臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03440號原 告 甲○○
送達訴訟代理人 徐婉蘭律師被 告 福建省金門縣政府代 表 人 丙○○縣長）住同訴訟代理人 李志澄律師上列當事人間因都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國94年
9 月22日台內訴字第0940005714號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣本件原告向被告申請依「都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換辦法」（下稱交換辦法）規定，以私有公共設施保留地（金門縣金城鎮城段1869地號）與公有非公用土地（金城鎮城段2120-10地號）交換，案經被告交換作業審查小組審查，認現況已有使用，不適宜交換，依交換辦法第6條第3款規定，以民國（下同）94年5月10日府建都字第0940024804號函復原告：「．．．因申請土地現況為停車場，本府已另有使用計畫，．．．故不同意交換。」，原告不服，提起訴願，被告復主張因申請交換標的已經「金門縣政諮詢代表會」同意標售，已另有使用計畫，原告訴願經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
(一)訴願決定及原處分均撤銷。
(二)被告對於原告93年9 月間申請以私有公共設施保留地金門縣金城鎮城段1869地號交換公有非公用土地金門縣金城鎮城段2120-10 地號，應作成准予交換之行政處分。
(三)訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
(一)原告之訴駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)原處分及原決定均有不適用法規之違法：查交換辦法有關得駁回申請交換之情況，係規定於該辦法第13條，被告有依法行政原則之義務，其無權在交換辦法第13條有明文規定之情況下，擅自以非屬第13條之事由否准原告之申請。查本案並無交換辦法第13條任一款之情事，原處分及原決定駁回原告申請及訴願之依據均非援引交換辦法第13條之規定，卻逕自援引與第13條毫無關係之第6 條第3 款規定，顯有不適用法規之違法。
(二)交換辦法第6 條所規範的對象是「公有土地管理機關」，而非人民：
１、查交換辦法第6 條規定：「公有土地管理機關應定期清查可供交換之公有非公用土地，並將其標示、面積、公告現值、權利狀態及使用現況等資料製作成冊，於每年3 月底前送執行機關。公有非公用土地有下列情形之一者，不予列入交換：1 、公共設施保留地。2 、依法不得為私有之土地。3 、已有處分或利用等計畫用途。4 、抵稅土地。但經稅捐稽徵主管機關同意者，不在此限。5 、已設定他項權利。但經他項權利人同意者，不在此限。6 、已出租。但經承租人同意者，不在此限。」
２、該條所規範的對象是「公有土地管理機關」，而非人民。故「公有土地管理機關」在造冊前即應事先清查可供交換之公有非公用土地之使用現況等資料，並考量第1 至6 款之情事後，始決定是否列入交換。換言之，前開第6 條規定是拘束「公有土地管理機關」，而「公有土地管理機關」既將之造冊並經執行機關公告，即可證列冊土地並無第1 至6 款之情事。被告（即執行機關）並無權推翻「公有土地管理機關」之認定，此參酌交換辦法第7 條之規定自明。且縱使「公有土地管理機關」與「執行機關」有可能是同一機關（因可供交換之公有非公用土地可能是國有或縣市所有），其法律之適用亦不應有歧異之處。
(三)被告據以駁回原告申請之理由前後矛盾：
