臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03757號原 告 元合電腦企業社代 表 人 甲○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）住同訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因商業登記法事件，原告不服台北市政府中華民國94年9 月23日府訴字第09426193700 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告經臺北市政府核准在該市○○區○○○路○段○○○○號2 樓合夥經營元合電腦企業社，領有該府核發之北市建商商號（90）字第239076號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：Ｆ218010資訊軟體零售業、Ｆ219010電子材料零售業（許可業務除外）、Ｅ605010電腦設備安裝業（限赴客戶現場作業）、Ｉ301010資訊軟體服務業（許可業務除外）、Ｆ209030玩具、娛樂用品零售業、Ｆ203010食品、飲料零售業、Ｉ601010租賃業、Ｉ301030電子資訊供應服務業。嗣後因原告經營登記範圍外之資訊休閒業務，經被告於94年4 月11日14時55分查獲，並核認原告違反商業登記法第8條第3 項規定，而依同法第33條規定，以94年4 月14日北市商三字第09430962700 號函，處以原告新臺幣（下同）3 萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。原告未於言詞辯論期日到場，僅具狀為聲明及陳述。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：被告應否於行政處分作成前給予原告陳述意見之機會，及原告經營登記範圍外之資訊休閒業務應否受罰。
㈠原告主張之理由：
⒈行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，
除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。此為行政程序法第102條明文規定，合先敘明。
⒉被告科處原告3 萬元罰鍰之行政處分，該項處分將有剝奪
原告權利之效果，實為一侵益處分，依上開所述，被告應當賦予原告陳述意見之機會。然被告應為而不為，違反前開之規定，至為明確。
⒊被告科處原告3 萬元之處分，其理由係因原告經營營業項
目以外之業務。惟查原告於94年4 月18日經臺北市政府核准領有該府核發之北市建商商號（90）字第239076號營利事業登記證。然於申請辦理登記營業項目之際，尚未有J701070 資訊休閒業之營業項目代碼，原告自無於辦理營業登記項目之初即申請辦理該項營業登記之可能。嗣後，臺北市政府於92年6 月30日以經商字第09202136860 號函公告，增修J701070 資訊休閒業之營業項目代碼。於此同時，原告亦數次向被告申請營利事業變更登記，惟被告皆以規定未明、不可申請，無法核准而予以否准。故而，今被告以原告經營登記範圍以外之業務，逕而處罰原告，實令原告難以甘服。
㈡被告主張之理由：
⒈原告主張行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政
處，應依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，而行政機關卻未在作成處分決定前依法給予原告陳述與說明之機會，其違反行政程序法之規定至為明確一節，查行政程序法第102 條雖規定行政機關作成處分前應給予該處分相對人陳述意見之機會，惟查被告94年4 月14日北市商三字第09430962700 號函處分係依據被告94年4 月11日商業稽查紀錄表作成，而該紀錄表內容記載詳實，客觀上明白足以確認，原告未經核准經營資訊休閒業，違反商業登記法之情事，至為明確。被告自得依行政程序法第103 條第5款之規定，於行政處分作成前不給予陳述意見之機會，並無違誤。
⒉又原告主張本件行政處分，處罰權源不當一節，按89年4
月26日修正公布商業登記法第6 條第1 項規定︰「本法所稱主管機關︰在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」又按地方制度法第18條規定︰「下列各款為直轄市自治事項︰．．．七、關於經濟服務事項如下︰．．．（三）直轄市工商輔導及管理。．．．」是以，關於直轄市工商輔導及管理，係直轄市之自治事項，乃法律所明定，至為明確。又臺北市政府建設局組織規程第8 條規定︰「本局之下設市場管理處、商業管理處及動物衛生檢驗所，其組織規程另計之。」被告之組織規程第3 條規定︰「本處設下列各科、室，分別掌理各有關事項︰一、第一科︰掌理商業登記、營利事業統一發證等事項。．．．三、第三科掌理商業管理計畫之規畫及擬訂、違規商業之稽查裁處及維護公共安全方案等事項。」由上可知，被告實兼具臺北市政府之內部業務單位及所屬機關兩種屬性。就被告本質上為臺北市政府之內部業務單位而言，由被告所為之行政處分本應係屬臺北市政府之行政處分，然因被告之法定地位，係屬臺北市政府之下屬行政機關，臺北市政府為免發生欠缺管理權限之爭議，爰依行政程序法第15條及臺北市政府組織自治條例第2 條第
2 項之規定，於92年11月28日公告將商業登記法、商品標示法中有關臺北市政府權限事項委任被告執行，此不僅符合首揭商業登記法第6 條之修正意旨，復因在法律形式上之臺北市政府，除設置秘書單位及幕僚人員外，並無設置業務單位及承辦其業務之人員，關於商業登記法中有關臺北市政府之權限事項，實係依據地方制度法、臺北市政府組織自治條例及其組織規程等，由被告掌理，此亦符合地方制度法研定直轄市政府之組織係其自治事項之旨。又被告掌理臺北市政府所轄商業登記法有關商業登記、違規商業之稽查裁處等事項，有組織法規為依據，臺北市政府依行政程序法第15條及臺北市政府組織自治條例第2 條第2項之規定，公告將商業登記法中有關臺北市政府權限事項委任被告執行，形式上雖為委任，實質上係屬內部業務分工之授與權限，如其符合行政程序法第15條之規定，即應發生委任之效力。依行政程序法第15條第1 項規定︰「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」同條第3 項規定︰「前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」又就行政程序法第15條第3 項之規定觀之，所稱應將委任或委託事項及法規依據公告之，係明定公告之內容應載明委任事項及法規依據之謂。所稱公告，係指行政機關向公眾或特定之對象宣布時使用，至其公告之方式如何，法律尚乏明文規定，依現行實務之作法，有將應公告之事項張貼於機關之佈告欄者、有刊載於政府公報或新聞紙者，亦有刊載於行政機關之資訊網站者，知能達到使相關民眾知悉之方式，於法即無不合。依行政程序法第156 條第1 項規定︰「行政機關為訂定法規命令，依法舉行聽證者，應於政府公報或新聞紙公告。」因此，刊登於政府公報或新聞紙自屬行政程序法中踐行公告程序之一種方式。本件首揭公告業經刊登於92年12月冬字第49期臺北市政府公報，已符合行政程序法第15條之規定，被告據以裁處原告，洵屬有據。
