權當然消滅之問題，惟此已足證大鶴公司所有之上開「奧連多ORIENTAL」商標在市場上早已停用多時，不可能生消費者誤認之問題，更遑論系爭商標與據爭商標二者顯有不同，根本不構成近似之商標。
㈡被告主張之理由：
1.「商標之註冊違反第37條第1 項之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效」、「對本法修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊」，分別為修正前商標法第52條第1 項及商標法第91條第2 項所明定。本件系爭商標係於92年2 月16日核准註冊，其商標之評定核應適用91年5 月29日公布施行之商標法；而系爭商標所涉之修正前商標法第37條第12款，業經修正為現行商標法第23條第1 項第13款，於修正施行前後法條規定均為違法事由。
又參加人是否為利害關係人，應以申請時為準。再依參加人檢附之營利事業登記證影本，參加人之營業項目包括汽車零件之製造加工及買賣業務，而系爭商標指定使用於機車用幅條，參加人係經營系爭商標指定使用之同一或類似商品之競爭同業（「商標法利害關係人認定要點」2(3)、5參照），因此，參加人應屬本案適格之利害關係人。
2.依修正前商標法第37條第12款規定：商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊及商標法第23條第1 項第13款規定：商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品\ 服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品\ 服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
3.本案存在之相關因素及其審酌理由：⑴兩造商標構成近似：
按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。查系爭商標與據爭商標相較，二者商標之外文「ORIENT」、「ORIENTAL」為「東方」、「東方的」之意，且文字外觀僅字尾「AL」有無之別，縱據爭商標另有中文「奧連多」，惟其讀音與「ORIENTAL」相近，二造商標外文仍係引人注意主要部分之一，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
⑵兩造商標係指定使用於同一或類似之商品：
商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。（「混淆誤認之虞」審查基準5.3.1 參照）。經查系爭商標指定使用於「自行車、機車用幅條」商品，而據爭註冊第352828號商標指定使用之「鏈條」商品，亦屬車用零組件，核其二者用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源，應屬構成類似之商品。
4.本案綜合兩造商標圖樣近似以及指定商品類似之程度等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標應有前揭法條規定之適用。至原告主張在與系爭商標同類之商品中，包含外文「ORIENT」之多件商標乙節。經查其中註冊第0000000 號商標為原告所有，另註冊第540588、508361號2 件商標權已到期消滅；註冊第508361、971842號2 件商標指定商品與本件不同；其餘註冊第682343號「東方巨無霸及圖ORIENT JUMBO」、第556355號「東舫GRAND ORIENT」2 件商標雖指定使用在類似商品，惟該等商標另結合不同之中外文或圖形，與本件有別，尚難比附援引執為本件應准註冊之有利論據。又系爭商標既應依修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1 項第13款規定，撤銷其註冊，其是否尚有違修正前商標法第36條、第37條第14款及商標法第23條第1 項第14款規定，自毋庸論究，併予敘明。
㈢參加人主張之理由：
1.依「商標法利害關係人認定要點」2 （3）及5之規定，於申請評定時，經營系爭商標相關指定使用之同一或類似商品之競爭同業，是為利害關係人。參加人之營業項目包括汽車零件之製造加工及買賣業務，而系爭商標指定使用於機車用幅條，可知參加人係經營系爭商標指定使用之同一或類似商品之競爭同業，是為適格之利害關係人無誤。
2.系爭商標是否與據爭註冊第352828號「奧連多ORIENTAL 」商標為近似之商標，並造成相關消費大眾之混淆：
⑴系爭商標之英文部分「ORIENT」讀音近似「奧連多」，
即是與據爭商標之英文部分「ORIENTAL」讀音近似，僅字尾發音有稍許差別，一般消費大眾於提及該單字時應不會查覺其中差別。故二商標於讀音上應是為近似。⑵就「ORIENT」及「ORIENTAL」兩英文單字併列觀察之，
的確十分相像。消費者於購買商品時，甚少會耗費時間仔細觀察商品上商標之英文字是否有稍許不同。且正因為國人之母語為中文，故對英文之識別度不大，頗為模糊，英文字母之些許差別就消費者而言，的確是容易因極度近似而造成混淆。
⑶今原告將系爭商標使用於機車用幅條，而據爭商標則亦
使用於同類之商品，而此二商標給予消費者之印象皆有「奧連多」、「ORIENT」、「ORIENTAL」，極易使相關消費大眾誤認為不同來源之商品係同一來源，或誤認兩者間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其它類似關係。舉例言之，若將二商標中之中文「奧連多」改為「捷安特」，英文部分改為「GIANT 」，同樣會讓購買腳踏車之消費者認為兩者所代表之商品係出同源，或關係密切。
