臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03688號原 告 廖云英（即「夢云小吃店」）被 告 臺北市政府工務局代 表 人 莊武雄(局長)訴訟代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國94年
9 月23日府訴字第09422457000 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：原告於台北市○○區○○路3 段207 之6 號地上1 樓建築物
，領有73使字第1268號使用執照，原核准用途為「店舖」，由原告開設市招「夢云小吃店」。
惟原告提供顧客飲食小吃外，亦提供酒類飲料。嗣經目的事
業主管機關臺北市商業管理處以94年4 月25日北市商三字第09431389000 號函查原告「經營登記範圍外之飲酒店業務」在案。
被告審認違反建築法第73條第2 項規定，有同法第91條第1
項第1 款之具體情事，爰依同法第91條第1 項第1 款及「臺北市政府工務局處理違反建築法事件統一裁罰基準」第3 點附表第16項規定，以94年5 月3 日北市工建字第0943111360
0 號函處原告新臺幣（下同）6 萬元罰鍰，並限於文到次日起3 個月內改善或補辦手續。
原告不服，向臺北市政府提起訴願，亦遭決定駁回，因此提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：原告聲明：
求為判決撤銷原處分及訴願決定。
被告聲明：
求為判決駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：原告主張之理由：
㈠按經濟部89年9 月29日經商字第89219826號函釋規定，及
另查本商號確係經營小吃店，提供客人小吃為主，若顧客有需要，則另提供飲料及啤酒等而已，此與中山北路之酒店之主要型態為以酒類銷售為主、簡餐為輔，並為收費之依據等完全不同。坊間設於住宅區小吃店兼賣小酒，類似原告之經營型態者，比比皆是，而若每家業者均須另申請為飲酒店業，且按商業登記法規定：「飲酒店業均須設置於商業區」，此舉動根本不可行，台北市政府若按商業登記法及建築法對每一小吃店均要求登記飲酒店業，則更有擾民之嫌。
㈡另查行政程序法第6 條：「行政行為，非有正當理由，不
得為差別待遇」，同法第7 條：「行政行為，應依下列原則為之︰．．．有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。．．．。」，及同法第9 條：
「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」。
被告主張之理由：
㈠按建築法第73條第2 項前段規定：「建築物應依核定之使
用類組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為之外之主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。」第91條第1 項第1 款規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反建築法第73條第2 項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。．．．。」㈡本件原告訴訟理由略謂：「．．．，係提供客人小吃為主
，若顧客有需要，則另提供飲料及啤酒等而已，此與中山北路之酒店之主要型態為以酒類銷售為主、簡餐為輔，並為收費之依據等完全不同，．．．。」云云。
㈢查系爭建築物位於住宅區，原告未經辦理變更使用執照，
擅自違規使用為「飲酒店業」，核與使用執照所載建築物用途「店舖」及營利事業登記核准營業項目「餐館業（使用面積不得超過61.17 平方公尺）」，分屬不同類組。按依「建築物使用類組及變更使用辦法」規定，原告實際從事之「飲酒店業」屬商業類第3 組（B-3）， 為「供娛樂消費之場所」；而本案使用執照核准用途「店舖」，及營利事業營業核准使用「餐館業」屬辦公、服務類第3 組（G-3）， 為「供一般門診、零售、日常服務之場所」。故本案跨類組變更使用俱為事實，基此被告處分使用人即原告罰鍰並限期改善或補辦手續，並無違誤。
㈣原告為請領有營利事業登記證之商號負責人，而目的事業
主管機關即臺北市商業管理處依商業登記法予以審核發給之營利事業登記證，再依其主管法令將其於94年4 月18日商業稽查結果通報本局，查告認定原告所為業務行為屬飲酒店業，被告復依職權認定事實，本案系爭建築物未辦理變更使用執照，確有擅自變更其使用為「飲酒店」，違規情節屬實，洵堪認定，被告自得依法科行政處分之相對人予行政責任，其訴訟理由不足採據。
