臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03560號原 告 亞拓電器股份有限公司代 表 人 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丙○○
參 加 人 乙○○上列當事人間因新式樣專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國94年9 月12日經訴字第09406135290 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人乙○○前於民國（下同）91 年 6 月 7 日以「吸塵器㈠」向被告申請新式樣專利，經編為第 00000000 號審查，准予專利（下稱系爭專利），並於公告期滿後，發給新式樣第 85266 號專利證書。原告以該專利有違核准時專利法第 107 條之 1 之規定，不符新式樣專利要件，對之提起舉發。案經被告審查，於 94 年 4 月 6 日以（94）智專三㈠03027 字第 09420305350 號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分（下稱系爭審定書）。原告不服，提起訴願遭訴願駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原告未於最後辯論期日到場，茲就其提出之書狀整理其聲明及陳述如下：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭專利有無違反核准時專利法第 107 條之 1 之規定，而不符新式樣專利要件？㈠原告主張之理由：
⒈專利法第107條之1全文並無規定「只適用國內（本國）、
不適用國外（外國）」，並指107條之1之立法意旨在於防範「某甲取得某乙已申請專利尚未核准公告之設計內容，予再提出申請專利，藉由審查委員之審案遲速不同或勾結審查委員故意拖延某乙申請案，而搶先取得專利權」，因此以「申請在先者，方可取得專利」論之﹔而其防範之對象應不分國內國外，否則豈非縱容我國人民竊取他國人民之設計，在我國申請專利、或縱容他國人民竊取我國人民設計，在他國申請專利。
⒉原處分及訴願決定有適用專利法第107條之1不當之情事，難為適法，謹請賜判決如訴之聲明。
㈡被告主張之理由：
⒈按凡對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求
之創作而可供產業上利用者，得依系爭專利核准時專利法第106條暨第107條第1項之規定申請取得新式樣專利。又「申請專利之新式樣，與申請在先而在其申請後始公告之新式樣專利申請案所附圖說之內容相同或近似者」，仍不得依法取得新式樣專利，復為同法第107條之1所明定。惟，若舉發人所提舉發證據，不能證明系爭專利有違上述法條之規定者，自應為舉發不成立之審定，合先敘明。
⒉本件系爭第00000000號「吸塵器（一）」新式樣專利案，
其形狀特徵在於整體略呈飛彈造形，其前半部設一半圓形之凹口，頂部有一向上突起之突部，後半段之頂部則有一與該突部連接之提把，提把之另一端係連接至後半段之後端。原告所提舉發附件一為西元2002年5月28日申請，2003年1月1日公告之大陸地區第271275號「吸塵機」外觀設計專利（以下稱引證案）。其申請日雖早於系爭專利，惟公開日則晚於系爭專利之申請日，因其並非本國之新式樣專利，尚無專利法第107條之1「擬制新穎性」之適用，故引證案無法證明系爭專利不具新穎性。
⒊查巴黎公約之所以確立優先權原則是因絕大多數國家之專
利法都採用「先申請原則」，且專利權為「屬地主義」，根據上述原則，對於同樣內容的申請，只對最先提出申請的人授予專利。因此若申請人想在幾個國家內獲得專利保護，就應當同時在這些國家提出申請。否則有可能被他人搶先申請，或者在申請人向外國提出申請時，造成新穎性喪失。因此專利之取得與審查人員是否延遲審查無關，起訴理由恐有誤解。至於專利法第107條之1所規範者僅限本國新式樣專利，按先申請案之新式樣，於未經核准公告前，在後之新式樣申請案申請當時，一般人根本無從得知該先申請案之新式樣的存在，後申請案原則上應無不具新穎性之理，但對於專利審查機關而言，兩案均為其職務上所知悉者，且為顧及專利權之排他性及一新式樣一專利之原則，我國專利法遂為法律上之擬制，使後申請案之新式樣不具新穎性。外國申請案，既非在我國提出申請，又未公諸於世，我國專利主管機關亦無從得知，即不得為此法律上之擬制，參見台北高等行政法院92年度訴字第05222號判決內文。基此，首揭專利法第107條之1所謂「申請在先而在其申請後後始公告」之新式樣專利申請案，自應指在我國「申請在先」，且嗣後在我國公告者而言，查本件引證案係大陸外觀設計專利，非本國專利，揆諸前揭說明，尚難據以證明系爭專利違反擬制新穎性規定。是原告執詞指摘原處分機關違法或不當等語，殊無足採。
