臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03438號原 告 乙○○
蔡曾秀連丙○○丁○○○戊○○己○○原名沈乾鳴庚○○辛○○壬○○癸○○○子○○丑○○寅○○卯○○辰○○巳○○午○○未○○申○○戌○○亥○○天○○○地○○宇○○宙○○玄○○黃○○Ａ○○Ｂ○○Ｃ○○原名曾本澄Ｄ○○Ｅ○○Ｆ○○Ｇ○○Ｈ○○Ｉ○○Ｊ○○Ｋ○○Ｌ○○Ｍ○○Ｎ○○Ｏ○○Ｐ○○Ｑ○○Ｒ○○Ｓ○○Ｔ○○Ｖ○○Ｗ○○Ｘ○○原名劉瑞珍Ｙ○○Ｚ○○○ａ○○○ｂ○○○兼共同訴訟代 理 人 甲○○
Ｕ○○酉○○被 告 桃園縣中壢市公所代 表 人 ｃ○○市長）住同訴訟代理人 邱永祥 律師被 告 桃園縣政府代 表 人 ｄ○○縣長）住同訴訟代理人 林姿瑛 律師複 代理人 許富雄 律師上列當事人間因有關營建事務事件，原告等提起確認行政處分無效訴訟，並為訴之追加，本院判決如下：
主 文原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告桃園縣中壢市公所（下稱被告中壢市公所）於民國（下同）78年間對外招標興建「老街溪加蓋工程」（下稱系爭工程），由忠和營造工程有限公司（下稱忠和公司）得標，並於同年10月28日與被告中壢市公所簽訂「投資興建中壢市○街溪加蓋工程契約書」（下稱興建契約書），嗣忠和公司於83年因故解散，被告中壢市公所乃又於84年7 月18與欽國營造股份有限公司（下稱欽國公司）重新簽訂興建契約書，惟欽國公司於承接2 個月後亦停止該項工程，最後由老街溪公司股份有限公司（下稱老街溪公司）以保證人義務完成賸餘之工程。另興建契約書第18條規定：「使用權轉讓之限制：乙方（指忠和公司）得將使用權之全部或部分轉讓第三人，但不得逾本約之期限，乙方應負責將本契約之權利、義務內容完全告知第三人，嗣後轉租或出讓時亦同，不得違背本契約之規定事項。並應將與第三人間之租讓契約送甲方備查。」忠和公司乃於80年1 月4 日（開工動土前1 日）去函通知被告中壢市公所表示：「…二、按本公司與中壢市公所於78年10月28日所訂立之『投資興建中壢市老街溪加蓋工程契約書』規定本公司僅負責營建工程，按政府投資規定營建公司亦無投資、銷售…等業務，故本公司在向貴所投標時，特依貴所『投標須知』及資格審查規定，補具鴻橋建設股份有限公司執照及建築投資公會會員證件，始符合規定參加投標。三：報備事項：按中壢市老街溪加蓋工程必需投入大量資金始克興建，本公司因限於財力及業務須要，故約定由鴻橋公司負責全部投資事宜，有關資金部分概由該公司負責籌措支付，與本公司無關。基於該公司負責全部資金而投入本加蓋工程興建案件，故爾後有關中壢市老街溪加蓋工程之全部計畫、銷售、營收…等均歸屬鴻橋建設股份有限公司，與中壢市公所間之一切權利、義務均按此規定辦理，本公司僅負責營建工程，特此報備。」等語，告知將交由鴻橋建設股份有限公司（下稱鴻橋公司）籌措興建資金。其間，原告等分別自忠和公司、鴻橋公司、老街溪公司購買系爭工程所興建之攤位使用權，惟由於系爭工程完工後卻遲遲無法使用，原告等自認已受有損害，爰提起本件確認訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：⒈請求確認被告桃園縣中壢市公所所招標興建「老溪街加蓋工程」為招標無效。
⒉請求判令被告中壢市公所賠償原告等如附表1 所示金額及
附表1 所示簽約日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
⒊請求判令被告桃園縣政府賠償原告等如附表2 所示金額。
⒋訴訟費用由被告負擔。
（二）被告被告中壢市公所聲明：⒈駁回原告之訴及追加之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
（三）被告被告桃園縣政府聲明：⒈駁回原告之訴及追加之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：⒈原告具備本案利害關係人、第三人、訴訟當事人及代位求償之能力：
⑴系爭工程興建契約書上清楚明訂系爭工程使用權是可以
轉讓的，亦即被告中壢市公所已允許有第三人參與投資興建系爭工程，本案因被告中壢市公所同意承包商轉讓使用權而形成三位當事者─招標者、承包商及出資者─即系爭工程興建契約書第20條之讓受人，此為不爭的事實，因此原告等備具本案當事人及第三人能力。
⑵原告繳付龐大資金予承包商替被告公所興建系爭工程，
是系爭工程之實質繳款人，當然亦是本案之利害關係人。
⑶系爭工程之原始承包商忠和公司已不存在，欽國公司已
不承接系爭工程，系爭工程連帶保證人老街溪公司與被告中壢市公所無任何契約關係，因此原告等在本案備有代位求償之能力。原告等是本案之實質受害者，若無當事人能力可以主張本案招標無效，本案就再也沒有人有能力主張了，本案原始承包商已不存在，欽國公司亦不再承接本案，老街溪公司與被告中壢市公所無任何契約關係，且被告中壢市公所給予該公司之實質利益已遠超過任何賠償，不可能出面主張被告招標無效的，而被告中壢市公所侵佔他人土地違法招標、憑空受領捐獻金、履約保證金、未出分文受領龐大建物，更不可能出面主張自己招標無效。
⒉被告中壢市公所直接引用行政訴訟法第6條第2項「確認行
政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」之規定，並主張「原告等未踐行就該訴訟標的先向被告等請求確認其無效之程序，則原告等此部分請求於程序上實有錯誤。」蓋原告等並未違法亦未受被告公所任何行政處分，何來確認行政處分無效之訴，原告在本案中提起之訴訟自為依據行政訴訟法第6 條「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟」，又按同條第3 項「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」及第4 項「確認訴訟以高等行政法院為第一審管轄法院。」之規定，原告等並未違法亦未受被告公所任何行政處分，自無任何行政處分得提起撤銷之訴，因此原告無需提起撤銷訴訟亦無需向被告公所請求確認其無效即可直接提出確認之訴，並無被告中壢市公所稱之「於程序上實有錯誤」之說。被告中壢市公所於答辯狀所提「因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人…。」以及引用最高法院75年度判字第36
2 號判例，主張「原告等並非提起本件請求確認招標無效訴訟之適格當事人」並不恰當，因本案例為當事人違反廢棄物清理法所受之罰鍰處分，屬行政處分，而原告等所提之訴訟因涉及公共安全屬確認訴訟及公益訴訟，完全與該案例無關且為不同類型之訴訟，原告等也並非以配偶身份提出；且行政訴訟法中對原告等所提之訴訟已有明定得提起訴訟之當事人。原告已於行政訴訟起訴狀上依本法第7條「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上之給付。」之規定附帶請求國家賠償，因此當然是本法第6 條所規定「即受確認判決之法律上利益者」，亦即原告等是符合本法條所規定得提起「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟」之適格當事人。又按行政訴訟法第9 條「人民為維護公益，就無關自已權益及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。」。本工程不符合水利屬規定之河道安全寬度，嚴重危害地方公共安全，按本法之規定所有人民均得依本法提出訴訟，並未限定得提起本訴訟之當事人為被告公所所謂之「法律上有利害關係之人」。又被告中壢市公所答辯稱「系爭工程不論其招標公告及內容合法與否？均與原告等無涉…。」然河道本應作為排洪之用，於今被告中壢市公所違法對外招標在河道上興建房屋，且嚴重束縮河道安全寬度，若颱風暴雨季節排洪不順，發生公共安全事故，與全中壢市市民均有涉，因此原告等訴請確認招標無效，於法無不合。況被告中壢市公所之答辯狀並未有任何說明即直接否認自己有任何違法情事，實不能以公平公正立場確認系爭工程招標是否違法、是否有效。縱使本件確認訴訟需經被告中壢市公所先行確認，原告等已於94年6 月30日分別向被告中壢市公所及被告桃園縣政府提出國家賠償請求，請求書內已詳列說明被告違法情事並附上證據，但被告並不承認違法，並發給拒絕賠償理由書，此份證明也已足代表「向被告公所請求確認其無效未被允許」，因此原告之訴訟程序並無錯誤。
⒊本案非民事履約糾紛，行政法院具有審理本案之審判權：
⑴攤位使用權轉讓契約書是興建契約書之子約：原告等與
包商簽定之攤位使用權轉讓契約書係依據興建契約書第18條及第20條訂定，故攤位使用權轉讓契約書是興建契約書之子約，依據前揭規定，既然興建契約書對於訂約雙方及讓受人均有相同之約束力，則原告等亦具有興建契約書上當事人資格，亦即原告等具有本案當事人資格。
⑵原告係忠和公司與鴻橋公司之繼受人，被告未確依投標須知審核投標人財力，依法原告等具有代位求償權：
①按被告中壢市公所投標須知，並沒有准許或同意投標