１、原處分係以「因申請土地現況為停車場，本府已另有使用計畫」為由否准原告之申請。經原告提起訴願，主張申請標的土地現況並非停車場後，被告因無法舉證有合法設立停車場，乃在訴願答辯中改口稱「本案所述土地（城段2120-10）本府前已預定標售，業經金門縣政諮詢代表會81年1 月27日
（81）諮議字地032 號函同意處分在案，故未能同意交換」云云。被告前後矛盾，足證原處分稱「申請土地現況為停車場」並據以為由駁回原告申請，顯係無中生有。被告在訴願答辯中改口聲稱之理由，亦甚屬荒謬。
２、查本案城段2120-10 土地，若果如其聲稱早在81年即已預定標售，然至今已逾13年，仍未見其標售，顯見該土地至多僅曾有「預定標售」之意，實際上並無任何處分或利用行為，豈屬交換辦法第6 條第3 款所稱之「已有處分或利用等計畫用途」？何況依照「金門政委會81年2月份公產審議委員會會議資料」說明2 記載「2 、依據院頒『金門、馬祖地區公有財產管理規則』第41條規定『非公用財產之不動產，屬於空地空屋，無租賃關係及無預定用途者，得予標售』」，故系爭土地顯然符合「無預定用途」之條件，則又何來原處分所聲稱之「本府已另有使用計畫」之事，被告顯然非依法令否准原告之申請。
３、金門縣現已無「金門縣政諮詢代表會」，依81年11月5 日公布「福建省金門縣連江縣實施地方自治綱要」第17條第2項規定，臨時縣議會在81年底即已取代縣政諮詢代表，且在該自治綱要公布前之「金門縣政諮詢代表會」組織是否有法律依據亦令人質疑。其若無法律依據，則所為之同意亦當然不具任何法效力。
４、而所稱院頒「金門、馬祖地區公有財產管理規則」在各大法律網、行政院網站、或金門縣政府網站中之法規彙編均無法查得，其似非現行有效之行政命令，該管理規則之制訂是否有法律授權，其若無法律授權，顯屬無效之行政命令。即便在81年間曾有縣政諮詢代表之同意處分，然因地方自治之實施及法令之改變，其法效力亦已不復存在。
５、系爭城段2120-10 之土地現既仍為被告所有，則被告倘現欲處分該土地，無疑應依現行法令規定處分，否則被告何以13年來不曾以13年前曾經「金門縣政諮詢代表會」同意處分之標售底價予以標售？被告顯亦明知此種行為有違現行法規。
６、被告因對系爭城段2120-10 之土地現並無任何具體之處分或利用計畫，故而將之列為93年可供交換之公有土地清冊中，然不知何故卻刁難原告之申請，莫非該筆土地事先已預定由特定人士來申請。
(四)內政部依都市計畫法第50-2條所頒佈交換辦法，其所定交換條件限制極為苛刻，包括「申請交換之私有公共設施保留地總價不得低於交換標的」（該辦法第13條第3 項參照）、及「申請交換標的以1 件為限」（該辦法第8 條第2 項參照），故人民向被告提出之土地交換申請，被告在土地價值上已立於穩賺不賠之地。今若非因原告土地遭列為都市計畫私有公共設施保留地而無法自由處分，再加上被告始終不依法徵收，迫使原告尋交換辦法聲請土地交換，復遭被告無端刁難，以交換辦法第13條規定以外之理由駁回原告申請。被告竟還建議原告選擇其他交換標的，唯查除系爭城段2120-10土地價值新台幣（下同）1,427,100 元，與原告據以交換之城段1869地號土地價值1,943,600 元較為相近外，其他公告之城段土地僅有0000-000地號（34,704元）及7048-4地號（465,800 元），與原告據以交換之土地價值有天壤之別。
(五)被告作成原處分時，早已具體表明其為行政處分：
１、原告依都市計畫法第50-2條及交換辦法等相關公法規定向被告提出申請，而遭被告否准，其顯屬行政機關就公法上具體事件所為之決定，參酌行政程序法第96條第1 項之規定，確屬行政處分。
２、被告於原處分說明3 中記載：「台端對本府之處分如有不服，請依訴願法第14條及第58條規定，自本函送達之次日起30日內，擅具訴願書，向本府遞送．．．」，該記載係依行政程序法第96條第1 項第6 款「表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關」之規定所為之記載。被告明白表示其所為乃行政處分，並指示不服者得循訴願救濟等等。
