臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03763號原 告 美商‧尼可塔療法公司代 表 人 麥可‧英史克雷格訴訟代理人 林志剛律師 （兼送達代收人）複 代理人 廖文慈律師訴訟代理人 乙○○
（專利代理人）被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
甲○○上列當事人間因發明專利申請事件，原告不服經濟部中華民國94年09月28日經訴字第09406134320號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：美商‧英豪治療系統股份有限公司（即原告之前身）於民國（以下同）88年10月02日以「流動阻力經調節之氣溶膠化活性劑的傳送」向被告申請發明專利，並以西元1998年10月09日申請之美國第60/103,702號專利案主張優先權，經被告編為第00000000號審查，不予專利。原告不服，申請再審查，並於92年10月01日申請變更申請人名稱為原告，另於93年11月05日申請變更發明名稱為「用於控制氣溶膠化活性劑至人類病患肺部之傳送的裝置」，復於94年03月25日修正申請專利範圍。案經被告審查，於94年05月13日以（94）智專三㈣01027字第09420437490號專利再審查核駁審定書為「本案應不予專利」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.被告應為准予本件專利之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠系爭案所請內容為一種用於控制氣溶膠化活性劑至人類病患
肺部之傳送的裝置，該裝置包括流動阻力調節器，該流動阻力調節器提供至少0.4（cmH2O）1/2/SLM之高流動阻力及隨後提供一較低之流動阻力。
㈡系爭案申請專利範圍並無不明確，應無違反專利法第26條第
3 項：
1.按被告雖謂「系爭案之申請專利範圍有不明確之處，違反專利法第26條第3項之規定，而不符專利要件」，惟系爭案係原告根據觀察，以較低之起始吸氣流速傳送活性劑給病人，與以固定但較高吸氣流速傳送活性劑給病人之相較結果，發現在較低起始吸氣流速下，活性劑之生物有效性會增加（即提高）而發明（參見系爭案中文說明書第11頁第5-7行）；且根據活體測試結果，亦證實「在較低起始吸氣流速下，活性劑之生物有效性會增加」（參見系爭案中文說明書第18-21頁），乃據此提出系爭案發明專利之申請。
2.系爭案之技術特徵如下:⑴系爭案申請專利範圍第1項為：「一種用於控制氣溶膠化
活性劑至人類病患肺部之傳送的裝置，該裝置包括流動阻力調節器，該流動阻力調節器提供至少0.4（cmH2O）1/2/SLM之高流動阻力及隨後提供一較低之流動阻力。」⑵系爭案之技術特徵為：該裝置包含有「流動阻力調節器」
、同時限定該裝置中之「流動阻力調節器」具有至少0.4（cmH2O）1/2/SLM之高流動阻力及接著隨後具有一較低之流動阻力的技術特徵。
3.今具有系爭案申請專利範圍第1項技術特徵之上述裝置，即可達到其為維持較低之起始吸氣流速，而使活性劑之生物有效性增加之發明目的及功效。從而，因系爭案申請專利範圍第1項已明確界定系爭案發明所需要之裝置，並限定該裝置之技術特徵，且該內容亦為發明說明及圖示所支持，故並無申請專利範圍有不明確而違反專利法第26條第3項之規定。
㈢系爭案相對於引證三、四，應顯然具有進步性：
1.被告稱:「引證三已揭示具有空氣流率被控制之吸入器，而引證四提及之目標流速為15-60公升/分鐘，雖與系爭案之15公升/分鐘或更低不同，然就習於該項技藝人士而言，有關流速之設置乃可參酌引證案之技術內容而易於推知者，故系爭案所請之技術內容不具進步性。」
2.惟引證三僅係關於具有空氣流率被控制之吸入器的發明，但其吸入器並沒有揭示如系爭案「流動阻力調節器」具有至少
0.4（cmH2O）1/2/SLM之高流動阻力（即特定起始低吸氣流速）及接著隨後具有一較低之流動阻力（即較高流速）的技術特徵（亦即具有特定起始低吸氣流速及接著隨後具有較高流速的技術特徵）；更無揭示上述至少0.4（cmH2O）1/2/SLM之高流動阻力所對應之流速15公升/分鐘或更低（參見系爭案申請專利範圍第4項）之起始流速的技術特徵。
3.另引證四雖然亦有提及使用較慢的吸氣流速是提高以肺部傳送路徑傳遞藥物及藥物沉積的關鍵點，惟其所提及之目標流速為15-60公升/分鐘（參見系爭案中文說明書第6頁第5-7行）；反觀系爭案申請專利範圍第1項中載者，則為至少0.4（cmH2O）1/2/SLM之高流動阻力所對應之起始流速為15公升/分鐘或更低（參見系爭案申請專利範圍第4項）。因此，系爭案所具有之起始較低吸氣流速15公升/分鐘或更低，並不在引證四所提及目標流速為15-60公升/分鐘（15公升/分鐘與60公升/分鐘之間）的範圍內，故引證四並沒有揭示系爭案裝置之具有特定起始低吸氣流速及接著隨後具有較高流速的技術特徵。
4.系爭案之歐洲及澳洲對應案，業已分別獲准專利為EP0000000B1及AU754724。該歐洲及澳洲對應案在各該專利局審查時，均已參酌過引證三（各該專利公報上之參考文獻一欄均列有引證三），而仍認系爭發明具有進步性。
5.綜上，引證三及引證四均無揭示系爭案申請專利範圍之具有特定較低起始吸氣流速及接著隨後具有較高流速的技術特徵，並藉此技術特徵以達成使活性劑之生物有效性增加之功效，故系爭案相較於上述二件引證案，實具有進步性。
