臺北高等行政法院判決
94年度訴字第3494號原 告 日鑛金屬股份有限公司（原名日鑛材料股份有限公
司代 表 人 甲○○○訴訟代理人 桂齊恆律師（兼送達代收人）
橫畑彰人戊○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丁○○兼送達代收
丙○○
參 加 人 乙○○訴訟代理人 謝秉原律師上列當事人間因發明專利異議事件，原告不服經濟部中華民國94年9 月6 日經訴字第09406134730 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：日本能源股份有限公司於民國87年9 月29日以「ITO 濺鍍靶及該靶之洗淨方法」（下稱系爭案）向被告之前身中央標準局申請發明專利，同時聲明以其在日本申請，申請日為西元1997年10月13日之日本第0-000000號申請案主張優先權，經其編為第00000000號審查。嗣系爭案發明名稱變更為「ITO濺鍍靶及該靶之清淨方法」，並經被告審查，准予專利。公告期間，參加人於92年2 月26日以系爭案違反核准審定時專利法第19條、第20條第1 項第1 款、第2 項及第22條第4項之規定，不符發明專利要件，對之提起異議。異議期間，系爭案申准讓與申請權予原告，而其異議事件旋經被告以94年
3 月24日（94）智專二（六）01101 字第09420265320 號專利異議審定書為「異議成立，應不予專利」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違核准審定時專利法第20條第2項之規定，不符發明專利要件，而應予以撤銷？㈠原告主張之理由：
1.原處分未敘明理由，明顯違反核准審定時專利法第38條第
2 項之規定：⑴原處分理由並未敘明「為何由系爭案之說明書及圖式，
均無法推知該修正本中採『2 μm 』為上限之依據」，亦未敘明「為何修正後導致之功效變更非為熟習該項技術者可直接從原說明書或圖式輕易推導者」，況原告於異議答辯所提之補充修正申請書中已敘明原告主張之根據，依系爭案之說明書確實可推知上限值；然被告並未對原告說明提出任何反駁，在缺乏任何根據下即作上開斷定，且亦未敘明該修正所導致之「功效變更」為何，也沒有敘明「該功效變更為何非為熟習該項技術者可直接從原說明書或圖式輕易推導者」，確實未備具理由。
⑵原處分理由㈦判斷有誤：
被告認引證2 （日本特開平0-000000號專利案）、引證
3 （日本特開平0-000000號專利案）未採如系爭案之變頻多重方式，引證2 實施例1 僅揭示「測定晶圓上的粒子，結果6 吋晶圓上0.3 μm 的粒子有10個」，完全未提及系爭案實施例1 之「靶上0.2 μm 以上的粒子僅有
1 個」，亦即兩者不管在粒子附著對象、粒徑大小、粒子數均不相同，完全不可能有所稱之功效相當的事情。被告缺乏相關根據下即斷定兩者功效相當，明顯有未備具理由。
2.系爭案確實具有進步性：⑴系爭案係為將非常微細的附著粒子之個數予以減少。系
爭案之多重振盪超音波洗淨，並非單純的超音波洗淨，而是於頻率25～300kHz之間例如以25kHz 為一刻度而分成12種頻率進行多重振盪，藉此可消除洗淨效果的死角或使其明顯減少，就算在洗淨物上有微小的凹凸，仍能獲得極優異的洗淨物表面之洗淨效果。由此可知，系爭案之多重振盪超音波洗淨乃具備極為重要的價值。再者，以平均直徑0.2 μm 以上的附著粒子數為對象，並將其數目抑制在400 個以下、進一步為100 個以下，此限定範圍對突粒之減少具有臨界上的意義，然此點在引證
1 、引證2 、引證3 中完全沒有任何的揭示。引證1 至
3 既未揭示、亦未暗示系爭案技術特徵之「多重振盪超音波洗淨技術」，且完全未提及系爭案「靶表面之突粒被覆率明顯改善」之效果，因此系爭案無法根據引證1至3 的發明而輕易完成，具備進步性。
⑵引證1 （日本特開昭00-000000 號專利案）之ITO 濺鍍
靶係充填率僅65～80% 左右之多孔性的低密度靶。依據引證1 申請時的製造技術，只能製造出這種程度的低密度靶，其係由粒狀構造體經局部結合而構成。當對該靶進行乾式機械研磨時，其研磨屑必定會包含許多粒徑