３、被告在訴願程序中從未爭執該函非行政處分，然被告卻在本件行政訴訟中改口主張該函「非屬行政處分」。蓋其若非行政處分，則原處分為何要依行政程序法第96條第1 項之規定，記載該等「行政處分書面應記載事項」。被告顯然有違誠信原則及禁反言原則。
４、都市計畫法乃公法，依都市計畫法第50-2條第2 項規定而訂定之交換辦法當然仍是公法性質。原告因交換辦法提出土地交換之申請而遭否准，自屬公法上之爭議。依行政訴訟法第
2 條「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟」之規定，原告自得提起行政訴訟。
５、依司法院釋字第540 號解釋理由「．．．至於申請承購．．．，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟，．．．」，故即便如被告所稱本件土地交換乃私法上「互易」之性質，然原告提出申請卻遭被告駁回，顯然兩造並未進入訂約程序，既未成立任何私法關係，仍應以行政爭訟為救濟途徑。
(六)系爭土地並無「停車場」設置之可能：
１、系爭土地座落○○○鎮○○路緊鄰金城國中」，距離被告直線距離至少有700 公尺以上。而被告內部即有3 處停車場，包括大門右側停車場、大門左側停車場及地下停車場，單單提供給洽公民眾之車位至少即有23個車位，此有被告頒佈之「金門縣政府停車場管理使用須知」為證。以金門縣地廣人稀，被告內部停車場尚且停不滿，更何況緊鄰之外邊道路寬闊，隨處可以臨時停車，金門縣毫無停車問題。被告何需以
700 公尺外、面積僅67平方公尺之一小塊空地作為停車場之用。
２、按停車場法第2 條第1 項規定：所謂停車場，係「指依法令設置供車輛停放之場所」。故停車場之設置必須依照法令規定，絕非得任意設置。
３、系爭土地目前純係閒置空地，且面積僅67平方公尺，其四周土地均為他人私有，而非縣有，顯不可能符合停車場之設置條件。被告乃停車場之地方主管機關，其絕無可能不知道系爭土地並無依法設置之停車場存在。
４、被告訂有「金門縣公有收費停車場使用管理自治條例」，對被告自行設置之路外停車場、路邊停車場、及其收費均有規定。被告在原處分稱「申請土地現況為停車場」，顯屬謊言。蓋系爭土地現況為空地，倘被告主張系爭土地為合法設置之停車場，自可輕易舉證證明有依停車場法設立，及依前開自治條例收費之證明等等。然被告至今未能提出證據證明在系爭土地上有設立停車場及收取停車費，足證系爭土地現況確為空地，絕無「停車場」之設置可言。
(七)被告不得依據無效或已失效之法律來拒絕人民之申請：
１、按中央法規標準法第18條規定「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規」，故行政機關不得以無效或已失效之法律規定作為拒絕人民申請之理由。
２、查「金門馬祖地區公有財產管理規則」第1 條所列之準據法為「金門馬祖地區戰地政務實驗辦法」。然「金門馬祖地區戰地政務實驗辦法」並非法律，僅是國防部頒佈之行政命命，該實驗辦法內容攸關金馬地區人民之權利義務至鉅，卻未經法律授權而由國防部擅自以命令方式頒佈，顯有違背憲法保留或法律保留原則，欠缺法源依據之無效行政命令。又無效乃自始、當然、確定無效，故依照無效行政命令所為之任何決議，仍是自始、當然、確定無效。
３、所謂「縣政諮詢會議」，其成立無法律依據，渠等人員乃採「聘任」制，自非屬由人民依法律自由選舉而組成之「民意機關」。故「縣政諮詢會議」之決議並無任何法律效力，因第12條規定「諮詢會議之決議案，送請縣政府及有關單位參考辦理，並報政委會備查」，即知該機關僅是「橡皮圖章」功能，毫不具任何實質權利。該機關之決議當然無權影響現行法律規定之事項。