人得將工程使用權轉讓第三人之規定，又按投標須知內之投標程序第1項第2款「財物能力審查：參加投標人須為營運及財務健全者，…」之規定，被告公所並沒有准許承包商轉讓使用權之權利，亦即被告公所沒有在興建契約書上准許忠和公司轉讓使用權對外籌募資金興建系爭工程之權利，然被告公所在興建契約書第18條上卻約定「乙方得將使用權之全部或部份轉讓第三人，但不得逾本約之期限，乙方應負責將本契約之權利、義務內容完全告知第三人…」，准許包商無須自備資金，以他人資金興建系爭工程即可；又既然包商可以他人資金興建系爭工程，前揭投標須知內之投標程序又何須定有「審核投標人財物能力」之規定。此為被告中壢市公所之嚴重過失，除對原告等造成嚴重損害外，對其他參與之投標人亦是不公平。系爭工程是由被告中壢市公所自行對外招標核准忠和公司興建，並非由原告等指定廠商興建，按被告於答辯狀所述「…如忠和營造工程有限公司有發生違約之情事時，被告尚得依約取消其使用權，故忠和營造工程有限公司並非與被告訂定加蓋工程後即可保證一定可以取得使用權…」，蓋該公司對被告中壢市公所違約並非原告等之過，不得將「忠和違約」之過轉嫁給原告，另按被告中壢市公所在答辯書所提興建契約書第18條、第22條及第4 條，為系爭工程使用權轉讓、承包商違約取消使用權及系爭工程使用權之起始、結束計算時日方式之約定，並非為不得預售、轉讓或完工後才能轉讓之規定，若被告中壢市公所有此意思必定會在「興建契約書第18條─使用權轉讓之限制」項目內做出明顯限制與表述，因此不得將興建契約書第4 條之規定當成不得預售、轉讓或完工後才能轉讓之規定。又被告中壢市公所於77年9 月7 日去函被告桃園縣政府表示「老街溪加蓋後擬於溝面層作臨時性攤位使用及高架道路上做停車場使用」，而徐鴻志縣長的答覆為「本案依據77年9 月2 日晉見省主席時決定，加蓋後溝面可做停車場或臨時攤位等有效使用，但不得建造有構造物之攤販集中場」，按徐縣長當時答覆被告中壢市公所之意思，根本未同意被告中壢市公所將系爭工程蓋成兩層樓使用（成為房屋），僅同意加蓋後溝面上加以使用，因此被告中壢市公所當初即嚴重違背省政府與縣政府之規定招標興建系爭工程，且函中已清楚表明「不得建造有構造物之攤販集中場」，但其卻於興建契約書中故意隱藏此項重要但書，此為極為嚴重之過失。
②按前揭投標須知規定，被告中壢市公所具有審查參加
投標人財務是否健全之責任，然被告中壢市公所不但沒有盡到審核投標人財力責任，且在本工程開工時就已知道忠和公司沒有財力興建系爭工程，必須藉由承購戶之資金興建系爭工程，但是被告依然強行開工興建系爭工程，讓人忠和公司在興建中倒閉，也讓原告等求償無門。當系爭工程遲遲無法點交使用，原告等到處奔波至當時之省政府、縣政府、市公所等請求點交攤位或抗爭時，原告等卻不知道自己契約上的權益早已被消滅掉；被告中壢市公所在未通知原告等之情況下，違背興建契約書「承包權不得轉讓」之規定，將系爭工程之承包權轉讓給欽國營造公司，與原告等簽訂契約之投資公司亦解散撤銷登記，後續興建契約書中雖有概括承受原告等權利義務，但2 個月後又放棄承接系爭工程，最後被告中壢市公所將系爭工程之權利交付給欽國營造公司之連帶保證人老街溪公司，但卻並未與老街溪公司另行簽訂契約書，在法律上老街溪建設並無替忠和公司或鴻橋建設清償債務之責任，原告並無憑據向老街溪公司提出訴訟，因此原告等具備代位求償資格向被告請求擔負國家賠償責任。
⑶略舉被告違法事實：
①本工程用地是屬國有財產局所有，被告中壢市公所依
法必須在招標前就按國有財產法第38條暨國有不動產撥用要點完成土地撥用程序，才能對外招商發包興建。按國有財產局94年1月18日台財產北桃二字第0940000352 號信函表示：「經查中壢老街溪加蓋工程用地坐落於中壢市○○段中壢老小段212-13、212-12、151-11、12-33 地號及同段興南小段180-63、180-61地號等六筆國有土地，該等土地係於76年1 月10日完成國有登記，桃園縣政府在未辦理撥用，亦未徵得本局同意，即逕據原台灣省水利局同意函同意桃園縣中壢市公所使用河川地辦理老街溪加蓋工程，且於地上建築地上物，前述土地使用分區為河川區，依規定應由水利主管機關或需地機關依國財產法第38條暨國有不動產撥用要點辦理撥用。」及依國有財產局94年10月18日台財產北桃二字第0940010001號函表示：「有關貴公所於中壢老街溪加蓋工程用地坐落於中壢市○○段中壢老小段212-13、212-12、151-11、12-33 地號及同段興南小段180-63、180-61地號等六筆國有土地，請依國有財產法第38條暨國有不動產撥用要點相關規定辦理撥用，俾符管用合一」。可以證明被告中壢市公所當初係以侵佔他人 (國有財產局)土 地方式，向被告縣府申請建築執照興建系爭工程，以及被告縣府違反建築法第30條「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具土地權利證明文件」之規定濫發建築執照給被告中壢市公所是違法的。縱使當年省政府水利局同意2 被告興建系爭工程，但是還是要依法向國有財產局辦理土地撥用手續，經國有財產局同意，才能核發建築執照讓被告公所對外招標興建系爭工程。然至94年10月18日止，兩位被告都尚未向國有財產局辦理土地撥用手續，亦足以證明兩位被告之違法事實至今都還存在，而且無法補救，也足以證明兩位被告違法招標緻系爭工程成為違法工程，沒有一任市長敢點交違法工程給原告等使用，因此本案並非被告所謂之民事履約糾紛。另按被告桃園縣政府工務局所核發之
78 雜 其字007 號及82雜其字003 號2 張雜項執照，所登載之建築地號為三座屋段舊社小段216-1 、217、217-8 及未登錄地。但經原告調查：系爭工程基層面積共計21,682平方公尺，其中屬國有財產局6 筆水利地 (中壢市○○段中壢老小段212-13、212-12、151-11、12-3 3地號及同段興南小段180-63、180-61地號)計35,207 平方公尺（未全部使用，請參考土地謄本）。其中3 筆私有旱地（216 -1、217 、217-8）計449 平方公尺，而本工程並沒有未登錄地。被告僅憑449 平方公尺之旱地興建44,082平方公尺之建築物（參考興建契約書第1 條），被告辯稱無違法發照，應提出此國有財產局之6 筆地號土地之權利證明文件，以說明核發建照之經過。
②國有財產局表示本工程用途屬商業性質，必須依「有
償撥用」方式撥用：按國有財產局公務員於93年11月10日在縣議會的協調會會議上表示，本工程之用途是屬商業性質，必須依「有償撥用」方式撥用，然承包商與原告等都沒有義務也沒有法律上依據要為被告償付土地撥用費用，被告中壢市公所亦無經費償付龐大租金給國有財產局，因此被告中壢市公所只得將本工程永遠擱置，無法處理有償撥用問題，讓原告等永遠拿不到工程使用權。又被告中壢市公所早已知侵佔國有地，未尋求補救措施且知法犯法，又於84年7 月18日再次與欽國公司簽訂繼續興建契約書，並於契約書第4 條中規定：「完工期限：乙方 (指欽國)應 於簽訂本契約日起算三百個工作天，負責本工程之完工，如因人力不可抗拒，或工程用地問題，不能如期完工不在此限」，按此條約之規定，被告中壢市公所已給包商免責條款且不處理土地糾紛，讓本工程永無完工之日，後續興建契約書雖規定有完工期限，但事實上是無完工期限的，被告不顧原告權益，與後續包商簽下免責、免交付契約，讓原告等再度繳交龐大工程費給後續包商，且永遠拿不到工程使用權。本工程因2被告未辦理土地撥用手續而造成無法補救之過失，被告需負完全責任。
③國有地未經撥用，被告中壢市公所沒有公權力解決河
道兩岸居民土地糾紛，包商只得將河道安全寬度限縮為32公尺：本工程之河道寬度未符合水利署規定之安全寬度，嚴重危害地方公共安全，水利署原本核定之安全寬度是35公尺，但是因為被告中壢市公所未辦理土地撥用及其他土地糾紛，興建時被告中壢市公所與包商都沒有公權力解決河道兩岸居民土地糾紛，而將河道安全寬度縮小為32公尺。於今想恢復原始核定安全寬度，向建築公會申請變更設計，卻又礙於中壢市公所未備具土地權力證明文件，連投件之機會都沒有，因此被告中壢市公所在侵佔他人土地的狀況下對外招商興建本工程是嚴重違法、錯誤又無法彌補之決策。本工程在嚴重違反水利法第78條第4 款規定「河川區域內禁止建造房屋或工廠」、水利法第91之2 第9款「申請使用人轉讓他人使用或未依許可使用內容或其範圍使用者，廢止其核准或許可」以及不符合水利署規定之安全寬度下，是不可能獲得水利署依河川管理辦法第46條規定准許使用，又按經濟部水利署93年12月23日經水政字第09350534790 號函，函覆老街溪攤位承購戶自救會，有關老街溪加蓋工程臨時攤位停車場之興建，有關建築執照核發之適法性案，其答覆內容為：「依水利法第78條第4 款規定，河川區域內禁止建造工廠或房屋，另河川區域內之使用或變更許可使用行為，應依同法第78條之1 申請許可後使得為之。」及依經濟部水利署94年10月24日經水政字第09450377740 號函，函覆老街溪攤位承購戶自救會，有關老街溪加蓋工程已獲桃園縣政府核發雜項部分使用執照，是否依此執照即可排除水利法規定自由進入工程內營業使用案，其答覆內容為：「本案所涉水利法第78條或78條之1 規定行為，仍應依本署93年12月23日經水政字第09350534790 號函辦理。」亦即並非被告桃園縣政府核發系爭工程之建築執照即能排除水利法之規定進入系爭工程內營業；亦即被告桃園縣政府雖核發使用執照，但工程還是違反水利法不能依法使用。
⑷本案屬公法性質爭議案件，應循行政訴訟管道解決：本
案係屬招標前及簽約前之公務員違法行政案件，並非為採購法上之履約爭議或糾紛，按我國立法實務與雙階行為理論：近期我國行政法制之立法變革，涉及國家從事公私行為階段劃分者，主要為民國88年公佈實施之「政府採購法」。又按政府採購之行為可區分為「公開招標」之行為與招標後之「履約」階段，前者之法律性質為公法性質，因之發生紛爭循公法管道解決，提出異議申訴、乃至行政訴訟。反之，後階段之履約紛爭，則屬私法紛爭，依私權爭執管道解決。而本案則屬招標前及簽約前公務員違法行政案件，應循行政訴訟之公法管道解決：
①按水利法第78條第4 款之規定「河川區域內禁止建造
房屋或工廠」，及依水利署之解釋系爭工程之建物有「屋頂」就符合本法所規定之房屋；又根據老街溪加蓋附設高架道路停車場工程投標須知之容許使用項目為：「一層河川加蓋供作臨時攤位使用，高架道路上供作停車場，高架道路下供作臨時攤位使用。」之規定，本須知內「高架道路上…，高架道路下…」中間必定存在著「屋頂」，又「一層河川加蓋…」之「一層」也必定有「屋頂」才能構成，故可以證明被告中壢市公所在辦理招標時就已違反水利法之規定。