1 ～3 μm 之粗大粒子（脫離自粒狀構造體），因此，就算是採用微細粒子除去效果稍差之膠帶，仍能除去大部分的粗大粒子，而達成引證1 所訴求之效果。然系爭案之ITO 濺鍍靶，由圖4 ～7 可明顯看出，並非粒狀構造體之結合體，而具有非常緻密的構造。此乃基於最近製造技術之進展而能製造出充填率超過99% 之ITO 靶之故。像系爭案這麼高密度的ITO 靶，相較於引證1 之靶，其突粒產生量與膜之缺陷變少很多，但為了獲得更高品質（緻密靶）之特性，則要求更佳的表面清淨度。高密度ITO 靶經機械加工所產生之研削屑，以1 μm 以下之微細者居多，根本不可能用膠帶來將其完全除去。這麼微細的研削屑乃突粒發生的原因，其量越少越好，系爭案將靶表面100 μm ×100 μm 面積之0.2 μm 以上的附著粒子控制在400 個以下，且經實驗證實能顯著減少突粒之發生；又根據實施例1 、圖1 、圖7 可知，藉由進行多重振盪之超音波洗淨，可除去這麼微細的研削屑，而減少突粒之產生。此外，在比較例1 ～3 及圖
2 ～6 中，雖嘗試藉由吹氣、單純振盪之超音波洗淨來除去微細研削屑，但無法獲得令人滿意的效果，且無法明顯減低突粒之產生。由系爭案說明書實施例與比較例
2 、3 針對突粒被覆率之測試結果可明顯看出，多重振盪超音波洗淨之效果明顯優於單頻振盪的情形。以原告提出之顯微鏡相片，可證實系爭案之多重振盪超音波洗淨確實具備更優異的效果。
①相片1 係僅實施吹氣處理之ITO 靶表面之顯微鏡相片
。由相片中可看出，整個表面均殘存有超過1 μm 之較大磨削屑。
②相片2 係經實施單頻振盪超音波洗淨之ITO 靶表面之
顯微鏡相片。由相片中可看出，超過1 μm 之較大磨削屑幾近消失，但殘存有小於1 μm 之磨削屑，且磨削屑主要存在於凹部。基於此可知，單頻振盪超音波洗淨雖有一定的效果，但對落入凹部之小於1 μm 的磨削屑其除去效果不佳。因此可知，以單頻振盪超音波來洗淨ITO 濺鍍靶，其效果尚不足。
③相片3 係經實施多重振盪超音波洗淨之ITO 靶表面之
顯微鏡相片。由相片中可看出，超過1 μm 之較大磨削屑幾近消失，僅在凹部殘存有少量小於1 μm 之磨削屑，且其量極少。基於此可知，系爭案之多重振盪超音波洗淨確實具有優異的效果。
因此，使用膠帶來除去附著物之方法，實質上不可能除去粒徑0.2 ～1.0 μm 之附著粒子，而任其殘留於靶上放置不管，這樣當然無法有效抑制突粒之發生。基於此，系爭案之除去0.2 μm 以上之附著粒子，相較於引證
1 之除去1 ～3 μm 之附著粒子，兩者在洗淨及除粒之功效上差異甚明，被告所稱之「兩者在洗淨及除粒之功效上無明顯差異」明顯有誤，系爭案確實具備進步性。
3.系爭案申請專利範圍修正本之提出符合行為時專利法第44條之1 第2 項規定：
系爭案之申請專利範圍修正本係於異議答辯期間（92年5月14日）所提出，符合專利法之相關規定。然被告認系爭案之修正係於訴願期間所提出，顯有違法之處。
4.系爭案之修正內容符合行為時專利法第44條之1 第4 項規定：
系爭案之前揭修正本中將「請求項1 中之粒子平均直徑範圍由『0.2 μm 以上』縮限為『0.2~2 μm 』」，誠如原處分理由所述屬範圍之縮減，且該上限值確實可從說明書推導出，未構成實質變更。
5.被告顯有裁量濫用之虞，違反行政訴訟法第4 條第2 項：系爭案之前揭修正本未構成實質變更，被告未依審查基準進行審查即判定前揭修正已變更實質，確實有「逾越權限」之事由，依行政訴訟法第4 條第2 項應以違法論。
6.被告顯然違反證據法則：⑴系爭案實施例1 之圖7 ，其靶面完全看不到被告所稱之
「粒徑0.3 μm 以上之突粒且數量亦在10左右」。系爭案圖7 顯示者為「靶面上突粒」，相較於此，引證2 實施例1 揭示「附著粒子為0.3 μm ×10個」之附著對象為「晶圓」，兩者不僅對象不同，粒子大小、粒子數亦相異，當然無法根據引證2 來完成系爭案的技術，根本不會有所指稱之「兩者功效相當」之事由發生，故被告所指顯有違經驗法則。此外，引證3 雖揭示「可利用超音波振盪洗淨濺鍍靶表面之附著粒子之技術」，採用習知單頻振盪之超音波洗淨，但實施評估結果顯示其突粒減少效果不足。據此可知，習知單頻振盪之超音波洗淨，依使用方法之不同，其作用效果不一定良好。然此揭示反而更能支持系爭案之「多重振盪超音波洗淨」的有效性。因此得知，被告認「因引證3 有揭示，故系爭案能輕易完成」指摘，其認事用法顯有不當。