４、姑不問前開「金門馬祖地區公有財產管理規則」、「金門馬祖地區戰地政務實驗辦法」、「金門縣縣政諮詢會議簡則」是否自始無效，然自81年11月7 日金馬地區戰地政務終止，故即便該日以前金馬地區對於國有財產之處理一直處於事實上違憲之狀態，但自該日起即應回歸正常法律狀態，故自始欠缺法源依據之「縣政諮詢會議」之決議，在回歸憲法之情況下，當然更不可能具任何法效力。換言之，金門地區之國有非公用土地自81年11月7日起即回歸國有財產法，此有國有財產局金馬分處組織沿革簡介得以為證。故自81年11月7日起，金門地區當時現存之國有非公用土地，即與「金門馬祖地區公有財產管理規則」、「金門馬祖地區戰地政務實驗辦法」、「金門縣縣政諮詢會議簡則」等等戰地政務實質違憲之行政命令，不再有任何關連，系爭土地自不例外。（且國防部也早在82年7月間亦自行發佈命令廢止「金門馬祖地區公有財產管理規則」）。
５、查原告係依據現行之都市計畫法第50-2條第2 項、交換辦法等規定，於93年間向被告提出土地交換之申請。系爭土地既有國有財產法之適用，倘被告主張有交換辦法第6 條第3款「已有處分或利用等計畫用途」之狀況，被告必須舉證證明系爭土地現已有依國有財產法第6 章「處分」或第5 章第2節之「利用」之計畫存在。然系爭土地顯然並無依國有財產法之處分或利用計畫存在，而被告竟以十餘年前即已廢止（甚至自始即有違憲之虞）之「金門馬祖地區公有財產管理規則」所作成之金門縣政諮詢代表會決議來否准原告之申請，顯然違背中央法規標準法第18條規定。
(八)「金門縣議會」並無繼受或取代「金門縣政諮詢代表會」之問題：
１、被告稱「金門縣政諮詢代表會」、「臨時縣議會」、及「金門縣議會」三者可互相取代，其法律依據為何。
２、查「金門縣政諮詢代表會」，係採「聘任」制度，當然並非民意機關，且其設立並無法律授權，其是否為「合法」設立之「機關」都已令人質疑。
３、「金門縣議會」，係依88年1 月25日公佈實施之地方制度法及金門縣議會組織自治條例所組織。遍觀地方制度法及金門縣議會組織自治條例，並無「金門縣議會」係取代「金門縣政諮詢代表會」、「臨時縣議會」之規定，更無「金門縣政諮詢代表會」之決議必須由「金門縣議會」繼受之理。
４、被告若主張渠三者有取代或繼受關係，自應由被告提出具體之法律依據。
(九)「金門縣政諮詢代表會」之決議非屬交換辦法第6 條第3款之「已有處分或利用等計畫用途」：
１、查金門縣早在81年11月7 日即終止戰地政務，故系爭公有非公用土地即金門縣金城鎮城段2120-10 地號之土地，自該時起即回歸適用一般法律。
２、系爭土地依被告93年度之交換公告既為「縣有地」，依據「金門縣縣有財產管理自治條例」第9 條規定：「本府設縣有財產審議委員會，審議下列事項，其所為之決議，應由財政局簽奉核定或備查：．．．4 、縣有非公用不動產處分方式及價格之審議。．．．」
３、系爭土地若如被告宣稱有交換辦法第6 條第3 款之情事，被告自可輕易舉證證明有經「縣有財產審議委員會」審議且由財政局簽奉核定或備查之公文書。然被告至今提不出該等公文書，亦未見有任何公務員因一再造冊或公告「錯誤」而遭行政懲處，凡此均可證系爭土地目前確實無交換辦法第6 條第3 款之情事。
４、被告企圖以戰地政務時期毫無法律依據所設立之「金門縣政諮詢代表會」在81年間依早已廢止之「金門馬祖地區公有財產管理規則」第41條所作之決議，聲稱系爭土地有交換辦法第6 條第3 款之情事，其主張至屬荒謬。蓋系爭土地現既為「縣有地」，自應受現行法規即「金門縣縣有財產管理自治條例」或「國有財產法」等規定來處分。絕無跳脫現行法規之適用，而逕以早已廢止（甚至自始違憲）之行政命令來否定現行法規之適用！換言之，系爭土地依現行法規並無任何處分或利用計畫，故被告以現已不存在「金門縣政諮詢代表會」在81年曾依現已廢止之「金門馬祖地區公有財產管理規則」第41條作有決議為由，逕認第6 條第3 款之情事，進而否准原告之申請，實際上無異是適用已失效（甚至是自始違憲無效）之行政命令來拒絕人民之申請，顯有違中央法規標準法第18條之規定，故原處分確屬違法。