㈤末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義
務或督促使其與履行義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能迫其履行實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第7 條所明定，故於適用建築法規定予以處分時，自宜參酌。故原告對於系爭建築物之使用違反建築法第73條第2 項規定，依法自應適用建築法第91條第1項第1 款規定予以處分。為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為罰鍰並限期改善或補辦手續之處分，顯未逾比例原則，併予敘明。
理 由
壹、程序部分：本案原告起訴時被告機關代表人為陳威仁；然在訴訟繫屬中，變更為莊武雄，並由莊武雄聲明承受訴訟，此有莊武雄提出訴訟承受狀及台北市政府94年12月19日府人二字第09430877801 號令為憑，應堪信為真實，是其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、兩造爭執之要點：本件事實背景為：
㈠原告於核准用途為「店舖」之建築物內，開設「夢云小吃
店」，卻從事「提供酒類供不特定人消費」的營利活動，而經台北市政府商業管理處進行商業稽查時，查獲上情。㈡被告機關因此認定上開營業活動，論之實質，應定性為「
飲酒店業」，違反原來使用管制項目，乃勒令原告停止經營上開業務，並據以課處罰鍰。
在上開客觀事實基礎下，原告認為其只是在住宅區開設小吃店，兼賣小酒，其營業活動尚非「飲酒業」。
參、本案有關法律適用上之先決問題：按在進入本案實體判斷以前，有一實體法律問題必須先予處
理，才有可能對系爭裁罰及下命處分之合法性進行判斷。該法律問題雖未經兩造主張，本院仍應依職權予以處理。
按原告開設上開「夢云小吃店」，不但遭受到被告機關以違
反建築法加以處罰，另外還遭到台北市商業管理處，以其「依商業登記法申請在台北市○○○路○ 段206 之6 號1 樓之建物內，經營餐館業，但在核准以後，卻經營登記範圍以外之飲酒店業務，違反商業登記法第8 條第3 項之規定」，而依商業登記法第33條第1 項之規定，對原告處以1 萬元之罰鍰，並命其立即停止經營登記範圍以外之業務。該案並因原告未提起行政爭訟，且繳納罰款而已確定並執行完畢，產生形式上之羈束力。
而行政罰法已於95年2 月5 日施行，該法第24條第1 項明定
「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額」。此時本院必須首先考慮，本案有無此一條文適用之餘地，因為：
㈠行政罰法第45條第1 項固然明定：「本法施行前違反行政
法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於本法施行後裁處者，除第15條、第16條、第18條第2 項、第20條及第22條規定外，均適用之」。換言之，如果裁罰處分作成時點在行政罰法施行以前者，可以排除行政罰法之適用。而本案行政處分之作成時點為94年5 月3 日，沒有上開條文適用之餘地。
㈡但是「一行為不二罰」原則，在現行實務上被視為超法規之基本法理而在個案中予以援用。
㈢另外在具有處罰性質之實證法（刑法或行政罰法）若有變
動，而發生「時際法」問題時，無論是「從新」或「從舊」，均同時附加「從輕」之要件，這也演變成處罰性實證法之基本法理。
㈣所以基於上述「一行為不二罰」或「從舊或從新但一定伴
隨從輕」之基本法理原則，在本案中，法院必須先決定原處分之作成是否構成重複處罰。只有在不構成重複處罰的情況下，才有進一步檢討處分是否合法之實益。
但本院基於下述理由，認為本案沒有違反「一行為不二罰」
之法理原則，不構成重複處罰，所以被告機關至少有依建築法相關規定處罰原告之職權，至於職權行使有無違法，則屬本案實體判斷之課題。
㈠實則「一行為不二罰」之真正憲法基礎為「禁止處罰過當
原則」。而在此憲法基本價值決定下，有無處罰過當，應以法益破壞之種類及程度為準。行政罰領域所保護之法益則集中在「行政管制目標的達成」，當然這個法益保護也同時必須與「人民可能付出之成本」相比較，以決定其保護之界限。
㈡因此「一行為不二罰」之判斷，其所謂「一行為」，並不
強調自然意義底下的「行為」概念，反而重視法律「構成要件」合致數量以及法益侵害個數。並在此基礎下對自然意義之行為進行修正，以符合法律之制定目標。