②按被告桃園縣政府核准系爭工程之雜項建造執照上規
定工程之用途為「河川加蓋及高架道路使用」，老街溪加蓋附設高架道路停車場工程投標須知之容許使用項目為「一層河川加蓋供作臨時攤位使用，高架道路上供作停車場，高架道路下供作臨時攤位使用。」又按建築法第73條規定：「建築物非經…；非經領得變更使用執照，不得變更其使用」，縱使被告縣府於77年9 月13日以77府建都字第140495號信函有表示：「本案依據77年9 月2 日晉見省主席時決定，加蓋後溝面可作停車場或臨時攤位等有效使用，但不得建造有構造物之攤販集中場…」，依此函之意思，省主席也僅同意將系爭工程蓋成平面式無任何構造物之工程，並未規定溝面上還可以鋼骨結構再加蓋一層使用，加蓋後也僅同意溝面上能做停車場或臨時攤位使用，並非如被告中壢市公所於興建契約書所約定「一層河川加蓋供做臨時攤位及附設高架道路 (另於加蓋後溝面附設高架道路)供 作停車場使用」，讓系爭工程成為真正之房屋，進而違反水利法第78條第4 項之規定，桃園縣廖副縣長在縣議會的協調會會議上也表示縣府當初並沒有准許作為攤販使用。另被告縣府於86年亦未詳核土地是否補行撥用，以及未申請變更使用類別的狀況下，直接核發與原始建造執照用途不同之臨時攤位使用執照予被告中壢市公所，該執照是違法取得亦應屬無效的，且依水利署之信函表示，並非擁有部分使用執照就能排除水利法第78條第4 款及78條之1之規定進入工程內使用系爭工程。可證被告中壢市公所在辦理投標時就已違反建築法之規定，擅自竄改工程用途為商業類之「臨時攤位」。
③臨時攤販依法須領有攤販營業許可證，經許可後始得
營業臨時攤販依法必須要受攤販管理辦法約束，依「桃園縣攤販管理自治條例」第四條「經營攤販業者，應向營業所在地鄉（鎮、市）公所申請攤販營業許可證，經許可後始得依許可之地點、時間及種類營業，集中性攤販應加入攤販自治管理委員會為會員」，系爭工程之承包商是公司法人，不可能擁有攤販證，原告沒有攤販證亦不符合申請資格，且水利法第91條之2第9款規定「申請使用人轉讓他人使用者，廢止其核准或許可」，且攤販管理自治條例第17條亦規定「攤販未取得攤販營業許可證擅自營業者，除禁止營業外，並處新台幣三千元以上三萬元以下罰鍰；並得按次連續處罰之。」因此被告中壢市公所當初對外招標時未限制參與人資格是極大錯誤矛盾之決策，縱使被告中壢市公所點交工程給包商或沒有攤販證之原告等使用，還是會違反攤販管理辦法遭相關單位處罰。
④依據前揭被告違法事實皆發生於招標階段，因此可以
非常明確區分本工承為雙階理論上之「公開招標」行為，亦即第一階段廠商與機關間關於招標、審議、決之爭議，屬公法性質，因之發生紛爭應循公法管道解決，而非依私權爭執管道解決。
⑸系爭工程嚴重違反公共安全，本訴依法不得撤回，亦不
得駁回：又按司法院釋字第540 號表示：「國家為達成行政上之任務，得選擇以公法上行為或私法上行為作為實施之手段。其因各該行為所生爭執之審理，屬於公法性質者歸行政法院，私法性質者歸普通法院。惟立法機關亦得依職權衡酌事件之性質、既有訴訟制度之功能及公益之考量，就審判權歸屬或解決紛爭程序另為適當之設計。」系爭工程之河道寬度不符合水利署規定之安全寬度，河道斷面亦不足，嚴重危害地方公共安全，被告桃園縣府亦於答辯狀承認系爭工程違反公共安全，被告亦於95年2 月9 日縣務會議中表示「違建影響河寬該拆就拆」。故被告違法招標興建系爭工程又讓系爭工程嚴重違反公共安全，依行政訴訟法第114 條規定，訴之撤回違反公益者，不得為之，故本案自是符合本法所規定不得撤銷之訴，又行政法院認訴之撤回違反公益，或有其他不合法之情形者，應於4 個月內續行訴訟，原告等若撤回本訴，按本法規定亦應於4 個月內續行訴訟，因此本案依法亦是不得駁回之訴訟。再依司法院釋字第54
0號之解釋，鈞院得依職權衡酌事件之性質、既有訴訟制度之功能及公益之考量，就審判權歸屬或解決紛爭程序另為適當之設計，並非如被告所答辯均由普通法院審理。再按「行政訴訟以保障人民權益，確保國家行政權之合法行使，增進司法功能為宗旨。」行政訴訟法第2條定有明文。被告中壢市公所公務員謊稱興建契約書上規定包商不得轉讓使用權，謊稱包商私自轉讓使用權與被告無關沒有法律責任，又將侵佔國有地責任推卸給包商，謊稱包商加蓋逃生樓梯侵佔國有地，原告等申請複印興建契約書卻以機密文件、礙難辦理、浪費公帑拒絕，官商又合力將系爭工程人頭包商（忠和營造及鴻橋公司）撤銷並更換承包商，讓原告等求救無門。於今2 被告罔顧公共安全一再辯稱本案係為私人契約糾紛，阻饒原告等依法進入行政法院確認系爭工程是否違法、招標是否有效，若無效就應立即作出適當處理，拆除違建維護百姓安全、賠償原告等，若有效就立刻點交工程使用權還給原告等權益，而非繼續擱置本案因此本案除不得撤回或駁回外，對於相關公務員於民法15年追溯期後，仍應受行政訴訟法上之行政責任。
⑹被告無法交付契約標的物，非起因於原告等契約書之內
容：本案被告違法行政、違法招標係為造成系爭工程完工卻不能依法使用之原因，被告中壢市公所違法在先根本無法交付興建契約書上之標的物，並非為原告等與包商簽訂契約之全部是否給付可能問題，又縱使該契約書上沒有訂定包商增添之設備，被告違法行政之事實還是存在，原因無法去除，況本工程原始包商已不存在，連帶保證人亦表示只要被告中壢市公所點交攤位，該保證人按現狀交付攤位給原告等，不會另向原告等收取後續款項，原告等亦樂於接受；且該設備尚未繳款損害尚未發生，原因是可以去除，並非造成被告中壢市公所無法交付攤位之原因；本案縱另有其他原因併生損害，亦無礙於原告等向被告提出賠償請求，因國家賠償法本身就具有代位求償之性質，國家負有代替受害者向加害者求償之責任。如：「林肯大郡」、「東星大樓」國賠案、「衛爾康西餐廳大火國賠案」等，都是除公務員違法執行職務或怠於執行職務外，另有其他原因併生損害（如建商、餐廳業者之過失），這些個案也都是由政府負起賠償責任。
⒋原告等依事證、法定程式提起本案招標無效附帶請求國家
賠償：原告等按被告違法事實證據，提起本案招標無效之訴：依前述「行政法院具有審理本案之審判權」及「原告等依法定程式提起本訴」之詳細說明，原告等已非常明確詳細指出被告違法事實並提出證據，已足證明被告嚴重違法共同招標興建「老街溪加蓋工程」，嚴重侵害原告等權益，按憲法第24條規定「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償。又按行政訴訟法第7 條之規定，原告之訴理由充足且於法有據。被告桃園縣政府援用鈞院94年度訴字第860 號與本案完全不相關、不同類型、不同理由之判決案例，實為無理。
⒌本案合併請求被告桃園縣政府賠償損害之依據：
⑴被告公務員違法濫發建築執照：被告工務局局長，執行
職務行使公權力核發系爭工程78雜其字007 號建造執照時，明知被告中壢市公所未備具土地權利證明，亦未依國有財產法第38條暨國有不動產撥用要點完成土地撥用程序，還是違反建築法第30條之規定，濫發建造執照予被告中壢市公所對外招標興建違法攤位，被告公務員縱使為過失而不是故意，但於82年再次發照時，在建造執照上註明以切結書方式，將「未備具土地權利證明」之責任頂包被告中壢市公所並發給執照，而遭受嚴重財產上損害，且因被告桃園縣政府未要求被告中壢市公所備具土地權利證明文件，在侵佔或竊佔國有財產局土地狀況下核發系爭工程建造執照，讓被告中壢市公所招標興建違法攤位，且在興建過程中與先行佔用者發生嚴重爭執，被告因未向國有財產局申請撥用土地，同樣都是侵佔者 (或竊佔者)， 因此沒有公權力可以解決糾紛而不得不將河道寬度縮小，嚴重違反水利法造成系爭工程無法點交使用。原告等將半生積蓄投入系爭工程，於今因被告違法興建系爭工程而化為烏有，因此被告桃園縣政府亦應對原告等擔負國家賠償責任。
⑵被告桃園縣政府係本案之共同加害人，被告工務局局長
除違法濫發建照外，前縣長劉邦友明知省政府核准系爭工程之用途為：「加蓋後溝面可做停車場或臨時攤位等有效使用，但不得建造有構造物之攤販集中場」，徐鴻志縣長亦於77年9 月13日以77府建都字第140495號函答覆被告中壢市公所系爭工程不得建造有構造物之攤販集中場，但是自己卻在包商設立於中央橋預售屋接待中心，與現場一模一樣具有水泥封閉外牆之模型屋前誘導鼓勵民眾（包括原告等）購買違法攤位，同時亦誘導被告中壢市公所公務員及承包商誤認前述構造物是合法的，於今卻又將責任推給被告中壢市公所或包商，此部份屬故意共同不法行為，自應負起國家賠償責任。
⑶系爭工程建築執照符合行政程序法無效之規定，屬無效
執照：按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰1.不能由書面處分中得知處分機關者。2.應以證書方式作成而未給予證書者。3.內容對任何人均屬不能實現者。
4.所要求或許可之行為構成犯罪者。5.內容違背公共秩序、善良風俗者。6.未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。7.其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111 條定有明文，被告所屬公務員所核發之建造執照已明顯具有同法第6 項「未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者」及第
7 項「其他具有重大明顯之瑕疵者」，因此為無效建造執照。系爭工程之興建契約書亦經中壢市代會證實根本沒有律師簽證，與市代會當初三讀通過必須律師簽證才生效的決議不符，因此為無效之契約m⑷被告公務員違法執行職務造成原告等損害之因果關係：