二、被告主張之理由：
(一)原告所提起者，依其意旨似為行政訴訟法第4 條第1 項之撤銷訴訟及第5 條第2 項之請求應為行政處分之訴訟，然查，該2 條之訴訟均須以「行政處分」為訴訟之客體，而所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條第1項，均明定係指：行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，亦即須以「公法上之關係」或「公權力」之存在為前提，若非公法關係，亦即行政機關並非基於公權力主體地位行使其統治權，而係處於與私人相當之法律地位，並在私法支配下所為之各種行為，則縱屬為達行政上之任務而為，亦僅屬私經濟行政，而非公權力行政之行政處分，其因此而生之爭議，自非屬公法上爭議，此有學者論著可參。查都市計劃法第50條之2 所規定私有公共設施保留地與公有非公用土地之辦理交換，其性質仍屬私法上之土地買賣互易，行政機關就此土地交換之處理，亦僅屬為達成行政上之任務，所採取之私法形態之行為而已！其中之權利義務仍應受私法之規範，而並不含任何國家統治權之作用在內，故依該法條規定而由內政部訂定之交換辦法亦僅屬規範該私經濟行政辦理作業之行政規則，人民殊不得執此為權利主張之依據。何況無論都市計劃法第50條之2 及前述交換辦法中，亦均無一經民眾申請，行政機關必為核定准許之規定，故原告提起本訴，既顯無公法關係之請求權存在，亦顯不符行政訴訟之起訴要件，應予駁回。
(二)交換辦法第13條規定，僅係就可為駁回之事項為例示或原則性之規定，並非可反面解為除此4 種情形外皆不得駁回，舉例言之，如行政機關誤以「依法不得為私有之土地」列入可供交換之公告清冊中，豈可解為在此情形下，可違反土地法之規定仍必須予以交換？如此豈非該交換辦法之效力高於土地法之效力？人民亦得因此違法持有不得私有之土地？故原告此解，顯不可採。原告又稱該交換辦法第6 條規範之對象為「公有土地管理機關」，而非對人民所作之規定云云，但該條規定實為就不得列入交換之土地，即「交換客體」所為之規定，無論行政機關及申請之人民，自均應受此限制之拘束，否則亦會產生如前述不合法亦不合理之情況。原告主張原處分及決定有不適用法規之違法，顯屬曲解而不可採。
(三)政府機關之行政行為，如有發生錯誤，機關自得本於行政權之作用基於自身之職權修正或撤銷之，從而行政機關就可供交換之公有非公用土地之造冊，如有錯誤，自非不得予以更正，且基於依法行政之原則，行政機關尤不可明知為不得交換之土地，而仍同意予以交換，否則即屬違法。是並無所謂執行機關不得推翻「公有土地管理機關」認定之問題，尤無「公有土地管理機關」已列冊之土地，執行機關即不能加以審核之理。系爭2120-10 地號土地，為縣有土地，被告即同為該土地之管理機關，被告基於前述行政權之作用，主動發現錯誤而否准交換之申請，尤無不合。交換辦法第7 條規定，亦無禁止修正或撤銷公告清冊之規定。
(四)被告94年5 月10日府建都字第0940024804號函，通知原告不同意交換，基於土地申請交換之本質乃屬私法上之買賣或互易，並不含國家統治權之作用，即並非公權力之作用，從而該函復內容，自非屬行政處分，而僅為一種拒絕交換之意思表示，原告不得執此為本件行政訴訟之起訴理由，何況，系爭2120-10 地號土地，現確供為停車使用，而於81年1 月27日亦確經當時之金門縣政諮詢代表會（即縣議會之前身）決議同意處分標售，此情形自同屬前述交換辦法第6 條第3 款所定之「已有處分或利用等計劃用途」之情形，縱使函復之內容與嗣訴願答辯之主張說明有詳略或重點強調之不同，但並無矛盾可言，而依該第6 條第3 款之規定，只須有「處分或利用」之計劃用途，即可不予列入交換，並非規定必已依計劃執行，才不得列入交換，則因被告地籍清查資料比對不易，以及戰地政務解除後，機關更迭交換等種種因素，而延遲尚未實際為標售等處分，亦不得因此即須撤銷原計劃用途，必准為交換不可。