⒋綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。
㈡參加人主張之理由：參加人經合法送達未於最後言詞辯論期
日到場，其於本院準備程序陳述：因為國內沒有生產廠商，所以才找大陸地區的廠商洽談合作事項，沒想到他們居然去大陸地區申請專利。
理 由
一、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段，由被告聲請而為一造辯論判決；又按現行於 93 年 7 月 1 日施行之現行專利法第 136 條規定：「本法中華民國九十二年一月三日修正施行前，已提出之異議案，適用修正施行前之規定。」是以本件專利異議案，應適用審定時之專利法，均合先敘明。
二、按凡對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作而可供產業上利用者，即得依系爭專利核准時專利法第
106 條及第 107 條第 1 項之規定申請取得「新式樣專利」。又「申請專利之新式樣，與申請在先而在其申請後始公告之新式樣專利申請案所附圖說之內容相同或近似者」，仍不得依法取得新式樣專利，復為同法第 107 條之 1 所明定。
三、查參加人於91 年 6 月 7 日以「吸塵器㈠」向被告申請新式樣專利，經准予專利，取得系爭專利，並於公告期滿後，發給新式樣第85266 號專利證書。惟經原告以系爭專利有違核准時專利法第107 條之1 之規定，對之提起舉發，但經被告審查以系爭審定書為「舉發不成立」之處分。原告不服，提起訴願遭訴願駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有原告92年11月14日專利舉發申請書、理由書及答辯理由書、系爭專利公報資料、原告所提大陸引證案證書號271275號、系爭審定書及訴願書各附原處分卷足稽，堪認為真實。
兩造主要爭執在：系爭專利有無違反核准時專利法第107 條之1 之規定，而不符新式樣專利要件？
四、經查：㈠本件系爭專利，其形狀特徵在於整體略呈飛彈造形，其前半
部設一半圓形之凹口，頂部有一向上突起之突部，後半段之頂部則有一與該突部連接之提把，提把之另一端係連接至後半段之後端，有系爭專利第 1 圖至第 8 圖說影本附原處分卷足考。與原告所提舉發附件 1 之引證案為西元 2002 年
5 月 28 日申請，2003 年 1 月 1 日公告之大陸地區第271275 號「吸塵機」外觀設計專利比較，引證案之申請日雖早於系爭專利（91 年 6 月 7 日），惟公開日 92 年1月
1 日則晚於系爭專利之申請日，有引證案之專利證書影本一紙附原處分卷可查，足知原告之引證案並非本國之新式樣專利。
㈡原告固爭執專利法第 107 條之 1 全文並未規定「只適用國
內（本國）、不適用國外（外國）」，被告主張該條只適用本國之新式樣專利，有違專利法第 107 條之 1 之立法意旨等云。然查，引証案之公開日期既較系爭案之申請日為晚，引證案已難證明系爭案不具新穎性或進步性之引證，此其一。另者，首揭專利法第107 條之1 所謂「申請在先而在其申請後後始公告」之新式樣專利申請案，基於我國專利法所採之屬地主義之意旨，解釋上應指在我國「申請在先」，且嗣後在我國公告者而言，倘為外國申請案，既非在我國提出申請，又未公諸於世，我國專利主管機關即無從知悉，即難為此法律上之擬制，本件引證案既係大陸專利，並非國內專利，自無擬制新穎性之適用，此其二。是援引外國專利案以舉發本國專利案不符新穎性之要件者，自須該外國專利案在外國之公開日期較本國專利案之申請日為早，倘僅外國專利案在外國之申請日較本國專利案之申請日為早，則仍不足作為本國專利案不具新穎性之依據。被告因之為舉發不成立之處分，自無不合。原告顯然誤解舉發審定時專利法第107 條之
1 擬制新穎性規定而為主張，殊不可採。
五、從而，被告依首揭規定，以系爭專利未違反首揭專利法第107條之1規定，為原告舉發不成立之處分，並無違誤。訴願決定遞予駁回，亦無不合，均應予維持。原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、第98條第3項前段，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
第六庭審判長法 官 黃 清 光
法 官 許 瑞 助法 官 陳 鴻 斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
書記官 蔡 逸 萱