本工程包商已完成建築但不能依法使用，除被告中壢市公所違法招標外，與被告桃園縣府違法執行職務之過失有必然之因果關係，列舉：「衛爾康大火」、「林肯大郡」與「東星大樓」案，法官認國家機關本負有應維持公權力行使之合法性及正當性的責任與義務。又公務員應忠心努力，依法律命令所定執行其職務，公務員服務法第1 條定有明文。基此，應認公務員如有違背其職務義務之行為，即可推定其具有故意或過失。故主張成立國家賠償責任之人，祇須證明公務員有違背其職務義務之行為而造成其損害即可。被告桃園縣府於答辯狀稱：建築主管機關審查及查核建築執照之職務行為，其目的在維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，並不在保護起造人之財產利益，故建築主管機關審查縱有疏失，對結構設計不良者仍發給建築執照，以致房屋建峻及傾協或倒塌者，對於起造人因此而受之財產損失，仍無國家賠償責任縱有疏失。按原告等於起訴狀之聲明，並未要求被告縣府對系爭工程之起造人負賠償責任，原告等亦非系爭工程之起造人。若被告答辯之目的系逃避建築執照審查及查核之責任，以「東星大樓」倒塌國家賠償訴訟案為例，法官在判決理由指出「本案肇因結構設計不當、偷工減料及不依建築法和設計圖施工，致成為九二一大地震遠離震央的台北市倒塌的建築物，當年工務局人員，在建物審查、勘驗之際，如果確實依法執行職務，依客觀觀察，以台北市九二一地震震度，慘劇應可避免，工務局所屬公務員違反實質審查義務，成立怠於執行職務致人民權利受損害的國家賠償責任。」因此依前述判例，被告桃園縣府違法發照縱使對起造人無須負其責任，但對工程之使用人仍須負國家賠償責任。系爭工程包商已完成建築但不能依法使用，除被告公所違法招標外，被告縣府違法發照亦是重要原因。另包商於攤位使用權契約書所約定之電扶梯、雙層隔間設計等，按法令規定雖然不能實現，但其無法交付之原因是可以除去的，與原告簽訂契約之承包商或投資公司於今均已不存在，按現狀─被告中壢市公所與工程後續連帶保證人無任何契約關係之法律責任，被告中壢市公所若合法點交系爭工程攤位使用權，依法應該直接點交給原告等，原告等與工程後續連帶保證人並無任何契約關係，被告中壢市公所實無權將原告等之權利交付予無契約關係之後續連帶保證人若被告中壢市公所將使用權直接交付原告等，則「攤位使用權轉讓契書」所約定之電扶梯、雙層隔間設計……等不能交付之設備，原告等因尚未付款 (大部分)可 以除去不要，只要按現狀點交，原告等都樂於接受，又縱使被告中壢市公所不能直接將攤位點交原告等，一定要點交給連帶保證人，該連帶保證人老街溪公司負責人─焦經國，亦與原告等表示，只要被告中壢市公所依法點交攤位，該公司可以不收取原告等任何後續款項，按現狀交付攤位予原告等，而原告等亦樂意以低於5 成之價格購買臨時攤位，因此攤位使用權契約書所約定之電扶梯、雙層隔間設計等是可以藉由協議改變契約標的物及價款而解決交付問題，然2被告違法事實卻是無法去除或改變的，被告中壢市公所交付攤位問題還是存在，被告縣府違法發照不僅影響公共安全或公共利益，還直接侵害到原告等權益，原告據此主張被告擔負國家賠償責任，合法合理。
⑸原告等於本案所受損害之計算依據：15年來每位原告都
陸續出資4千至7千元不等，交付歷任自救會會長作為抗爭及處理本案之費用，有部分原告繳交5 萬元給自救會會長打官司，費用用完卻沒上法院亦沒退費（如原告Ｗ○○等），亦有部分原告遭到有心人詐騙，交付數百萬資金打官司，沒上法院卻避不見面（如原告酉○○等），這些都是2 被告違法施政後避不處理所生之問題。15年來為解決系爭工程攤位交付問題，原告等還須放下工作（服務業）或向老闆請假，到處抗爭、開會（包括協調會）研商解決辦法，平均每年至少耗費5 個工作日解決本案，若以每日工資2 千元計算，每位原告至少必須耗費10萬元工資處理本案。又因被告中壢市公所不肯出面協助原告等向連帶保證人請求確認原始契約繼續有效，部分原告還得出資1 千元請專人辦理。另外也有部分原告個別出資向律師諮詢本案法律問題之諮詢費以上為原告等耗費在本案保守估計之額外費用，每位原告所耗費之數目都不盡相同，僅象徵性向被告中壢市公所請求工程款5%作為賠償，並非無理，若被告願以實際支出賠償原告等亦能接受，被告縣府願與被告中壢市公所分擔此部份費用，原告等亦樂於接受。另外延遲交付賠償金部分：原告等在本案之總損害，除投入之工程款及前述抗爭費用、律師諮詢費…等外，尚有工程延遲交付之損害賠償金，原告等於攤位使用權轉讓契約書上亦有相同之損害賠償條款，所不同之處為被告中壢市公所所收取之保證金為損害發生前先行預收，而原告等之延遲交付賠償金係損害事實發生後才可請領。按使用權轉讓契約書第5 條之規定：「自開工日起五百個工作天竣工。愈期一日，乙方 (鴻橋公司)應 按甲方已付價款千分之一計算之違約金給付甲方 (原告等)。 但因下列任何情形致不能如期完工時，乙方不負遲延責任。」，其但書第
2 項規定：「因政府法令變更或天然災害等不可抗力及不可歸責於乙方之原因。」原告等因2 被告違法招標、違法發照，勢必無法獲得前述條款所規定之賠償，此部份亦為原告等所受之損害，原告等向可歸責之他方請求給付，並非無理。按前述條款規定，原告等若以工程款
100 萬為基數，延遲交付年數為10年計算，保守估計之違約金就超過350 萬，亦即訴訟標的之350%，原告等考量政府財政負擔因素，及訴之聲明已請求利息賠償，因此也僅象徵性向被告縣府請求賠償訴訟標的25% 之賠償金。被告中壢市公所在本案中享有向有過失之一方收取懲罰性賠償金之權利，若限制原告等不能擁有同等性質之賠償，則明顯違反公平正義原則。原告等考量被告中壢市公所擁有工程使用權，賠償原告收回使用權後尚可加以修繕，以公用方式向國有財產局辦理無償撥用手續、拓寬河道寬度，拆除違反水利法部分建築，工程還是可以使用增加收益，損失較少，因此請求賠償工程款100%及15年來之利息賠償再加5%抗爭及額外費用；另外25% 賠償金則由被告桃園縣府分擔。鈞院若認為原告等所提之比例與被告應分擔之責任不合，亦可自行調整。⑹關於原告是否對本案包商提起訴訟之問題：本案於78年
間由忠和公司得標後，被告中壢市公所即任由忠和公司且未經工程受讓人同意陸續將系爭工程權利轉讓給鴻橋建設、欽國營造、金國利建設，老溪街建設等，眾多工程受讓人並不知道真正主導系爭工程者為何，因擔心前述受讓公司一屋二賣，故40名工程受讓人（包括11名原告）於82年間為保全攤位權益而提供8100萬擔保金委請律師聲請假扣押，台灣桃園地方法院亦裁定鴻橋建設於債權人之攤位使用權不得銷售、轉讓、出租或其他處分行為。系爭工程之連帶保證人老溪街建設雖多次通知原告，欲以簽立協議書方式交付工程使用權，但原告鑒於系爭工程違法而不敢投入，因此原告之損害並非包商交付問題，而係被告違法施政結果。
⒍關於請求權時效：原告等並未自認本案已罹於民事15年消
滅時效，被告桃園縣府顯然是誤解或扭曲原告之意，原告於95年2月16日行政訴訟準備書狀均為敘述2被告公務員承辦本案之處理拖延逃避民事15年求償期 (尤其是原告等第
1 次向被告中壢市公所提出國家賠償請求時，更是未看資料就以時效為藉口拒絕收件)， 並非自認本案已罹逾民事15年求償時效。況本案並非民事案件，原告等亦非向民事法庭提起訴訟，又縱使本案需依從民法規定，原告等向鈞院提起訴訟時並未超過15年時效，且原告等有自組自救會定期舉辦抗爭請求點交活動，實不至於罹於時效。至於國家賠償法第8 條之規定，係以「請求權人知有損害」時起計算，所謂知有損害，是指知有發生損害的違法行為而言，並不需要知悉加害公務員的姓名。但公務員行使公權力的行為，究竟是不是違法行為，如尚須經行政救濟爭訟程序才能確定者，則應當自行政爭訟程序確定時起算。而被告桃園縣府並未派員拆除系爭工程，亦未向原告等宣佈或承認系爭工程違法不能使用，甚鼓勵原告等進入被告中壢市公所不肯點交之工程內營業。被告桃園縣府自己都認為系爭工程為合法工程，於今卻又以罹於時效駁斥本案，實自相矛盾。又依行政程序法第110 條第3 項規定，行政處分需經撤銷、廢止或確認無效之其他事由，效力才會消失。因此本案並無所謂之罹於請求權時效問題。
⒎本案招標工程不但違反公益還違反公共安全，其違法程度比「ETC 」案還嚴重數倍：
⑴本案招標工程完全沒有公共利益，全中壢市市民不但享
受不到系爭工程利益，還讓數百名民眾投入之數億資金化為烏有，對全國總體經濟不但沒有幫助，還成為經濟衰退之元兇。
⑵本案招標不但完全沒有公共利益，還嚴重違反公共安全
(被告桃園縣府已於95年1 月23日答辯狀自認) 讓全中壢市市民終日生活在驚恐之中（因河道寬度與段面不足，恐有水患發生）。另被告桃園於本案不但不承認違法，還於94年9 月28日派員當面持本工程建築物使用執照，告知工程受讓人（包括原告等）所發的使用執照是有效的，眾多受讓人在等了15年無法獲得被告中壢市公所點交、法律又無法還給權利的狀況下，勢必聽信被告中壢市公所直轄機關所屬公務員於94年9 月28日所給予的指示，進入工程內營業，屆時若發生類似台中「衛爾康西餐廳」大火災害時又該由誰來負責？該餐廳是合法餐聽、有人管理都會發生災害，更何況本龐大工程不合法、無人管理又無消防設施，無人可保證不會發生災害，因此本案招標不但違反公益還嚴重違反公共安全。
⑶ETC 案鈞院判決招標機構違反公平、公益原則，而本案
除違反公平、公益原則之外，還嚴重明顯違反法律規定及公共安全，ETC 案之原告與廣大老百姓之權益能受到鈞院之維護，而本案之原告與廣大老百姓權益與身家安全，更應受鈞院維護。本案受害者是廣大的無辜老百姓，遭受的是巨額實質財務損害，甚至影響到往後的生活經濟能力，因此無資力聘請律師向法院主張權力，本案的訴訟代理人僅為普通市井小民，而ETC 案的受害者是資力雄厚的財團及廣大老百姓，該財團的損害也只是應得利益減損，並沒有實質財務損害，該財團還有龐大財力聘請律師向鈞院主張權益，而原告等是遭受政府嚴重違法施政損害的極弱勢團體，盼鈞院能同情憐憫本案受害者處境。另按「行政訴訟開始採當事人進行主義，進行及終結則採職權進行主義」，鈞院並非一般民事法院須採當事人進行主義，況本案涉公共安全帶有刑事訴訟性質，鈞院更應採職權進行主義，以被告違法事實為本案判決依據。