⑵系爭案圖7 之相片，係進行濺鍍前拍攝之靶表面，其顯
示經多重振盪超音波洗淨後之結果，依說明書之記載可知「實測18μm ×21.5μm 面積存在的0.2 μm 以上附著粒子數僅1 個」；表2 係顯示濺鍍試驗後的突粒被覆率，亦即被覆率所評估之對象乃濺鍍20小時後之靶，針對進行濺鍍前之靶完全未做被覆率的評估。由圖7 根本看不出「被覆率」，也沒有被告於訴願答辯理由中所宣稱之「圖7 顯示：其靶面存有粒徑0.3 μm 以上之突粒且數量在10左右」。根據系爭案圖4 ～7 可明顯看出經洗淨處理（未濺鍍前）之靶表面附著粒子的情形，圖4係用砂紙研磨、吹氣後之靶相片，圖5 、6 係經吹氣、單純振盪之超音波洗淨後之靶相片，在圖4 、5 、6 （
b ）（放大5000倍的電子顯微鏡相片）可看出，在靶表面形成有波紋（呈平滑狀，不致引發異常放電、粒子產生等），而在波紋間存在有多數個米粒狀（芝麻狀）的突起。這個突起正是所謂「附著粒子」，而在圖7 之相片中，根本看不到該「附著粒子」。
7.被告顯然違反比例原則：系爭案之請求項共6項，被告本應依職權逐一陳述6項請求權有何違反專利法之處，若確有不當之處，應逐一批駁，而非一概而論，全部予以駁回，顯見被告為達其目的，並未選擇對人民權益損害最少的方式為之，違反比例原則。
8.系爭案申請專利範圍第1 項所請濺鍍靶，已明確指明申請專利之標的、技術內容及特點，並未違反專利法第22條第
4 項之規定，被告於原處分理由亦作此認定。系爭案之目的係為了減少靶表面上隨濺鍍進行所產生之突粒（nodule），採用請求項1 所請技術手段「存在於被濺鍍靶表面
100 μm ×100 μm 面積之平均直徑0.2 μm 以上的附著粒子數是400 個以下」可達成該目的，而發揮「抑制濺鍍中異常放電產生、防止在ITO 膜上產生微粒（particle）」之特有作用效果。系爭案之技術手段，係限定靶表面之潔淨度於特定範圍，亦即對靶之物性故限定，類似的限定方法可列舉限定表面粗度、強度、或彈性模數等等。
9.被告稱引證1 「每1cm 內直徑1~3 μm 之附著物5 ～30個」之附著對象為「靶表面」，經分析引證1 全文內容可確認附著對象應為「加工後完成品（即被加工物之透明導電膜）」，被告稱引證1 所記載者係關於「靶表面之附著物」，其見解明顯有誤。
⑴引證1 以低密度多孔質之ITO 濺鍍靶為對象，該多孔質
靶體為材料進行濺鍍時，隨著濺鍍進展靶體會消耗、變瘦。特別是表面層部之粒狀體與鄰接粒狀體之接觸部會減瘦而造成粒狀體之分離、脫離。在濺鍍時受離子化氣體之衝擊而獲得機械能，並直接或間接附著、甚至衝擊「被加工物」（因濺鍍而飛散之靶體成分所被覆俾形成透明導電膜之基板上），而導致被加工物的被加工面之損傷。上述附著粒子，對形成微細電路之攝影元件等，由於會構成畫面的缺陷，故被視為重大問題，又造成問題之粒子大小為1~2 μm 。其解決對策，係當該靶體隨著使用時間經過而減瘦時，將容易產生粒狀體脫離之表面層（ITO 靶為深度未達約1mm ）以機械方式之乾式法之磨石或砂紙來磨削除去。以乾式法進行磨削除去之理由在於若採用化學手段作為除去手段，因一般靶體為充填率65～80% 左右之多孔性，其處理劑可能會滲入靶內部而造成污染，並不理想。為了除去磨削加工後游離附著於表面之研磨屑，是將塗有黏著劑之膠布、膠帶類用力貼再撕去，反覆此操作以將其除去經由以上之磨削加工，構成靶體之粒狀體之脫離情形及附著於被加工物之情形減少，依據這種靶體之加工方法（磨削加工及除去研磨屑）實施再使用處理的結果，在使用過程中，「其加工後之完成品上」，直徑1 ～3 μm 之附著物由每1c