【註】：其實為了避免社會大眾「以詞害義」，用「一行
為不二罰」來描述「禁止處罰過當」，並非妥適之作法。只不過積重難改，本院也只能依社會上約定成俗之慣例予以援用。而對此課題之相關法律意見，參閱本院91年度訴字第68號判決。
㈢正是基於上述理論，本院認為：
⒈商業登記法與建築法所保護之法益並不相同，前者涉及
國家對工商活動之管理，後者重視社區景觀及公共安全。規範之對象亦不盡相同（建築法規範之對象較廣，及於建築物之所有權人）。
⒉而且原告上開違反商業登記法規定之行為，有事前之申
請舉止，事後再行違規營業，但違反建築法是直接違規，並無前階段之舉止，應該可在法律上評價為二行為。
並且破壞二種不同重叠性之法益，應該可以接受二次處罰。
⒊何況原告開設飲酒店，其所破壞之法益，商業管理部分
較輕，都市景觀及公共安全部分較重，就算真要從一重處理，也應依建築法處罰，而非商業登記法處罰。比較適當處理作業，也應該是︰在本案判決確定之後，由台北市商業管理處主動職權撤銷上開舊處分，以維持從一重處論之立法本旨。
肆、有關原處分本身是否合法之判斷：首先必須指明本案之爭點僅涉及建築法，而不涉及商業登記
法，故其判斷重點應僅限於上開建築物原來取得使用執照時，經主管機關核准之使用項目為何？而原告從事販售酒品予顧客飲用之營業活動是否在原先核准之使用範圍內一節而已。爰先此敍明之。
而上開建築物原來核准使用項目，依原處分卷內所示，為「
店舖」，其屬建築法第73條執行要點建築物使用分類表之G類3 組：辦公、服務類，供一般門診、零售、日常服務之場所（見內政部頒布之「建築物使用類組使用項目表」中G-3項下之「使用項目舉例」4.所載「樓地板面積未達500MM 之下列場所：店舖..... 」）。而「飲酒店」之經營則屬前表之B 類3 組：商業類，供不特定人餐飲、且直接使用燃具之場所（見內政部頒布之「建築物使用類組使用項目表」中B-
3 項下之「使用項目舉例」1.所載「酒吧（無服務生陪待，供應酒、菜或其他飲料之場所）、... 」）。是以被告機關上開認定並無錯誤。
本案所應之適用之法規範：
㈠按「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申
請使用執照」，且「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營利事業登記及使用；非領得變更使用執照，不得變更其使用。」「違反第73條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」建築法第70條第1 項前段、第73條、第90條第1 項分別定有明文。
㈡又建築法規定建築物於實際使用前必須向主管機關申領使
用執照之目的在於，建築物的使用與人民的生命、身體、財產之健全安危密切相關，國家為落實其對於人民基本權之保護義務，故以核發使用執照作為確保該當建築物之構造、設施符合其使用目的所需，因此同法第77條第1 項規定「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全」，以及同法第76條至第77條之1 有關行政機關對於建築物之公共安全衛生行政檢查權限的規定，皆同為實現上述公益目的而設。
㈢由於建築結構要求與建築物中公共安全衛生設施之設置，
對人民財產權之自由行使權，仍屬於相當的限制與負擔，因此此等限制與負擔必須與該當建築物所計畫之用途間具有合理正當的關係，亦即相關法規範之要求必須通過「比例原則」之檢驗（行政程序法第7 條參照）。是以內政部（建築事務之中央主管機關）訂定公布「建築法第73條執行要點」，以供全國建築行政機關於核發使用執照時，得以按照其使用強度及危險指標等要素，並依照該要點附表一予以分類、分組，確定個別申請使用執照之建築物屬於何種類、組後，而可循此分類（組）決定該建築物於建築結構、公共衛生安全設施必須完備之程度（該要點第5至第7條參照）。
故被告機關認定原告未領得變更使用執照，擅自變更原建築物之使用，此部分事實認定並無違誤。
綜上所述，本件原告未經領得變更使用執照而擅自變更建築
物之使用，其事證明確，被告裁處原告6 萬元罰鍰並勒令停止使用，徵諸首開規定，洵屬有據，訴願決定予以維持，亦無不合。原告聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 24 日
第五庭審判長 法 官 張瓊文
法 官 蕭忠仁法 官 帥嘉寶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 8 月 24 日
書記官 蘇亞珍