⒏關於訴之追加部分：
⑴按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但
經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一訴訟標的對於數人必須合一確定者，追加其原非當事人之人為當事人。二訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。三因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。四應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者。五依第一百九十七條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加者。」，行政訴訟法第111 條定有明文。再按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。」最高法院90年度台上字第16號著有判例可參。原告等先後兩請求主要爭點都是被告桃園縣府公務員是否違法發照、雜項建造執照是否有效；具有共同性，請求基礎又有同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本案之紛爭。原告等於訴狀送達後追加基礎事實同一之行政訴訟法第111 條第3 項第2 款規定為訴訟標的，請求被告桃園縣府賠償損害，依法自無庸得兩位被告之同意，應准原告為訴之追加。⑵關於酉○○等6 名原告繳款之過程：忠和公司得標後委
託台北房屋公司預售攤位使用權（有授權書），之後被告公所違約將承包權轉讓後續包商，但包商並不承認向忠和公司購買攤位之受讓人權益，因此受讓人遂自行與包商協商，繼續繳交後續款予後續包商金國利建設公司。又上述6 名原告數度遭受欺騙，因此不敢隨意交付重要繳款資料，僅交付支付忠和公司小額工程款計1,678,000元資料，另交付台北房屋、金國利建設之款項14,963,500元則未向鈞院申報。
⒐被告違反依法行政原則、誠信原則、信賴保護原則、有利
不利應予注意原則、又濫用裁量權之行使，致原告遭受巨額財物及精神上損害，其行為實於法未合。
（二）被告中壢市公所主張之理由：⒈程序部分：按「因公法上所生之損害賠償請求權，於依國
家賠償法特別規定提起救濟，應向普通法院提起民事訴訟，此觀國家賠償法第12條甚明。是欲於行政訴訟中請求，應接行政訴訟法第7 條規定，合併其他行政訴訟始可提起，乃係因國家賠償法相對於行政訴訟法第8 條係特別法與普通法關係，應優先適用之，故國家損害賠償請求權欲於行政訴訟中救濟請求，應接行政訴訟法第7 條規定，合併其他行政訴訟始可提起; 使行政法院就合併之訴訟為裁判時，基於訴訟資料之共通，得以省費，並避免二訴訟裁判之衝突。」高雄高等行政法院90年度簡字第3962號著有判決可參。另按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第6 條定有明文。本件原告等起訴書中訴之聲明第一項係以「確認…為無效招標」為訴訟標的，然據被告所悉，原告並未踐行就該訴訟標的先向被告等請求確認其無效之程序，則原告等此部分請求於程序上實有錯誤。本件訴訟究原告等起訴之程序，先是踐行以國家賠償請求書請求國家賠償，嗣再依訴願程序為本件訴訟請求，其訴之聲明雖有請求確認「老衝溪加蓋工程為無效標」之內容，惟其餘請求均是主張被告有國家賠償法第2 條第2 項之故意過失，向被告請求國賠，然依行政訴訟法及上開判決意旨，應合併其他行政訴訟始可提起，否則應歸普通法院管轄，故原告之訴實有錯誤。
⒉實體部分：
⑴按「因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政
訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內。」最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院）75年度判字第362 號著有判例。本件原告起訴理由略以：
「老街溪加蓋工程」為違法招標之工程，由訴外人忠和營造工程有限公司得標，原告等基此向訴外人鴻橋建設股份有限公司購買攤位，然因「老街溪加蓋工程」始終未能合法驗收，致渠等受有損害云云，然就招標之效力而言，原告等並非參與招標前開工程之廠商，本件工程不論其招標公告及內容合法與否均與原告等無涉，原告等既非本件招標工程於法律上有利害關係之人，並非提起本件請求確認招標無效訴訟之適格當事人，因此本件訴請確認招標無效，於法未合。
⑵又原告等復以被告等違反國有財產法、水利法、河川管
理辦法、攤販管理辦法、建築法等情事，主張被告有國家賠償法第2條第2項「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利」之賠償責任云云，然查，被告就前開之「老街溪加蓋工程」之招標均係依法所為，並無違反國有財產法等情事，因此並無違反國家賠償法第2條第2項之情事可言！至於原告等向訴外人鴻橋建設股份有限公司購買攤位一事，乃鴻橋建設股份有限公司與原告等間之私法糾紛，若鴻橋建設股份有限公司有違法販售攤位或債務不履行等問題，應由鴻橋建設股份有限公司自負其責，原告等應另向鴻橋建設股份有限公司主張權利，而非要求被告負賠償責任。⑶另依被告與忠和營造工程有限公司之加蓋工程契約書第
18條之約定，就本件工程地上物之使用權固有約定得轉讓之情形，然依同契約第22條之規定，如忠和營造工程有限公司有發生違約之情事時，被告得尚得依約取消其使用權，故忠和營造工程有限公司並非與被告訂定加蓋工程後即可保證一定可以取得使用權，因此使用權之轉讓應以忠和營造工程有限公司依契約第四條之約定取得地上物使用權為前題，惟依契約第四條之約定，本件工程地上物之使用權，係自「地上物完工驗收合格，並由被告中壢市公所將地上物交忠和營造工程有限公司使用」起算，而本件加蓋工程迄今未完成驗收，忠和營造工程有限公司及其繼受人等並未取得地上物使用權，並無轉讓之問題，更無送交被告中壢市公所備查之可能，原告若因忠和營造工程有限公司或他人之行為受損，應直接向侵害其權利之人主張，殊無向被告中壢市公所主張侵權責任之理。
（三）被告桃園縣政府主張之理由：⒈原告與承造廠商間因系爭工程招標案所生之爭議，為一般之民事履約糾紛，無從據此提起本件行政訴訟：
⑴按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第
264條第1項定有明文，為民事債務不履行之給付不能，契約全部、自始、當然、確定不生效力，契約當事人遇有此情形，得向普通法院民事庭提起確認契約無效之訴，或逕行主張契約無效，請求債務不履行之損害賠償。⑵次按實務上對於政府採購行為，於政府採購法88年5 月
27日施行前，係認屬私法行為，且核該時期主要適用之法規即「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」，對於採購爭議並無特別規範，而均由普通法院加以審判。據此，對於政府在採購過程中之行為，不論係決定投標資格、訂定採購規範、招標文件的發售、公告採購事項等等，均不認為屬於「行政處分」，廠商實際上沒有機會對招標機關提出訴願甚至行政訴訟等救濟。自政府採購法88年5 月27日施行後，始設置採購申訴審議委員會，就政府採購之爭議方有救濟制度，並於91年2 月
6 日針對救濟制度修正，除仍肯認政府採購契約屬於私法契約外，並採行「雙階理論說」，亦即將政府採購行為性質及其救濟程序分為二階段：
①第一階段：廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭
議，具有公法性質，其救濟制度依政府採購法第74條以下之規定，係向招標機關提出異議；如不服招標機關之異議處理結果，或招標機關於一定期間內對該異議不為處理時，廠商得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴；而採購申訴審議委員會之審議判斷，依同法第83條之規定，視同訴願決定，廠商對其如仍不服，得依行政訴訟法之相關規定，向行政法院提起行政訴訟。
②第二階段：將廠商與機關間之履約爭議視為私法性質
，其救濟方式得依政府採購法第85條之1 規定，向採購申訴審議委員會申請調解、或向仲裁機構提付仲裁，亦得循一般民事訴訟程序解決。
⑶經查被告中壢市公所係於78年間招標之系爭工程，並由
忠和營造工程有限公司得標，屬於政府採購法施行前之工程，則依前所述，系爭工程之招標是否有效，承包廠商僅能依民事訴訟途徑尋求確認，無從將之認定屬於公法上之爭議而提起訴願或行政訴訟。次查，原告提起本件請求確認系爭工程為無效招標等之行政訴訟，係以係爭工程完工後仍不能依法使用為其主要理由，惟原告所爭執之事項，顯屬系爭工程契約全部是否給付可能之問題，為原告與系爭工程承造廠商間就系爭採購契約（私法契約）之民事債務不履行糾紛。且系爭工程契約若因給付不能而無效，則屬全部、自始、當然、確定不生效力，其範圍包括招標乃至於履約之階段，並非承造廠商與中壢市公所間關於招標、審標、決標之公法上爭議，亦不因原告將該債務不履行爭議著重在招標無效，即得向 鈞院提起此行政確認之訴。
⒉退步而言，縱認原告所主張之招標無效屬於公法上之爭議，原告亦無從提起本件行政訴訟：