m 有200 ～500 個減少至5 ～30個（減少約1 位數），明顯地可看出其效果。當該靶體隨著使用時間經過而減瘦變質時，直徑1 ～3 μm 之附著物會增加（200 ～
500 個），而引證1 乃如何使其再生而再使用之技術。引證1 記載「依據這種靶體之加工方法實施再使用處理的結果，在使用過程中，其加工後之完成品上，直徑1～3 μm 之附著物由每1cm 有200 ～500 個減少至5 ～30個，明顯地可看出其效果」，但其文義難稱明確，為使其內容更加容易理解，可將其寫成「在減瘦後變質狀態之靶體使用中（使用時），在加工後完成品（被加工物之導電膜）上，直徑1 ～3 μm 之附著物每1cm 有20
0 ～500 個；而經實施再生處理（再使用處理）的靶體，在加工後完成品上，直徑1 ～3 μm 之附著物減少至每1cm 僅5 ～30個，明顯地可看出其效果。」若假設所稱附著物係指靶體上的附著物，將變成「在靶體使用中」計算附著物數量。但當靶體在使用中並無法進行附著物之計算，因此該假設明顯會產生矛盾。因此可知，所稱附著物是指被加工物之「導電膜」上的附著物。又在引證1 中，將成膜於被加工物上稱作「濺鍍加工」，另一方面，將對被加工物施以磨削的情形稱作「磨削加工」，兩者均採用「加工」之表現方式。因此，將加工後的完成品解釋為「被加工物之導電膜」毫無問題，而將「完成品」解釋為被加工物上的「導電膜」則更貼切。基於以上說明可知，所稱附著物絕非靶表面之附著物，而必須解釋成「基板上之導電膜上的附著物」。
⑵依引證1 記載之「一般靶體為充填率65～80% 左右之多
孔性」可知，至少含有20% 以上之空孔。引證1 之靶體截面圖與資料B 之相對密度70% 相當吻合。靶體之空孔，不僅存在於表面，甚至連靶體內部也會存在，因此隨著濺鍍之進行，會不斷出現新的空孔。
⑶引證1 係將靶體表面之變質組織用磨石、砂紙類來除去
。又在研磨步驟後，再用膠帶將研磨屑除去。研磨屑不限於粒徑1 ～3 μm 者，當然也包含粒徑1 μm 以下之研磨屑。這種一定會產生之微細的研磨屑，會落入空孔。引證1 為相對密度65～80% 之靶，用膠帶無法除去之許多微粒子會殘存於靶上，當然「直徑1 ～3 μm 之附著物由每1cm 有200 ～500 個減少至5 ～30個」所指之附著物，絕對是「基板上導電膜之附著物」。
㈡被告主張之理由：
1.原處分理由⑴已指出由系爭案之說明書及圖式均無法推知修正本中採「2 μm 」為上限之依據，實為原告事後隨意認定之上限值。至於，原告稱由實施例1 可知ITO 構成之「起始」粒子平均粒徑為2 μm ，故可推知「最終」附著
ITO 靶上粒子之上限可界定為「2 μm 」，此部分與實際情形大有出入。首先，需指出實施例1 內容應包括「起始」氧化銦及氧化錫粉之混合，然後經加壓及高溫（1640℃）燒結才形成ITO 靶，而習知該治金技藝者均知經高溫燒結後原粒子之粒徑均會變大，故任何人均無法保證「最終」附著ITO 靶上粒子之粒徑必定小於構成粒子，原告的推論並無根據。因此，該修正後導致之功效變更非為熟習該項技術者可直接從原說明書或圖式可輕易推導，而實質變更，應不予修正。
2.原處分理由㈦明確指出引證2 、3 均揭示利用超音波震盪洗淨濺鍍靶表面之附著粒子，系爭案雖採多重（頻率）震盪，但於理由㈣中可知兩者功效係相當。因此在靶上之附著粒子大小及粒子數應屬相當，誠然引證2 之實例1 所揭示為「6 吋晶圓上0.3 μm 的粒子有10個」與系爭案實例
1 之「靶上0.2 μm 以上粒子僅1 個」在附著對象上有不同，但充其量僅能稱兩者不能作直接比較。但是前述所謂功效相當之理由基礎卻可由系爭案處理後之圖7 ，顯示其靶面仍有不僅是0.2 μm ，甚至是更大顆粒（或突起物）之附著，且其被覆率不可能如原告所稱僅為0.1%，及實際由圖7 分析其被覆率應遠大於此100 分比值且與系爭案之比較例2.3 （採單純超音波洗淨者）之結果相當。此外引證2 之實例1 仍提到：「10μm 係最大Si相之尺寸」由於Si異相之大小即靶面突起顆粒之大小，故引證2 實已揭示其尺寸之上限為10μm ，而系爭案則僅泛稱「0.2 μm 以上」（即其尺寸在10μm 以上亦有可能），故系爭案不能視為下位揭示，至多只是引證2 所示清除粒子之功效相當。