(五)依「金門、馬祖地區公有財產管理規則」第41條規定「非公用財產之動產，屬於空地、空屋、無租賃關係及無預定用途者，得予標售。」但此乃就「得予標售」所為之規定，與交換辦法第6 條所規定「不予列入交換」之規範目的顯不相同，該2 行政規則制定之時期尤相隔甚久，時空背景亦不同，自不得胡亂比擬曲解，何況前者係規定「無預定用途者，得予標售」，而後者則規定為「已有處分或利用等計劃用途」者，不予列入交換，其規定內容亦顯不相同，而列入標售計劃，自屬「已有處分或利用之計劃用途」範圍內，其不予列入交換尤屬合法有據。原告指為系爭土地何來「已另有使用計劃」云云，亦屬曲解而不可採！
(六)「金門縣政諮詢代表會」乃戰地政務時期之民意代表機關，縱使嗣因於81年底結束戰地政務而由「臨時縣議會」所取代，甚或因地方制度法之實施，再為「金門縣議會」所取代，並無該諮詢代表會之決議即因而失效之法理及依據。行政院所頒之「金門、馬祖地區公有財產管理規則」亦係依戰地政務之法令而為定頒，原告無任何憑據，率予指稱此為無效之行政命令。
(七)系爭2120-10 地號土地既仍屬被告所有，現亦供為民眾停車使用，且早已列入計劃標售之範圍內，縱使被告因時空因素，迄尚未進行標售，亦不生此情形有違現行法規之問題，更非係因此而將之列為93年可供交換之公有土地清冊中。
(八)按任何人之土地列入都市計劃之公共設施中，無論為公有或私有，均不得指為此係一種損失，否則如任何人均不同意土地列為公共設施用地，道路等公共設施如何而來。且列為都市計劃公共設施之用地，並無禁止交易處分之限制，而任何土地之利用，均須受使用分區之限制，尤為必然之結果，原告指稱其不能自由處分，顯非有理，所稱交換土地條件嚴苛，被告穩賺不賠，果係如此，原告尤可不必申請交換，更不必使被告必賺而原告必賠。是其聲稱被迫申請交換而被告無端刁難云云，尤不合事實而無理由。
理 由
甲、程序方面：
一、本件係屬公法爭議：
(一)按「‧‧國民住宅條例‧‧經主管機關核准出售、出租或貸款自建，並已由該機關代表國家或地方自治團體與承購人、承租人或貸款人分別訂立買賣、租賃或借貸契約者，此等契約即非行使公權力而生之公法上法律關係。‧‧於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果（參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第四條）不符合該當要件而『未能進入訂約程序』之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟，係另一問題。」，司法院釋字第540號解釋著有明文，可知有關國民住宅條例所生之糾紛，實務上係採「兩階段說」，即「國民住宅經主管機關核准出售、出租或貸款自建」，認係公法爭議，但「國民住宅之買賣、租賃或借貸契約」，則認係私法爭議，此「兩階段說」之法理，於交換辦法「申請交換土地」之情形，亦有適用之餘地。
(二)本件原告聲請交換土地，尚未達於「已由被告代表國家或地方自治團體與原告訂立交換契約」之私法階段程度，而係處於「經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果，不符合該當要件而未能進入訂約程序」之情形，既未成立任何私法關係，原告如有不服，自須提起行政訴爭，被告主張本件並非公法爭議云云，不足採信。