⑴縱認原告所主張之招標無效屬於公法上之爭議，惟依係
爭工程當時有效適用之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」等規定，仍無從提起行政訴訟救濟。
⑵再退萬步而言，縱認原告得依現行法制代位承造廠商提
起行政訴訟，惟依現行政府採購法第74條以下之規定，就此公法上之爭議，承造廠商亦應先於法定期限內依異議、申訴等程序尋求救濟，如仍不服，始得將採購申訴審議委員會所為之審議判斷視為訴願決定，向 鈞院提起行政訴訟，惟原告等人並未為之，已逾越異議及申訴之法定期間，其起訴亦顯然不合程式或不備其他要件。⒊原告向鈞院提起確認系爭工程招標無效之訴既不合法，自無從合併請求國家賠償：
⑴按行政訴訟法第 7條雖規定：「提起行政訴訟，得於同
一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」惟此損害賠償（國家賠償）之請求，必須以所提起行政訴訟有理由為前提，鈞院94年度訴字第860 號判決說明甚詳。
⑵如前述，原告向鈞院提起確認系爭工程招標無效之訴並
不合法，遑論有無理由，則原告「得合併提起國家賠償」之程序要件即不復存在而不合法。
⒋再退步而言，縱認原告得提起本件確認系爭工程招標無效
之訴，其合併請求被告桃園縣政府賠償其損害，亦無理由：
⑴按國家賠償法第2條第2項前段規定：「公務員於執行職
務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」為公務員積極行為之國家賠償責任，原告依此請求被告賠償其損害，須證明：被告所屬公務員之作為係執行職務行使公權力；被告所屬公務員有故意或過失；被告所屬公物員之作為違背法令；原告之自由或權利受有損害；原告之自由或權利所受之損害與被告所屬公務員之違法行為間具相當因果關係等要件後，始得依上開法條前段之規定請求國家賠償。縱認原告得提起本件確認系爭工程招標無效之訴，惟其合併請求被告桃園縣政府賠償其損害，並未提出具體事證以實其說，其請求仍無理由。
⑵被告桃園縣政府核發系爭工程相關執照之行為，並無故意或過失違法侵害原告之權利：
①按行政處分一經做成，即具有實質存續力，依其處分
內容對相對人、關係人即原處分機關均發生拘束之效力；並隨時間之經過，如不能再以通常之救濟途徑（訴願及行政訴訟）加以變更或撤銷者，該處分即具有形式之存續力，亦稱不可撤銷性，俾使行政機關所為之處分能趨於穩定，以保障人民對行政處分之信賴。
據此，行政程序法特別將行政處分依瑕疵嚴重之程度，分別賦予無效、得撤銷、得補正等效力。又除行政程序法第110 條所列情形之外，非依法撤銷、廢止，無從逕行主張行政處分無效或違法。
②經查被告桃園縣政府就系爭工程曾於78年間核發78年
雜其字第007 號雜項執照，惟嗣後因系爭工程逾規定之竣工期限而作廢，經起造人於82年間重新申請，被告桃園縣政府審查合格後，再核發82年雜其字第003號雜項執照，然於86年間起造人請領使用執照時，因系爭工程違規限縮老街溪部分河寬，被告桃園縣政府無從就全部完工之建物核准其使用，故依建築法第70條之1 規定，以建築工程部分完竣後可供獨立使用者為限，核發部分使用執照，其審核過程並無不法之處，當時亦未見原告於法定救濟期間內對該等核發執照之行政處分向被告桃園縣政府聲請確認無效、或主張違法提起訴願、行政訴訟請求撤銷，則上開核發執照之行政處分已告確定，具有形式及實質之存續力，自屬合法正當，被告桃園縣政府所屬公務員自無故意或過失違法發照之可言。原告以91年2 月6 日始修正公佈之水利法第78條第4 款、91條之2 第9 款規定，質疑被告桃園縣政府於86年之前所核發執照是違法應屬無效云云，顯屬無據。
⑶原告如受有損害，至多係因系爭工程承造廠商無法完成
系爭工程之建築並移轉給原告等人使用所致，與被告就系爭工程相關執照之核發或監督並無相當因果關係：
①按公務員違背對於第三人應執行之職務，而構成違法
性者，須該應執行之職務係為第三人（即被害人）之利益而存在，亦即該職務作為之目的應在保護或增進該第三人之利益。如職務義務僅在維持機關內部秩序或在保護社會公益為目的者，縱職務義務之違背，多少亦帶給第三人不利益，但仍非所謂對於第三人應執行之職務。因此，建築主管機關依建築法審查及核發建築執照之職務行為，其目的在維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，並不在保護起造人之財產利益，故建築主管機關審查縱有疏忽，對結構設計不良者仍發給建築執照，以致房屋建竣即傾斜或倒塌者，對於起造人因此而受之財產損失，仍無國家賠償責任。
②故退步而言，縱認被告桃園縣政府就系爭工程之相關
執照之核發或監督有違法之處，所違反者，亦係公共安全等公共利益，而非違背對起造人或原告等人應執行之職務。且如前所述，系爭工程承造廠商因本身因素而無從於系爭工程完工後將使用權移轉給原告等人，致生債務不履行，而使原告等人受有損害，與被告桃園縣政府無關，原告自不得據此主張被告桃園縣政府應負國家賠償責任。
⑷原告所主張之損害並無依據，無從請求被告桃園縣政府賠償：
①經查原告主張損害賠償之內容為渠等15年來為本案奔
波、抗爭所耗費之費用云云，惟並未見渠等提出具體事證以實其說，則其所主張之損害數額仍屬無據，並無理由。
②次查原告另主張被告桃園縣政府未負監督之責，應與
中壢市公所一併負連帶賠償責任，請求按訴訟標的金額25％計算之損害賠償金賠償原告等云云，其25％之比例所憑為何亦未見提出說明，則其請求亦屬無理由。
③第查，原告等人於95年5 月29日行政訴訟變更訴之聲
明狀附件一即「請求中壢市公所賠償金額明細表」中，列出自救會費（每人約為5,000 元）、抗爭及開會工時費（每人約為41,000元）、雜費（每人約為5,50
0 元）云云。惟至今均未提出具體事證證明有此數額之損害，於該附件一「說明事項」中，亦僅是以無法算出確實數字、不易一一計算、大約等不確定之用語搪塞，顯然不符合損害賠償法則所要求之精確性，其請求實屬無據。
④再查，原告等人另請求以訴訟標的金額1%計算之精神
折損費，原告甲○○於雜費中則額外請求法律研究工時費及精神、健康耗損費9 萬元，原告Ｕ○○亦於雜費中另請求加計法律研究費45,000元及會長精神折損費10,000元，原告壬○○、張金盛、Ｍ○○也請求類似之精神折損費若干云云。惟按精神上之損害賠償，以法律有特別規定者為限，始得請求，民法第18條第
2 項定有明文。查現行法令並無原告得請求上開精神折損費之規定，原告此部分之請求顯無所據。而法律研究工時費部分，查我國之訴訟制度原則上不得將律師費列入損害賠償之項目，原告亦未具體舉證確實有此等支出，且似將此等費用當作精神折損費的一種，顯然欠缺請求之法律上依據，則該等請求亦屬無稽。
⑤原告等人於95年11月8 日行政訴訟起訴狀中另聲請追
加酉○○等6 名原告之請求賠償金額云云，惟被告並不同意其追加，則原告之聲請顯然不符合行政訴訟法第111條第1 項之要件，亦無同條第3項應准予追加之情形。退步而言，縱認原告等人得追加上開請求，惟原告等人雖於附件一中列出酉○○等6 人訴訟標的金額明細表之各項目，卻並未提出相關證物給被告，無從讓被告相信其所言屬實。且其中列有廣告費、法院裁判費之支出更是有違常理。
⑥因此，縱認原告得提起本件確認系爭工程招標無效之
訴，其合併請求被告桃園縣政府賠償其損害，實無理由。
⒌忠和公司與鴻橋公司對被告桃園縣政府並無任何債權，原
告等無從以中壢市公所未依投標須知審核投標人財力、或使用權轉讓契約無效等理由，代位該2 公司向被告桃園縣政府求償：
⑴按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以
自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。但專為保存債務人權利之行為，不在此限。民法第242條及243條定有明文，故債權人所得行使之代位權，僅限於、且不得大於債務人對第三人所得行使之權利，合先敘明。
⑵經查，原告等人主張係忠和與鴻橋公司之繼受人，有代
替該公司向被告桃園縣政府求償之權云云，依民法第242條及第243條之規定，原告等人自應先證明忠和公司與鴻橋公司對被告桃園縣政府有債權存在、原告得本於該
2 公司債權人之地位代位求償。惟查，系爭工程係由中壢市公所單獨辦理招標、並單獨與得標廠商簽約，與被告桃園縣政府無關，原告等指被告桃園縣政府曾辦理系爭工程之招標云云，顯有誤會。縱認得標廠商因招標或履約而受有損害認，其請求損害賠償之對象亦僅限於被告中壢市公所而不及於被告桃園縣政府，原告等自亦無從以被告中壢市公所未依投標須知審核投標人財力、或使用權轉讓契約無效等理由，代位得標廠商向被告桃園縣政府請求任何賠償。
⑶次查，原告等係以被告中壢市公所未依投標須知審核投
標人忠和公司之財力，主張代位忠和公司向被告桃園縣政府及中壢市公所求償云云。惟查忠和公司於興建系爭工程時，因本身財力因素而倒閉，致不能繼續履約，屬可歸責於得標廠商之「嗣後主觀給付不能」，按民法第226條第1項之規定，僅有系爭工程契約債權人之被告中壢市公所可以請求得標廠商即忠和公司賠償因其違約所生之損害，原告等代位忠和公司為前揭請求，顯無理由，進而以相同理由代位忠和公司向非系爭工程契約當事人之被告桃園縣政府求償，更屬無據。
⒍原告等提起本件訴訟並不合法，此與行政訴訟之撤回無法並論：
⑴如被告桃園縣政府所提出行政答辯狀所述，原告提起本
件行政訴訟爭執之點，純屬一般之民事履約糾紛，鈞院並無審判權。縱認原告得依現行法制代位承造廠商提起行政訴訟，其起訴亦顯然有行政訴訟法第107條第1項第10款規定不合程式或不備其他要件之情形，合先敘明。
⑵次查，原告雖引司法院釋字第540號及行政訴訟法第114