3.原告強調系爭案所採多重（頻率）震盪會較單純（頻）超音波震盪有較佳之效果，既無任何文獻之佐證，亦無任何實際數據的支持。若僅是廣泛的定義0.2 μm 以上的附著粒子數量，則實質上絕對無法証明或推論出原告所稱的系爭案具明顯洗淨微小突粒之效果，而習知單純震盪則無；另一方面系爭案（多重震盪）與引證2 （單純震盪）洗淨效果（例如被覆率等）相當，而且超音波洗淨的作用應以震盪功率（或振幅）作為對抗附著力為主，使附著物因此被清除，而非僅靠變頻者。
4.原告稱引證1 未揭示系爭案申請專利範圍第1 項之特徵，但訴願答辯理由㈢已指出以引證2 所揭示：「每1c㎡內直徑1 ～3 μm 之附著物5 ～30個」來比較，並按異議申請書中簡單之換算，兩者在洗淨及除粒之功效上並無明顯差異。同時，系爭案申請專利範圍第5 項及第6 項清潔方式亦採用膠帶剝離方式，即已說明系爭案無論採多重（頻率）或膠帶除去其洗淨靶面之效果均相當且等效於引證1 至引證3 所揭示者，未具進步性。
㈢參加人主張之理由：
1.系爭案以附著粒子的數目作為申請專利範圍而沒有考慮技術內容，申請專利範圍過廣、空洞。
2.本件標的為濺鍍靶本身。引證案所描述的也是濺鍍靶本身。
3.引證案中的單頻並沒有限制頻率。引證案已揭露超音波的清潔方法，使用多頻為可輕易思及。
4.完成品係指加工後的濺鍍靶。超音波清潔為習知技術，原告僅是設定不同頻率，原告多重為分次以不同的頻率清洗，屬於習知的範圍。
理 由
一、系爭案申請日為87年9 月29日，被告於91年10月25日審定准予專利，則系爭案有無應不予專利之情形，自應以該核准審定時所適用之90年10月24日修正施行之專利法為斷。按凡利用自然法則之技術思想之高度創作，而可供產業上利用者，固得依系爭案核准審定時專利法第19條暨第20條第1 項之規定申請取得發明專利。惟其發明如「係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成時」，仍不得依法申請取得發明專利，復為同法第20條第2 項所明定。
二、系爭案於92年5月14日申請修正申請專利範圍，將申請專利範圍第1 項之粒子平均直徑範圍由「0.2 μm 以上」縮限為「0.2 ～2 μm 」，且刪除申請專利範圍第5 、6 項，經被告審查認該修正申請專利範圍雖屬申請專利範圍過廣之縮限修正，但因由系爭案之說明書及圖式，均無法推知該修正本採「2 μm 」為上限之依據，該修正後之內容導致之功效非可由該領域具有通常知識者可直接由原說明書及圖式直接推導，因此變更實質，有違專利法第44條之1 第4 項規定，而不准修正，並依原公告內容審查。經查，原告雖主張系爭案之前揭修正本中將「請求項1 中之粒子平均直徑範圍由『
0.2 μm 以上』縮限為『0.2 ～2 μm 』」，屬範圍之縮減，且該上限值確實可從說明書推導出，未構成實質變更等語。但查，依系爭案專利說明書之內容並未記載有關修正本中採「2 μm 」為上限之依據，原告於修正申請時雖主張由實施例1 可知ITO 構成之平均粒徑為2 μm ，故可推知研削粉（附著粒子）之上限值可界定為「2 μm 」等等，但實施例
1 內容應包括「起始」氧化銦及氧化錫粉之混合，然後經加壓及高溫（1640℃）燒結才形成ITO 靶，而習知該治金技藝者均知經高溫燒結後原粒子之粒徑均會變大，故任何人均無法保證「最終」附著ITO 靶上粒子之粒徑必定小於構成粒子，因此，原告上開推論並無根據，業據被告陳明，核無不合。系爭案修正本中將「請求項1 中之粒子平均直徑範圍由『
0.2 μm 以上』縮限為『0.2 ～2 μm 』」，確屬構成實質變更，被告據此否准申請專利範圍第1 項之修正部分，並無違誤。因此，本件異議案仍依系爭案89年6 月9 日公告本內容之申請專利範圍第1 項至第4 項審查（第5 項至第6 項修正部分，另詳如後述），應先敘明。
三、系爭案依專利說明書之記載，其申請專利範圍第1項至第4項為：
1.一種ITO 濺鍍靶，其特徵在於，存在於被濺鍍表面100 μm ×
100 μm 面積之平均直徑0.2 μm 以上的附著粒子數是400 個以下。
