臺北高等行政法院判決
94年度訴字第3754號原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
參 加 人 乙○○上列當事人間因新式樣專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國94年9 月27日經訴字第09406136180 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告前於89年1 月27日以「腳底按摩機」（下稱系爭案）向被告申請新式樣專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新式樣第073327號專利證書。
嗣參加人以其違反核准時專利法第107 條第1 項第1 款之規定，對之提起舉發，案經被告審查，於94年6 月28日以（94）智專三（一）03027 字第09420592030 號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明（原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀所為而記載）：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.命被告就系爭案另為舉發不成立之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違核准時專利法第107 條第1項第1 款之規定，不符新式樣專利要件，而應予以撤銷？㈠原告主張之理由：
1.就原告所蒐集之怡和電子有限公司所發行之單張型錄論，查該等型錄與封套均無發行年月日之刊載，顯與舉發證據「怡和電子有限公司」於西元1999年12月印製之型錄正本（下稱引證1）特別刊載發行年月日期有所不同。復查該公司其他單張型錄及整冊型錄，在型錄中均刊載有與引證
1 相同之「YH-2OOA 」氣血循環機，然該型錄卻均未有發行年月日期之刊載，明顯與引證1 有所不符; 依「一般商業習慣」，廠商發行產品型錄雖有單張或整冊之分，但不論是以何種型態或方式，斷無同時發行多種不同版本之理。然今引證1 之型錄卻與原告蒐證所得之型錄版本有所不同，大大有違「一般商業習慣」，引證1 之真實性存疑。
2.就引證1型號「YH-2002A」遠紅外線氣血循環機之實物照片（下稱引證2）論 ，引證2 雖於包裝盒上顯示有「YH-2002A 」型號，但引證2 是照片並非實品，照片很容易為有心人士於事後以剪接、合成等手法而偽造；且引證2 之包裝盒照片，或是印刷品，不但容易偽造偽印，並且也無製造日期之揭示；引證2 之照片，對照其實品照片，因實品中並無型號之標示，顯然包裝盒與其內裝之實品標示不一致，而有違一般商業習慣。
3.就「上海市產品質量監督檢驗所」之檢驗報告影本（下稱引證3）之 檢驗報告論，依一般邏輯推理而言，參加人竟連引證3 都敢偽造，依其行徑，偽造型錄或包裝盒及賣品照片(即引證1、引證2)而言，更屬輕而易舉之事。㈡被告主張之理由：
1.一般公司為因應不同銷售地區或消費者的不同需求，有不同版本型錄之發行，或採單頁或採整冊印刷之形式，乃正常的商業習慣，況原告所提未載有日期之「怡和電子有限公司」型錄，其中之一即原告於舉發階段所答辯之反證，其與引證1 內容不同，自無法據以否定引證1 產品型錄之真正。又原告所提怡和電子有限公司型錄係於行政訴訟階段始主張，與原舉發證據欠缺同一基礎事實之關連性，核屬新證據，其既未經被告審酌，尚非行政訴訟程序所得審究。
2.被告原處分舉發成立之理由係以引證1之型錄印製日期早於系爭專利之申請日為斷，至於引證2之包裝盒照片及局部近照因型名與引證1相符，故可勾稽為其關連證據，併引證1審查，尚非單以引證2作為系爭專利不具新穎性之依據。退一步言，縱令引證2係偽造，仍不影響本案舉發成立之處分。況起訴理由質疑該證據之真實性並未舉證以實其說，顯然係個人主觀臆測，並不可採。
3.被告原處分已認定引證3之檢驗報告不具證據力，亦與舉發成立之理由無關，原告欲藉此證明引證1之型錄亦屬偽造等語，並不足採。
4.被告係以型號為判斷，即使引證2不採，根據引證1之照片也可以認定舉發成立，並非以引證1與引證2結合，認為兩者具有證據關連。
理 由
甲、程序部分：原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、系爭案申請日為89年1月27日，並由被告於90年2月12日審定准予專利，是系爭案核發有無撤銷之原因，應以核准審定時有效之83年1月21日修正公布之專利法為斷。按凡對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作，而可供產業上利用者，得依法申請取得新式樣專利，固為系爭案核准時專利法第106條暨第107條第1項所明定。惟如「申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者」，仍不得依法申請取得新式樣專利，復為同法第107條第1項第1款所明定。