條之規定，主張 鈞院得依職權衡酌事件之性質、既有訴訟制度之功能及公益之考量，就審判權歸屬或解決紛爭程序另為適當之設計云云。然司法院釋字第540 號所指得為上開設計行為者為「立法機關」並非「司法機關」，基於三權分立之原則，原告自無從強求 鈞院創造審判權，其上開主張顯屬有誤。又「撤回訴訟」與「駁回訴訟」為截然不同之訴訟行為，前者為訴訟當事人本於處分權主義，基於自身意願所為終結訴訟之行為；後者則係法院就案件之程序或實體要件進行審理後，認其訴不合法或無理由時，所為駁回訴訟之裁判行為。二者不但無從相提並論，且法院所為駁回訴訟之裁判，具有公平審判之強烈公益性質，原告等之要求顯無理由。因此，原告提起本件訴訟並不合法。
⒎原告請求確認被告中壢市公所於本案所為之招標行為無效
，與被告桃園縣政府無關，原告等人無從據此於本案中代位承造廠商合併請求被告桃園縣政府賠償損害：
⑴被告桃園縣政府於本案中從未參與任何被告中壢市公所
之招標行為，則原告等人指摘本案招標無效云云，其被告應為中壢市公所，而不及桃園縣政府，更無由「合併」請求桃園縣政府賠償其損害。
⑵次查，原告等已自認於本案訴訟中係以「請求確認被告
中壢市公所招標興建老街溪加蓋工程為無效招標」為訴訟標的，並非請求 鈞院確認行政處分無效。然原告等於本案所提出之書狀，卻一再主張被告桃園縣政府之公務員違法濫發建築執照，為共同加害人，得請求損害賠償云云，顯然已逾越於本案中所請求之訴訟標的範圍、忽略桃園縣政府並不具本案訴訟標的之被告適格。足見原告代位承造廠商對桃園縣政府所提出之損害賠償訴訟，並不符合行政訴訟法第8 條所規定之要件，其訴並不合法，亦無理由。
⒏按國家賠償法第 8條規定：「賠償請求權，自請求權人知
有損害時起，因 2年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾 5年者亦同。」退步而言，縱認原告得代位承造廠商或直接以自己名義對被告桃園縣政府請求損害賠償，惟查無論渠等係主張被告桃園縣政府就系爭工程於78年間所核發78年雜其字第007 號雜項執照，或82年間所核發之82年雜其字第003 號雜項執照有違法或無效情事，至今均超過5年時效期間，而原告所提出之攤位使用權轉讓契約書等文件，其簽署時間亦均係在79年至83年間。則原告所主張之損害發生原因，無論是否有理由，至今均已逾國家賠償法第8 條所規定之5 年消滅時效，且原告等亦已自認渠等於本件之民事損害賠償請求權亦已罹於民法第125 條所規定之15年消滅時效，則被告桃園縣政府拒絕賠償損害，自屬有據。綜上所述，本件確認系爭工程投標無效及一併請求國家賠償之訴， 鈞院並無審判權，其訴顯有諸多不合程式或不備其他要件之處，且原告並無代位承造廠商向被告求償之權利，其所主張之理由亦屬無據。又原告國家賠償之請求已罹於時效，則無論系爭之建造執照是否有效，被告桃園縣政府均有權拒絕原告之請求，原告之訴顯無理由、亦無權利保護之必要：
⑴國家賠償法之請求權消滅時效與民法之請求權消滅時效
相同，一旦原告所主張之國家賠償請求權罹於消滅時效，被告即取得永久性抗辯權，得拒絕原告之國家賠償請求，則原告所主張之事實是否真正，亦已無探討之必要。故有關請求權是否罹於消滅時效，雖屬實體事項，惟一經被告以之抗辯，法院仍應先於其他實體事項而為審查，且被告之時效抗辯如確屬實在，法院亦得以此認為原告之主張無理由，無庸再調查其他事實。
⑵查原告仍主張國家賠償第 8條之規定，係以「請求權人
知有損害」時起計算云云，無視該條後段有關「自損害發生時起，逾 5年者亦同」規定之存在，實曲解請求權消滅時效之意義。而原告另有關被告桃園縣政府自己都認為系爭工程為合法工程，又何來損害發生？今卻又以罹於時效駁斥本案，是否自相矛盾云云之主張，更是對訴訟上攻防方法有邏輯上嚴重之誤解。
⑶因此，原告雖對被告桃園縣政府請求國家賠償，惟其所
主張之損害發生原因，至今均業已罹於國家賠償法第8條所規定之 5年消滅時效，被告桃園縣政府拒絕賠償，誠屬訴訟上合法之抗辯權行使行為。且此等事實是否存在，攸關鈞院是否有必要審查原告等人其他訴之聲明之事實（例如：有關確認被告中壢市○○○○街溪加蓋工程之招標是否有效、及非法追加確認被告桃園縣政府所核發給之系爭建造執照是否有效…等），請鈞院先於其他原告所主張之事實而為審查，並據此認定被告桃園縣政府之主張有理由。
⒐按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，行政訴
訟法第111條第1項前段定有明文。其立法目的在於避免被告疲於防禦，導致訴訟延滯，故原則上於原告將訴狀送達後，不許其再為訴之變更或追加。經查被告桃園縣政府於94年11月15日收受 鈞院函送原告等人之行政訴訟起訴狀，其訴之聲明係請求確認被告中壢市公所招標興建「老街溪加蓋工程」為無效招標，並請求被告桃園縣政府及中壢市公所依國家賠償法第2條第2項前段之規定，賠償損害云云。惟查原告之主張顯屬無據，被告桃園縣政府業已多次具狀詳為答辯，其爭點亦已逐漸釐清。然原告等人卻在起訴約半年後，另向鈞院提出行政訴訟追加訴之聲明狀（被告收受日為95年4 月26日），追加「請求確認被告桃園縣政府核發中壢市公所招標興建『老街溪加蓋工程』之建造執照為無效執照」之訴之聲明，似藉此附帶向被告桃園縣政府請求國家賠償，顯然已違反行政訴訟法第111 條第1項前段之規定，且原告亦無同條第3 項之應准予追加之情事。
⒑末查，原告於95年4 月26日送交被告桃園縣政府之行政訴
訟反答辦狀中，另提出其他個案以作為請求之依據。惟查本案與其所主張之個案根本無關，更無從相提並論，原告之主張顯已混淆爭點。綜上所述，原告所主張之程序上與實體上之理由均屬無據，其有關追加訴之聲明的請求並不合法，被告亦不同意追加。
理 由
一、
（一）按行政訴訟法第6條第1項及第2項規定：「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。（第2 項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」準此可知，提起確認行政處分無效訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；又提起確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之，否則即有前開起訴不備其他要件之違法。另上開所謂「即受確認判決之法律上利益」，須因法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始屬存在。
（二）經查，依原告起訴意旨所載，本件被告中壢市公所以BOT方式對外招標興建系爭工程，最終由忠和公司得標，並與被告中壢市公所簽訂「投資興建中壢市老街溪加蓋工程契約書」，顯見原告等並非系爭工程招標、審標、決標等行政程序之相對人，自與被告中壢市公所為辦理系爭工程發包之公法行為無涉。再者，本件係由系爭工程得標廠商忠和公司、銷售攤位廠商鴻橋公司及最後承作廠商老街溪公司與原告等簽訂攤位使用權轉讓契約書，被告中壢市公所並未與原告等發生任何契約，亦為兩造所不爭執。因此，苟原告等所言系爭工程係因涉有不法，致系爭工程完工後至今無法使用等語屬實，則原告等亦僅能依循債務不履行之民事途徑尋求解決，斷無因忠和公司、老街溪公司承包由被告中壢市公所發包之工程，原告等即可透過行政爭訟程序謀求救濟。本件原告所得主張者，既是對忠和公司、鴻橋公司、老街溪公司等廠商之民事上債務不履行請求權，與公法上之地位有受侵害之危險無關，自難謂已符合上開「即受確認判決之法律上利益」之要件。從而，原告等提起本件確認訴訟，自與法不合。
（三）縱認原告等有提起本件確認訴訟之法律上利益，然原告於起訴前，亦未依法向被告等請求確認上開被告中壢市公所興建系爭工程之招標行為無效，或經請求後於30日內不為確答。雖原告等於95年6 月16日具狀舉出「93年12月13日以老街溪攤位承購戶自救會名義函請內政部營建署、經濟部水利署、行政院公共工程委員會等函示系爭工程建築執照適法性信函」、「內政部營建署以案屬桃園縣政府管轄為由移轉該府確認信函（93年12月24日營署建管字第0930079219號）」、「桃園縣政府答覆原告等有關系爭工程築執照核發適法性信函（94年1 月4 日府工建字第0930339767號）」、「載有桃園縣政府違法發照之國家賠償請求書」、「桃園縣政府依法核照無違法不當拒絕賠償理由書（94年9月2日府法賠字第0940177577號）」、「中壢市公所以無公法上請求權拒絕賠償理由書（94年9月7日賠議字第5號）」等件，以表明渠等已向被告等請求確認訟爭之行政處分無效。但查，上開「93年12月13日以老街溪攤位承購戶自救會名義函請內政部營建署、經濟部水利署、行政院公共工程委員會等函示系爭工程建築執照核發適法性信函」之請求函示對象並不包括被告等，且其請求函示之事項係關於系爭工程建築執照核發適法性之問題，與本件原告等請求確認之被告中壢市公所興建系爭工程之招標行為無涉；另「內政部營建署以案屬桃園縣政府管轄為由移轉該府確認信函（93年12月24日營署建管字第0930079219號）」、「桃園縣政府答覆原告等有關系爭工程築執照核發適法性信函（94年1 月4 日府工建字第0930339767號）」亦屬相同，均是針對系爭工程建築執照核發適法性而來，與本件訟爭之標的無關；至於「載有桃園縣政府違法發照之國家賠償請求書」、「桃園縣政府依法核照無違法不當拒絕賠償理由書（94年9 月2 日府法賠字第0940177577號）」、「中壢市公所以無公法上請求權拒絕賠償理由書（94年9 月7 日賠議字第5 號）」等件，則屬國家賠償請求之往來公文，亦與請求確認確認被告中壢市公所興建系爭工程之招標行為無效不同，難以相互取代。此外，被告等亦嚴詞否認原告等有何請求確認上開被告中壢市公所興建系爭工程之招標行為無效，或經請求後於三十日內不為確答之情事，而原告等亦不諱言並無其他請求確認之行為，足見本件原告等於起訴前，確實未踐行上開「應先向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答」之提起確認訴訟之程序，因此原告等提起本件訴訟，亦與法有違。