2.如申請專利範圍第1項之ITO 濺鍍靶，其中，附著粒子數是100個以下。
3.一種ITO 濺鍍靶之清淨方法，其特徵在於，係將ITO 濺鍍靶燒結體的濺鍍面以多重振盪超音波洗淨。
4.如申請專利範圍第3 項之ITO 濺鍍靶之洗淨方法，其中，係在頻率25-300KHz 間進行多重振盪。
四、系爭案係提供一種透明導電膜形成用ITO濺鍍靶, 將靶表面的清淨化更進一步加強，以使藉濺鍍成膜中少有突粒的產生，不易產生異常放電及微粒，並提供該濺鍍靶之清淨方法。
其解決方法為將ITO燒結靶的濺鍍面實施多重振盪超音波洗淨，或在濺鍍面貼上膠帶而將該膠帶充分地搓揉後將該膠帶撕去，以使附著於濺鍍面的粒子藉膠帶的撕去一起除去（在濺鍍面貼上膠帶而將該膠帶充分地搓揉後將該膠帶撕去，以使附著於濺鍍面的粒子藉膠帶的撕去一起除去之方法係針對原申請專利範圍第5項、第6項而言），而使存在於被濺鍍面100μm×100μm面積之平均直徑0.2μm 以上的附著粒子數在400個以下（系爭案專利說明書發明所欲解決之課題及解決方法欄參照）。系爭案第1項界定一種ITO濺鍍靶，其特徵在於，存在於被濺鍍表面100 μm ×100 μm 面積之平均直徑0. 2μm 以上的附著粒子數是400 個以下，第2 項為第1項再進一步界定之附屬項；第3 項界定一種ITO 濺鍍靶之清淨方法，其特徵在於，係將ITO 濺鍍靶燒結體的濺鍍面以多重振盪超音波洗淨，第4 項為第3 項再進一步界定之附屬項。
五、經查，系爭案第1項僅界定ITO濺鍍靶，存在於被濺鍍表面100μm×100μm面積之平均直徑0.2μm以上的附著粒子數是400個以下；第2項界定第1項之ITO濺鍍靶附著粒子數是100個以下。但如何達到使第1項界定存在於被濺鍍表面100μm×100μm面積之平均直徑0.2μm以上的附著粒子數是400個以下，或第2項界定第1項之ITO濺鍍靶附著粒子數是100以下所使用之技術方法或手段並未界定，則依其申請專利之定義，凡是存在於被濺鍍表面100μm×100μm面積之平均直徑
0.2μm以上的附著粒子數是400個以下或第1項之ITO濺鍍靶附著粒子數是100個以下者，均在原告主張之權利範圍。次查，引證1係1982年7月20日公開之日本特開昭00-000000 號專利案，依引證1濺鍍靶體之加工方法實施再使用處理之結果，其加工後之完成品上，直徑1 ～3 μm 之附著物由每㎝有200 ～500 個減少至5 ～30個。系爭案存在於被濺鍍表面
100 μm ×100 μm 面積之平均直徑0.2 μm 以上的附著粒子數是400 個以下換算結果，其每平方公分粒子數為4 ×10個），系爭案申請專利範圍第2 項界定存在於被濺鍍表面
100 μm ×100 μm 面積之平均直徑0.2 μm 以上的附著粒子數是100 個以下換算結果，其每平方公分粒子數為1 ×10個，其存在粒子數顯較引證1 為多。原告雖主張引證1 申請時的製造技術，只能製造出低密度靶，其係由粒狀構造體經局部結合而構成。當對該靶進行乾式機械研磨時，其研磨屑必定會包含許多粒徑1 ～3 μm 之粗大粒子（脫離自粒狀構造體），系爭案之ITO 濺鍍靶，由圖4 ～7 可明顯看出，並非粒狀構造體之結合體，而具有非常緻密的構造。高密度IT
O 靶經機械加工所產生之研削屑，以1 μm 以下之微細者居多，根本不可能用膠帶來將其完全除去。這麼微細的研削屑乃突粒發生的原因，其量越少越好，系爭案將靶表面100 μ
m ×100 μm 面積之0.2 μm 以上的附著粒子控制在400 個以下等等。經查，系爭案第1 項僅界定ITO 濺鍍靶，存在於被濺鍍表面100 μm ×100 μm 面積之平均直徑0.2 μm 以上的附著粒子數是400 個以下，引證1 所指3 μm 之粗大粒子亦屬系案爭案界定平均直徑0.2 μm 以上的附著粒子範圍內。縱然高密度ITO 靶經機械加工所產生之研削屑，以1 μ
m 以下之微細者居多，但系爭案申請專利範圍既界定其主張權利範圍包括平均直徑0.2 μm 以上的附著粒子均屬其主張範圍，而未限定附著粒子係在1 μm 以下之微細粒子，自不能以高密度ITO 靶經機械加工所產生之研削屑，以1 μm 以下之微細者居多，即認其較引證1 已揭露之存在附著粒子數具有功效之增進。