二、被告否准交換土地，係屬行政處分：本件原告依都市計畫法第50-2條及交換辦法，向被告提出交換土地之申請，係屬依法聲請之案件，被告既就該公法上具體事件為否准之單方決定，已對外直接發生法律效果，參酌行政程序法第92條第1項之規定，該否准決定即屬「行政處分」。且被告於原處分說明3中記載：「台端對本府之處分如有不服，請依訴願法第14條及第58條規定，自本函送達之次日起30日內，擅具訴願書，向本府遞送．．．」等字樣，顯係行政程序法第96條第1項第6款「表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關」之記載，其否准交換土地之決定係行政處分甚明，被告主張並非行政處分云云，尚無足採。
乙、實體方面：
壹、兩造陳述要旨：
一、原告主張本件並無交換辦法第13條任一款之情事，而交換辦法第6條所規範的對象是「公有土地管理機關」，而非人民，原處分援引交換辦法第6條第3款規定否准交換土地，顯有違法。又系爭土地目前並非停車場，所謂預定標售，然至今已逾13年，仍未見標售，足証「無預定用途」，又預定標售系爭土地所依據之「金門、馬祖地區公有財產管理規則」、「金門、馬祖戰地政務實驗辦法」違反法律保留原則，且均已不再適用，過去同意標售之「金門縣政諮詢代表會」組織並無法源，且非民意機關，依現行法律（金門縣縣有財產管理自治條例）、機關（金門縣縣有財產審議委員會），系爭土地均無預定用途，且被告一再將系爭土地列入可供交換之公有土地清冊中，足証系爭土地並無預定用途，自應准予交換等語。
二、被告則以交換辦法第13條規定僅為例示規定，系爭土地既有交換辦法第6條之預定用途，仍可拒絕交換。又系爭土地因機關更迭交換等種種因素，而延遲尚未實際為標售，並錯誤列入可供交換之公有非公用土地之造冊，但非不得予以更正，不得因此而謂必須撤銷原預定用途，而准予交換。又「金門縣政諮詢代表會」乃戰地政務時期之民意代表機關，「金門、馬祖地區公有財產管理規則」亦係依戰地政務之法令而為定頒，並無該諮詢代表會之決議已然失效之法理依據。原告私有土地雖列入都市計劃之公共設施中，但並無禁止交易處分之限制，不得指係一種損失，原告並非不能自由處分，原告既認交換土地條件嚴苛，被告穩賺不賠，原告尤可不必申請交換等語置辯。
貳、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實欄所述之事實，業據提出交換申請書、土地登記簿謄本、都市計畫土地使用分區証明書、切結書、被告 (80)縣財3234號函、金門縣政諮詢代表會 (81)諮議字第32號函、為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、被告得否以交換辦法第13條規定以外之理由否准交換？
(一)交換辦法第13條是否屬於列舉規定？
(二)交換辦法第6條是否僅規範土地管理機關？
二、系爭土地是否已有預定利用計劃？
三、同意標售系爭土地之「金門縣政諮詢代表會」有無法源依據？是否民意機關？現存之金門縣縣有財產審議委員會是否其繼受機關？
四、同意標售系爭土地所依據之「金門、馬祖地區公有財產管理規則」、「金門、馬祖戰地政務實驗辦法」是否違反法律保留原則？
參、本院之判斷：
一、本件應適用之法條：
(一)交換辦法第6條規定：「公有土地管理機關應定期清查可供交換之公有非公用土地，並將其標示、面積、公告現值、權利狀態及使用現況等資料製作成冊，於每年3月底前送執行機關。公有非公用土地有下列情形之一者，不予列入交換：
1、公共設施保留地。2、依法不得為私有之土地。3、已有處分或利用等計畫用途。4、抵稅土地。但經稅捐稽徵主管機關同意者，不在此限。5、已設定他項權利。但經他項權利人同意者，不在此限。6、已出租。但經承租人同意者，不在此限。」。
(二)交換辦法第13條規定：第13條申請交換案件有下列情事之一者，由執行機關駁回其申請：一、未依第九條規定完成補正。二、未依第五條規定申請交換標的。三、申請交換之私有公共設施保留地總價低於交換標的。四、有第十一條或第十二條規定應由次一順位遞補。