二、被告就本件舉發案為舉發成立，應撤銷專利權之審定，主要係以引證3檢驗報告影本上雖有品名「遠紅外線氣血循環機」及型號「YH-2002A」等與引證1相符，惟其製造單位名稱為「福安怡和電子有限公司」，與引證1不同，且無任何產品形狀之揭示，無法證明其於系爭專利申請前已公開，不具證據力。引證2照片1及3之包裝盒上載有品名「遠紅外線氣血循環機」、型號「YH-2002A」及產品之外觀，與引證1相符，可勾稽為引證1之關連證據，併引證1審查。引證1第8頁下方所揭示之「遠紅外線氣血循環機」形狀概呈矩形機體，其面板兩側分別設一腳掌按摩區，且表面浮凸適量之按摩凸粒，其間並形成長橢圓狀之弧形飾部，主體頂部設有橫向排列之指示燈。如此形狀特徵與系爭專利相較，二者已構成近似之形狀，又引證1之公開日期（西元1999年12月）早於系爭專利之申請日，故系爭專利不具新穎性資為論據。
三、經查，參加人於舉發時所提引證1之「怡和電子有限公司」於1999年12月印製之型錄正本其封面頁（第1 頁）與封底頁（第14頁）均為簡體字，但第2 頁至第13頁內容則幾乎均為正體字，顯然二者並非同一次印刷裝訂，否則當無可能在第
1 頁前言係以簡體字說明，但至第2 頁以下之文字即改為使用正體字，至第14頁之銷售網絡圖又改為簡體字（按該型錄封面頁及與封底頁因裝訂之關係，事實上為同一紙面）。因此，該型錄14頁背面記載1999年12月印製並非可信。再依引證1 第1 頁前言之內容記載「…其中YH-106系列按摩墊等產品於1999年被中國保護消費者基金會授予“質量、服務、信譽”消費者可信產品的稱號。但依原告於訴願時所提怡和電子有限公司之型錄就其公司之簡介部分卻記載「…其中YH-106系列按摩墊等產品於2003年被中國保護消費者基金會授予“質量、服務、信譽”消費者可信產品的稱號」。顯然引證1 第1 頁前言所載之「1999年」並不正確。再查原告於訴願時所提怡和電子有限公司之型錄係2003年以後之型錄，其於公司簡介時始提及「在中國加入WTO 之際」，而引證1 如確係1999年12月製，但其前言卻同樣記載「在中國加入WTO之際」，按中國於1999年12月仍未加入WTO ，其使用同樣用語，亦可見該引證1 實際並非1999年12月所製作。又引證1第1 頁下方之「消費者可信產品的稱號」亦未如原告所提型錄標上獲得該稱號之年度，亦有可疑。再者引證1 第8 頁YH-2002A之產品外觀顏色係銀白，參加人所提引證2 照片1及3之包裝盒上載有品名「遠紅外線氣血循環機」、型號「YH-2002A」，其包裝上產品外觀亦為銀白色，但參加人所指該包裝盒內之產品所示之引證2 照片4 卻為藍色，顯然照片4之所示之產品並非引證2 照片1-3 之包裝內容物，參加人於舉發申請書將二者均指為型號「YH-2002A」之實品照片，即有不實之處。因此，並不能將引證2 照片4 與引證2 照片1-3認係同一關連證據。且參加人僅提出包裝盒內及其產品之照片，但卻未提出包裝盒及其產品之實物，其中照片1-3 實品外包裝僅拍攝部分角度，加以拍攝內容並不完全清晰，尚難僅憑照片1-3 實品外包裝照片即認與引證1 之第8 頁所刊載之型號「YH-2002A」為關連證據。況且引證1 之型錄實際並非1999年12月所製作，已如前述。被告未察上述引證1、 引證2 矛盾不符之情形，遽以引證2 照片1 及3 之包裝盒上載有品名「遠紅外線氣血循環機」、型號「YH-2002A」及產品之外觀，與引證1 相符，即認可勾稽為引證1 之關連證據，併引證1 審查。再依據引證1 第8 頁下方所揭示之「遠紅外線氣血循環機」形狀特徵與系爭專利相較，二者已構成近似之形狀，並認引證1 之公開日期（西元1999年12月）早於系爭專利之申請日，故系爭專利不具新穎性而將系爭案專利權撤銷，即有未洽。訴願決定未加指摘，而予維持，亦非妥適。
四、從而原告主張引證1之型錄內容非屬真實，引證2為照片並非實品，並且也無製造日期之揭示，引證2 之照片，對照其實品照片，顯然包裝盒與其內裝之實品標示不一致，難以信實，被告對引證1 、2 證據力之認定具有瑕疵，請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。另本件係由參加人提出舉發，並非由原告依行政訴訟法第5 條第2 項規定向被告提出申請案件，原告尚無從依該條項規定向本院對被告提起課予義務訴訟。從而原告逕向本院請求命被告就系爭案另為舉發不成立之處分，為無理由，應予駁回。
五、本件原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述均係依其起訴狀所為而記載，原告於95年10月24日另提補充理由狀，因係在言詞辯論期日終結後所提，爰不予審酌，應併敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104 條、第218 條，民事訴訟法第79條、第385 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 9 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 11 月 10 日
書記官 王英傑