六、原告另主張經分析引證1全文內容可確認附著對象應為「加工後完成品（即被加工物之透明導電膜）」，被告稱引證1所記載者係關於「靶表面之附著物」，其見解明顯有誤。經查，原異議審定書關於引證1 「每1c㎡內直徑1 ～3 μm 之附著物5 ～30個」係指濺鍍靶，依原告就系爭案之譯文本觀之（被告就該譯文於95年9 月13日準備程序表示並無錯誤），應係指「加工後完成品」即被加工物之透明導電膜而非濺鍍靶固屬可採，但系爭案申請專利範圍第1 項亦係界定關於存在於「被」濺鍍表面之附著粒子數，而非在界定ITO 濺鍍靶濺鍍表面的附著粒子數，與引證1 係針對「加工後完成品」即被加工物之透明導電膜而非濺鍍靶者並無不同。原告雖主張申請專利範圍第1 項或第2 項所指「存在於被濺鍍表面」係指使用前濺鍍靶的粒子數，但與系爭案申請專利範圍第
1 項文字載明「被濺鍍表面」之定義不合（第2 項亦係沿襲第1 項之範圍），自非可採。則系爭案第1 、2 項界定附著於「存在於被濺鍍表面」之粒子數均較引證1 為多，且附著粒子之平均直徑0.2 μm 以上，亦未限定在特定範圍以下，自難主張較引證1 具有進步性。
七、退步言之，縱然系爭案申請專利範圍第1項、第2項所指「存在於被濺鍍表面」的附著粒子數係如原告所主張之使用前濺鍍靶的粒子數而言。但查，系爭案專利說明書第16頁倒數第
2 行記載…習知品之實測所得18μm×21.5μm的面積上存在平均直徑0.2 μm 以上的附著粒子數為30～50個，經換算結果，與系爭案申請專利範圍第1 項所界定在100 μm ×100μm 面積之平均直徑0.2 μm 以上的附著粒子數是400 個以下，或申請專利範圍第2 項所界定附著粒子數是100 個，並未遜色，系爭案申請專利範圍第1 項、第2 項界定其於濺鍍靶100 μm ×100 μm 面積之平均直徑0.2 μm 以上的附著粒子數是400 個以下或100 個以下，並未較其說明書所載之習知品具功效之增進，仍不具進步性。
八、系爭案申請專利範圍第3項界定一種ITO濺鍍靶之清淨方法，其特徵在於，係將ITO濺鍍靶燒結體的濺鍍面以多重振盪超音波洗淨。系爭案申請專利範圍第4 項另界定申請專利範圍第3 項之ITO 濺鍍靶之洗淨方法，係在頻率25-300KHz 間進行多重振盪。引證2 係1994年11月22日公開之日本特開平0-000000號專利案，引證3 係1997年4 月22日公開之日本特開平0-000000號專利案，引證2 及引證3 均揭露可利用超音波震盪洗淨濺鍍靶表面之附著粒子之技術方法。引證2 及引證3 並未揭示系爭案多重變頻的超音波洗淨方式，引證2 之實例1 所揭示為「6 吋晶圓上0.3 μm 的粒子有10個」與系爭案實例1 之「靶上0.2 μm 以上粒子僅1 個」在附著對象上有不同，兩者不能作直接比較。被告雖指系爭案處理後之圖7 ，顯示其靶面仍有不僅是0.2 μm ，甚至是更大顆粒（或突起物）之附著，且其被覆率不可能如原告所稱僅為0.1%，及實際由圖7 分析其被覆率應遠大於此100 分比值等等。
但查，由系爭案實施例1 之圖7 ，其靶面並未有被告於審定書所指「粒徑0.3 μm 以上之突粒且數量亦在10左右」之記載。而系爭案圖7 之相片，係進行濺鍍前拍攝之靶表面，其顯示經多重振盪超音波洗淨後之結果，依說明書之記載可知「實測18μm ×21.5μm 面積存在的0.2 μm 以上附著粒子數僅1 個」；表2 係顯示濺鍍試驗後的突粒被覆率，亦即被覆率所評估之對象乃濺鍍20小時後之靶，針對進行濺鍍前之靶完全未作被覆率的評估。由圖7 看不出「被覆率」，也沒有被告於訴願答辯理由中所宣稱之「圖7 顯示：其靶面存有粒徑0.3 μm 以上之突粒且數量在10左右」。根據系爭案圖
4 ～7 可明顯看出經洗淨處理（未濺鍍前）之靶表面附著粒子的情形，圖4 係用砂紙研磨、吹氣後之靶相片，圖5 、6係經吹氣、單純振盪之超音波洗淨後之靶相片，在圖4 、5、6 （b ）（放大5000倍的電子顯微鏡相片）可看出，在靶表面形成有波紋（呈平滑狀，不致引發異常放電、粒子產生等），而在波紋間存在有多數個米粒狀（芝麻狀）的突起。