3.無論據爭商標是否已停用，若其仍為有效之註冊商標，則仍應受到保護：
⑴商標法之立法目的，除保障消費者權益外，尚有保障商
標權人之權利，此觀商標法第1條：「為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展，特制定本法。」之規定，灼然明甚。
⑵大鶴公司雖已登記解散，但其尚未清算終結，依公司法
之相關規定，其人格權仍繼續存在，尚未消滅，故其商標專用權仍存續，殆無疑義。
⑶商標法所保護者，除消費者之權益外，尚有商標權人之
商標專用權，只要該商標專用權仍存在，並未因時間屆滿未延展或經評定、異議等原因遭撤銷，該商標權皆存在，任何人不得任意侵害之，此即商標之排他權利。據爭商標縱多年未使用於商品上而流動於市場，姑不論其仍是會有誤認相關大眾之問題存在，同樣會發生擾亂交易市場，破壞經濟秩序之情形發生，今大鶴公司仍擁有該商標之商標專用權，則該商標專用權仍是不得遭到任意之侵害，原告不得以相關消費者可能不認識該商標等理由認為系爭商標不會對該商標造成混淆。
理 由
一、本件依參加人所提出營利事業登記證影本（附於原處分卷第
31、32頁）顯示，其營業項目包括汽車零件之製造加工及買賣業務，而系爭商標指定使用於機車幅條，均屬車用零件之供應，參加人係經營系爭商標指定使用之類似商品之競爭同業，核屬修正前商標第52條第1 項之利害關係人。因此，參加人以利害關係人提出本件評定申請，於法並無不合。原告主張參加人非利害關係人一節，尚非可採。
二、次按，「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第91條第1項所明定。
本件係92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未評決案件，而系爭商標所涉修正前商標法第37條第12款規定之事由，業經修正為現行商標法第23條第1 項第13款。次按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。」不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分為系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款本文所明定。而上開法條之成立均以商標近似為前提。再衡酌商標是否近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。
三、被告為系爭商標之註冊應予撤銷之評定係以：系爭商標與據爭商標相較，二者商標之外文「ORIENT」與「ORIENTAL」，為其引人注意主要部分之一，具有「東方」、「東方的」之意，且文字外觀僅字尾「AL」有無之別，縱據爭商標另有中文「奧連多」，惟其讀音與「ORIENTAL」相近，應屬構成近似商標。又系爭商標指定使用於自行車、機車用幅條商品，而據爭商標指定使用於鏈條商品亦屬車用零組件，核其二者用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，應屬構成類似之商品。綜合二商標圖樣近似以及指定商品類似之程度等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事資為論據。
四、經查，系爭商標雖有外文「ORIENT」，且寓目印象深刻，為其引人注意主要部分之一，但據爭商標則主要係由字體大小差異顯著之中文「奧連多」及外文「ORIENTAL」所組成，其中文「奧連多」與外文「ORIENTAL」字體大小比例相較，特別放大強調中文部分，其文字整體設計係以中文「奧連多」為主要部分，外文「ORIENTAL」與中文相較居於不顯著地位，難認「ORIENTAL」亦為引人注意主要部分之一。因此，以據爭商標主要部分係「奧連多」之整體圖樣與系爭商標具有主要部分外文「ORIENT」之圖樣相較，兩者予人寓目印象之圖樣有別，據爭商標之外文「ORIENTAL」字體甚小，消費者於交易連貫唱呼之際，亦應以中文讀音為準，則中文「奧連多」與據爭商標「ORIENTAL」之讀音，分別以中文及英文發音結果，亦屬明顯可分；又據爭商標之外文「ORIENTAL」因字體甚小而非主要部分，則據爭商標所表達之觀念自難以「ORIENTAL」中譯「東方的」加以詮釋，此由據爭商標中文係以「ORIENTAL」的音譯而非意譯，亦可證明據爭商標非在表達「東方的」觀念。因此，據爭商標之觀念與系爭商標外文「ORIENT」所表達者係東方的觀念，應屬不同。綜上所述，系爭商標與據爭商標整體圖樣相較，兩者予人寓目印象於外觀、觀念或連貫唱呼之際，依一般消費者施以普通之注意程度，於異時異地隔離觀察，尚難認係近似商標。被告認兩者屬近似商標，尚有未洽。
五、系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文法條之成立均以商標近似為前提，而系爭商標與據爭商標既不近似，即無上開法條之適用。則原處分以系爭商標有前揭法條之適用而撤銷系爭商標之註冊，於法即有未洽。訴願決定未加指摘而予維持，亦非妥適。原告據此請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。又原審定關於系爭商標是否有違修正前商標法第36條、第37條第14款之事由，被告並未加以審究作為原處分之理由。因此，本件就該未經被告審查之評定事由，亦毋庸加以審究。又本件本院得心證之理由，已如前述，兩造其餘攻擊防禦方法，與判斷結果已不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 5 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 10 月 12 日
書記官 王英傑