⒊另原告主張其於90年4 月18日經合法申請營利事業登記證
，北市建商商號（90）字第239076號營利事業登記證始營業，申請當時並未有J701070 資訊休閒業之條款故未加入申請，事後經經濟部92年6 月30日經商字第09202136860號公告J701070 資訊休閒業，經原告向被告提出合法申請營利事業變更登記，加入J701070 資訊休閒業，前後申請數次被退件，原因為規定未明、不可申請，無法核准而退件云云，按經濟部90年3 月20日已公告將J799990 其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD 供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於J701070 資訊休閒服務業（提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用），是以原告所營商號於90年4 月18日設立時已有資訊休閒服務業之相關規定，原告主張無營業項目可供登記一節顯非事實。
⒋被告94年4 月14日北市商三字第09430962700 號函處分係
依據被告94年4 月11日商業稽查紀錄表辦理，該紀錄表具體載明︰「稽查時間︰94年4 月11日，稽查地點○○○區○○○路5 段1000號2 樓，稽查對象︰元合電腦企業社，．．．四、現場經營型態︰1 、稽查時營業中，現場有18位客人消費中。現場設有52台電腦，主要提供不特定人擷取網路資源打玩線上遊戲。2 、主要提供遊戲有天堂、天堂二、CS、世紀帝國等，供不特定人打玩。消費方式25元/hr 、50元/3hr。」並經現場工作人員白鴻玲於該紀錄表上簽名確認。可知原告所營業務係提供場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂，即屬資訊休閒業，復查原告經核准經營之營業項目，並不包括資訊休閒業，則其違反商業登記法第8 條第3 項規定甚明，被告依同法第33條第2 項規定處原告罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務。
理 由
一、原告未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列之情形，因依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按商業登記法第6 條規定：「本法所稱主管機關．．．在直轄市為直轄市政府。」同法第8 條第3 項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」同法第33條規定：「違反第
8 條第3 項規定者，其商業負責人處新臺幣1 萬元以上3 萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」行政程序法第102 條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」同法第103 條規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會.......
五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」經濟部90年12月28日經商字第09002284800 號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容......4.J701070 資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」92年6 月30日經商字第092021360 號公告：「主旨：公告『公司行號營業項目代碼表』計增列2 項、修正
1 項、刪除1 項代碼。公告事項：公司行號營業項目代碼表增修代碼內容......1.J701070 ，指提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」
三、本件原告經營登記範圍以外之資訊休閒業務，為被告查獲之事實，有被告94年4 月11日商業稽查紀錄表影本附卷可稽，且為原告所不爭執，應認為真實。
四、原告雖主張原處分違反行政程序法第102 條規定，且其設立之初並無資訊休閒業，多次申請因規定未明而未核可云云。
按行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依行政程序法第39條規定通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會，固為同法第102 條所明定。惟該條但書亦規定，若法規另有規定者，從其規定。則依同法第103 條第5 款規定，行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會。經查本件依被告94年4 月11日商業稽查紀錄表所載略以：「1 、稽查時，營業中，現場有18人消費中，現場設有52台電腦，主要提供不特定人擷取網路資源打玩線上遊戲。2 、主要提供遊戲有天堂、天堂II、．．．世紀帝國等，供不特定人打玩，消費方式．．．」並由現場工作人員白鴻玲於商業稽查紀錄表中簽名確認，是本件處分所根據之事實，客觀上應已明白足以確認，被告自得不給予原告陳述意見之機會。另按經濟部90年3 月20日公告資訊休閒服務業，並於90年12月28日公告將資訊休閒服務業修正為資訊休閒業，是以原告所營商號於90年4 月18日設立時，已有資訊休閒服務業之相關規定。又臺北市資訊休閒服務業管理自治條例於91年4 月25日公布施行之初，依該自治條例第31條規定：「本自治條例公布施行前經營電腦遊戲業者，應自本自治條例生效日起1 年內，依第2 章規定完成登記，於完成登記前不適用第16條規定。」亦給予已經營資訊休閒業之業者1 年之緩衝期間辦理營利事業登記。原告既未辦妥資訊休閒業之營利事業登記，則其經營該登記範圍以外之業務，自應依前揭規定受罰。
五、綜上所述，原告之主張，為不可採。被告以原告違反前揭商業登記法第8 條第3 項規定，依同法第33條及統一裁罰基準規定，處以原告3 萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務之處分，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 5 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 7 月 5 日
書記官 陳圓圓