二、
（一）再按，行政訴訟法第4 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」第6 條第1 項、第5項規定：「（第1 項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。…（第5 項）應提起撤銷訴訟誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」由此足見，無效行政處分或違法行政處分之救濟途徑不同，即對於無效行政處分係提起確認訴訟以為救濟，而對於違法行政處分係以撤銷訴訟為之。如當事人主張（侵益性）行政處分為違法即應提起撤銷訴訟請求救濟，方屬正辦。若當事人因逾越起訴期限或因未經訴願程序，而不得提起撤銷訴訟者，不得以提起確認訴訟之方式，而免除遵守撤銷訴訟之法定要件，最高行政法院94年度判字第01
127 號著有判決可資參照。是以確認訴訟僅具有補充性，並非用以補救遲誤撤銷訴訟救濟期間之手段，若原告怠於提起訴願及行政訴訟，聽任行政處分確定，始提起無起訴期間限制之確認訴訟，將使行政處分之效力永遠處於不確定狀態，自非法之所許；且對於已不可爭訟之行政處分，無論是否已執行完畢或因其他事由而消滅，原則上亦不得提起確認其為違法之訴訟。
（二）另依87年5 月27日公布之政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」另同法第85條之1 第1 項第1 款則規定，機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解等節，足徵立法者對於採購爭議之解決，已採用學理上所稱之「雙階理論」，即以廠商與機關間是否進入訂約程序，而分別適用行政爭訟及民事訴訟程序作為雙方爭議之救濟程序，此與司法院大法官於91年3月15日作成之釋字第540 號解釋理由書所闡釋：「…至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果（參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第四條）不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟…。」之意旨，即對於同屬私經濟行政之行政私法所生之爭議，以雙方當事人是否已進入訂約程序，而決定應循行政爭訟或民事訴訟程序謀求救濟之司法實務之看法一致。準此，關於政府採購法相關爭議之性質，依本件行為時政府採購法之規定及其修法意旨，若為訂約前之爭議者，則屬公法事件，應循行政爭訟程序謀求救濟，至於訂約後所生之爭議，因其性質係機關立於私法主體地位所從事之私法行為，屬私權爭議範疇，自不得依行政爭訟程序請求救濟【參照最高行政法院93年2 月17日庭長法官聯席會議（二）甲說理由意旨】。本件被告中壢市公所就系爭工程所為之招標行為固係發生於00年間，政府採購法尚未施行，然從上開法理上的說明，廠商與行政機關間關於招標、審標、決標之爭議，應屬公法事件之標的，於本件仍有適用，允無疑義。
（三）茲查，原告等係依據行政程序法第111條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵」之規定，主張上開被告中壢市公所興建系爭工程之招標行為無效，業經原告等於本院95年5 月23日準備程序期日為法律上之陳述在卷。然依行政程序法第
111 條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰
一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政處分無效之原因，除該條第1 款至第6款之例示規定外，尚有該條第7 款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6 款所未及涵蓋之無效情形；而該款所謂「具有重大明顯之瑕疵」，應指行政處分內容有一望而知，顯屬具有重大瑕疵者為言，此觀該條前6 款規範之屬性自明。原告等主張無效之被告中壢市公所興建系爭工程之招標行為，係行政機關本於行政權之作用，對人民所為公法上之單獨行為，不能謂非處分之性質，當事人對於此種撤銷處分，如有不服，應許依訴願及行政訴訟程序，請求救濟。惟依原告起訴主張「被告中壢市公所之招標興建系爭工程，已分別違反國有財產法、水利法、河川管理辦法、攤販管理辦法及建築法等法令，致系爭工程完工後卻不能依法使用，原告等原本不知情，直到93年11月10日參加桃園縣政府副縣長主持之協調會議才知道被告中壢市公所嚴重違法。」之事由觀之，其所爭執者厥為系爭招標行為有無依法辦理，應屬違法與否的審查事項，並非同法條第7 款所稱在內容上有一望而知，顯屬具有重大瑕疵之情形，自起訴並不具備行政程序法第111 條第7 款所規範之實體上理由，至為灼然。因此被告中壢市公所就招標行為，縱有違法情事，揆諸前開說明，亦應對之提起撤銷訴訟而不應提起確認行政處分無效之訴。而本件原告等雖非系爭招標行為之受處分人，但原告等若認為其權利或法律上之利益受損，本應依訴願法第18條：「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」第14條第1 項、第2 項：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。」等規定提起訴願，嗣再依行政訴訟法第4 條第1 項：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」之規定提起撤銷訴訟，惟未於法定不變期間內提起（本件顯然已逾3 年之時效，已不得再提起訴願），參酌上述有關「確認訴訟補充性」之說明，本件原告等提起確認被告中壢市公所之興建系爭工程招標行為無效之訴，即有上開與規範意旨不合之情形，甚為明顯。
三、另本件起訴狀送達後，原告復主張被告桃園縣政府核發被告中壢市公所系爭工程之78年12月26日雜其字第007 號、82年
2 月12日雜其字第003 號建照執照無效，乃於95年4 月21日追加訴之聲明「請求確認被告桃園縣政府核發中壢市公所招標興建『老溪街加蓋工程』之建照執照為無效執照。」1 項。但按，行政訴訟法第111 條第1 項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」經查，原告追加上開新訴，已經被告等當庭表示不同意在卷，有本院95年5 月23日準備程序筆錄可參；且原告所稱之上開之建照執照，亦經被告桃園縣政府核發多時，原告就此提起確認無效之訴，亦有上開欠缺提起本件確認訴訟之法律上利益、應提起撤銷訴訟卻改提確認無效訴訟及起訴並不備行政程序法第111 條第7 款所規範之實體上理由等不合法或無理由之情形，此觀其起訴狀及
95 年4月21日之追加訴之聲明狀內容即可知。因此，本院認為其追加亦不適當，依前開規定，應併予駁回。至於原告等就起訴狀損害賠償部分原僅籠統聲明「…二、請求判令被告中壢市公所依國家賠償法第二條第二項前段之規定並按訴訟標的金額賠償原告等損失，及自原告等簽約日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。三、請求判令被告中壢市公所依前述法規賠償原告等十五年來為本案奔波、抗爭所耗費之費用，按訴訟標的金額百分之五計算之費用賠償原告等。
四、請求判令被告桃園縣政府依前述法規並按訴訟標的金額百分之二十五計算之損害賠償金賠償原告等。…」嗣經本院闡明後，原告等分別將上開聲明更正為「…三、請求判令被告中壢市公所賠償原告等九千二百六十六萬四千九百六十一元及附表所示簽約日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。四、請求判令被告桃園縣政府賠償原告等二千二百十三萬三千七百七十八元。」及「…三、請求判令被告中壢市公所賠償原告等一億零六百零八萬三千三百十六元及附表所示簽約日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。四、請求判令被告桃園縣政府賠償原告等二千五百四十五萬五千一百五十三元。…」核其性質僅係行政訴訟法第125 條第3項後段所規定，因當事人所為之聲明不明瞭或不完足，經法院發問及告知後所為之補充而已，既非訴之追加，亦非訴之變更（原告等誤載為變更），自無不應准許之理，附此敘明。
四、綜上所述，原告提起本件確認之訴，既有上開欠缺提起確認訴訟之法律上利益、起訴前未踐行「應先向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答」之程序、應提起撤銷訴訟卻改提確認無效訴訟及起訴並不備行政程序法第111 條第7 款所規範之實體上理由等情形，則其起訴既不合法，亦無理由，應予駁回。
五、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴既不合法亦無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 5 日
第 一 庭 審 判 長 法 官 王立杰
法 官 周玫芳法 官 劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。
中 華 民 國 95 年 12 月 5 日
書記官 林佳蘋