二、主管機關非不得依交換辦法第13條規定以外之理由否准交換：
交換辦法第13條規定，僅係就可為駁回之事項為例示或原則性之規定，並非可反面解為除此四種情形外皆不得駁回，例如行政機關誤將「依法不得為私有之土地」列入可供交換之公告清冊時，縱無交換辦法13條之情形，主管機關仍可拒絕交換，如若不然，則將違反土地法立法目的，殊有不當，原告主張交換辦法第13條係列舉規定，交換辦法第6條僅規範土地管理機關，不拘束人民云云，尚有誤會。
三、系爭土地難謂已有利用計畫：
(一)所謂利用計畫，係指具體之利用計畫用途：按交換辦法第6條所稱「已有處分或利用等計畫用途」，乃指該土地已有具體計畫，供都市計畫之其他用途，若該土地僅係計畫供「標售」，表示系爭土地閒置無用，方有供標售換價之可能，即難謂符合交換辦法第6條之「已有處分或利用等計畫用途」定義。
(二)本件原告私有土地係因都市計畫而被規畫為公共設施保留地，原告未來固非不得自由處分土地，但其私有土地價值因「用途受限」及公告地價之降低，其流動性及交易價格顯有減損，原告已為特別犧牲，政府就該公共設施保留地，本應依法徵收，但因財政困難未能及時徵收，都市計劃法第50-2條第1項才規定「私有公共設施保留地得申請與公有非公用土地辦理交換，不受土地法、國有財產法及各級政府財產管理法令相關規定之限制。劃設逾二十五年未經政府取得者，得優先辦理交換。」，其立法目的即在於以都市計畫中尚閒置之非公用土地，與「因都市計畫被規畫為公共設施保留地」之私有土地交換，冀使原告因都市計畫所致之特別犧牲獲得補償，該土地交換條件限制頗為嚴格，包括「申請交換之私有公共設施保留地總價不得低於交換標的」（交換辦法第13條第3項）、「申請交換標的以一件為限」（交換辦法第8條第2項），且前提是主管機關已將之「列入可交換土地清冊中」，人民才有申請交換之可能，其交換結果，政府在土地價值上固屬穩賺不賠，對申請交換之人民而言，則只不過「降低損失」而已（因不交換損失更大），自不能因政府穩賺不賠，即謂原告無主張交換之必要。為彌補原告之特別犧牲，該交換條件不能更從嚴解釋，故所謂「已有處分或利用等計畫用途」，應指該土地已有具體計畫，供都市計畫之其他用途而言。
(三)本件系爭土地既係計畫供「標售」，正表示系爭土地閒置無用，方有供標售變價之可能，難謂已有特定之利用計畫用途。如若不然，則政府以都市計畫將人民私有土地畫為公共設施保留地，致令人民遭受損害，但不辦理徵收，卻以同一都市計畫中閒置土地「已預計標售」為由，否准交換，人民眼睜睜地看著政府售地獲利，但卻無法獲得任何補償，殊非事理之平。
四、從而，原告以系爭土地已有預定標售計畫為由，否准交換，非無違誤，訴願決定未予糾正，竟予維持，亦屬錯誤，爰撤銷訴願決定及原處分，以昭公允。惟按「原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」，行政訴訟法第200條第4款定有明文，本件除「標售」不得認係為預定計畫用途，不得作為否准之理由外，其餘是否尚有不得交換之理由？仍待被告查明並予以裁量，且交換辦法第7條第4項規定「第一項可供交換之公有非公用土地有變更土地使用分區之必要時，得先循都市計畫變更程序整體考量調整後，再辦理交換。」，則系爭土地於交換前有無變更使用分區之必要？亦待被告審酌，原告訴之聲明第二項請求逕判命「被告應作成准予交換之行政處分」，尚有未洽，此部分起訴應予駁回，被告並應依本院之法律見解，另為適法之處分。
肆、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 27 日
第四庭審判長法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 7 月 27 日
書記官 簡信滇