這個突起正是所謂「附著粒子」，而在圖7 之相片中，並未看到該「附著粒子」。均據原告說明詳細，核無不合。依系爭案專利說明書之資料顯示，系爭案申請專利範圍第3 項以多重振盪超音波之ITO 濺鍍靶之清淨方法及第4 項在頻率25-300KHz 間進行多重振盪之ITO 濺鍍靶之洗淨方法較之習知之單頻超音波洗淨方法並非不具功效增進。被告於原審定書以附著在不同對象上粒子作為比較基礎，認兩者功效相當，固有未洽。但系爭案第1 、2 項較習知技術並不具功效之增進，已如前述。原告就系爭案第1 項、第2 項之請求，於異議答辯僅就第1 項作部分修正而未全部刪除，則縱使系爭案第3 項獨立項及其第4 項附屬項具進步性，但因系爭案之第1 項、第2 項已不具進步性而應不准專利，原告就該請求項於異議答辯時又未加以刪除而仍主張具有可專利性，因此，本件異議案尚無從單獨將系爭案第3 項、第4 項請求項與其他請求項分離，就該申請專利範圍第3 項、第4 項請求項為異議不成立，而僅就第1 項、第2 項異議成立之論斷。因此，本件異議案就系爭案第3 項、第4 項請求項仍應併同與其他請求項不應准予專利。被告於異議審定時就此雖未論及，但其就系爭案為異議成立，應不予專利之結論，則尚無不同，仍應予維持。
九、末查，系爭案89年6 月9 日公告本內容之申請專利範圍第5項為：一種ITO 濺鍍靶之清淨方法，其特徵在於，在ITO 濺鍍靶燒結體的濺鍍面貼上膠帶，在濺鍍面上將該膠帶充分地搓揉後，將膠帶撕去，以將附著於濺鍍面的突粒在撕法膠帶的同時一起除去；第6 項為：如申請專利範圍第5 項之ITO濺鍍靶之清淨方法，其中，在利用膠帶除去附著粒子之前及/ 或後進行超音波洗淨。經查，原告於92年5 月14日異議答辯時刪除申請專利範圍第5 項、第6 項之請求項，該二請求項係關於一種ITO 濺鍍靶之清淨方法，其請求項內容並未記載請求項1中 之粒子平均直徑範圍由「0.2 μm 以上」縮限為「0.2 ～2 μm 」之事項，因此，原告請求刪除該2 項請求項為範圍之縮減，且無涉被告所指實質變更之事由，原告就系爭案申請專利範圍第5 項、第6 項之請求項部分一併否准刪除，尚非妥適。惟因本件異議案關於系爭案申請專利範圍第1 項、第2 項之修正已有實質變更，不應准予修正，且依其原公告本之申請專利範圍審查結果，較前述說明之引證案，並不具進步性，且應併同系爭案其餘請求項不准予專利，已如前述。因此，雖然系爭案申請專利範圍第5 項、第6項經原告刪除後，該2 項原告已不請求獲取專利保護，被告本應毋再加以論究，則被告於審定書論及引證1 已揭示藉由膠帶之剝除達成清除濺鍍靶表面粒子之技術；引證2 及3 均揭示可利用超音波震盪洗淨鍍靶表面之附著粒子；而系爭案申請專利範圍第5 項所揭示者為採用膠帶剝離法清除附著粒子，第6 項則進一步限定可再以超音波進一步洗淨，此種清潔方法顯與前述引證1 、2 及3 相同，因此，系爭案申請專利範圍第5項 及第6 項並不具進步性等語，經核應屬贅論。惟此部分之贅論尚不影響本件異議案仍應為異議成立之結論判斷，應予敘明。
十、綜上所述，被告以系爭案違反專利法第20條第2 項規定，而為異議成立不予專利之處分，理由雖有部分未洽，但結論尚無不合，訴願決定予以維持，核無違誤。原告主張前詞，聲請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。另本件異議審定係以系爭案違反核准審定時應適用之專利法第20條第
2 項規定而為異議成立之論據，至於被告於審定書認系爭案未違反專利法第22條第4 項，兩造未再爭執，而其餘異議事由，並非本件異議成立之理由，已不影響判斷結果，自毋庸再加以論究。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 曹瑞卿法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
書記官 王英傑