㈣綜上所述，系爭案實為一具產業上利用性、新穎性及進步性
之發明，符合發明專利要件，且無不合申請專利範圍應記載事項，故未違反專利法第22條第4 項及第26條第3 項規定，依法應得准予發明專利。尚祈鈞院明察，賜予判決如訴之聲明之請求，實感德便。
乙、被告主張：㈠系爭案所請標的為「裝置」與申請專利範圍之內容「方法」不一致，故申請專利範圍不明確:
1.原告訴稱:「系爭案係原告根據觀察以較低之起始吸氣流速傳送活性劑給病人，與以固定但較高吸氣流速傳送活性劑給病人之相較結果，發現在較低之起始吸氣流速下，活性劑之生物有效性會增加，故系爭案申請專利範圍第1項所請裝置的技術特徵，乃在於該裝置含有『流動阻力調節器』，而該『流動阻力調節器』具有至少0.4（cmH2O）1/2/SLM之高流動阻力及隨後提供一較低之流動阻力的技術特徵。如此，具有系爭案申請專利範圍第1項所請裝置的技術特徵，即可達到增加活性劑之生物有效性，並無所請『裝置』範圍不明確、不符專利要件之處。」
2.查系爭案係揭示一種用於控制氣溶膠化活性劑至人類病患肺部的裝置，但申請專利範圍卻未載明此裝置之內部構造，僅以提供流速之不同界定其申請專利範圍，惟此乃投遞藥物方式之不同，正如審查基準第二篇第一章3.4.11所示「每一請求項的範疇應明確，並應與申請標的一致。... 」，系爭案所請標的為「裝置」與申請專利範圍之內容「方法」不一致，故申請專利範圍不明確，不符專利要件。
㈡系爭案所請技術內容不具進步性:
1.原告訴稱:「引證三係關於具有空氣流率被控制之吸入器的發明，但並未揭示如系爭案『流動阻力調節器』具有至少0.4（cmH2O）1/2/SLM之高流動阻力（即特定起始低吸氣流速）及接著隨後具有一較低之流動阻力（即較高流速）的技術特徵，更無揭示上述至少0.4（cmH2O）1/2/SLM之高流動阻力所對應之流速15公升/分鐘或更低之起始流速的技術特徵；而引證四雖提及使用較慢的吸氣流速是提高以肺部傳送路徑傳遞藥物及藥物沉積關鍵點，但其目標流速為15-60公升/分鐘，此並不包含系爭案申請專利範圍第1項所載至少0.4（cmH2O）1/2/SLM之高流動阻力所對應之起始流速為15公升/分鐘或更低之範圍。引證三、四未揭示系爭案裝置之具有特定起始低吸氣流速及接著隨後具有較高流速的技術特徵。」
2.查引證三已揭示具有空氣流率被控制之吸入器，而引證四提及之目標流速為15-60 公升/ 分鐘，此雖與系爭案之15 公升/ 分量方式輸送藥物至病人之吸入器」，之目標流速為15-60 公升/ 分鐘，此雖與系爭案之15公升/ 分鐘或更低不同，然就習於該項技藝人士而言，有關流速之設置乃可參酌前述引證案之技術內容而易於推知者，故系爭案所請技術內容不具進步性。至於原告稱系爭案之歐洲及澳洲對應案，已分別獲准專利等（即訴願理由附件一、二）；因各國審查係獨立進行，自不能以他國已准予專利來要求本國亦須准予專利。
㈢綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。
理 由
一、按凡利用自然法則之技術思想之創作，而可供產業上利用者，固得依專利法第21條暨第22條第1項之規定申請取得發明專利，惟其發明「雖無第1項所列情事，但為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成時」，仍不得依法申請取得發明專利；又「申請專利範圍應明確記載申請專利之發明，各請求項應以簡潔之方式記載，且必須為發明說明及圖式所支持。」復為同法第22條第4項及第2
6 條第3 項所明定。是以，凡利用自然法則之技術思想之高度創作，而可供產業上利用者，固得依規定申請取得發明專利。惟其發明如係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成時，仍不得依法申請取得發明專利。
二、本件係原告之前身即美商‧英豪治療系統股份有限公司前於88年10月02日以「流動阻力經調節之氣溶膠化活性劑的傳送」向被告申請發明專利，並以西元1998年10月09日申請之美國第60/103,702號專利案主張優先權，經被告編為第00000000號審查，不予專利。原告不服，申請再審查，並於92年10月01日申請變更申請人名稱為原告，另於93年11月5 日申請變更發明名稱為「用於控制氣溶膠化活性劑至人類病患肺部之傳送的裝置」，復於94年03月25日修正申請專利範圍。案經被告審查，於94年05月13日以（94）智專三㈣01027 字第09420437490 號專利再審查核駁審定書為「本案應不予專利」之處分，有系爭案專利申請書、各審定書等件在卷可稽，並為兩造所不爭，堪認為實。原告不服，提起本件行政訴訟，主張如事實欄所載。
三、本院判斷如下：㈠本件第00000000號「流動阻力經調節之氣溶膠化活性劑的傳
送」發明專利申請案，於93年11月5 日申請變更發明名稱為「用於控制氣溶膠化活性劑至人類病患肺部之傳送的裝置」，依卷附94年5 月13日申請專利範圍修正本，其第1 項獨立項載以「一種用於控制氣溶膠化活性劑至人類病患肺部之傳送的裝置，該裝置包括流動阻力調節器，該流動阻力調節器提供至少0.4 （c mH2O）1/2/SLM 之高流動阻力及隨後提供一較低之流動阻力。」等語，而其餘第2 項至第7 項均為附屬項。而被告所引用先前技術，引證一係西元1986年6 月3日美國第0000000 號專利案，引證二為西元1997年12月2 日美國第0000000 號專利案，引證三係西元1997年11月26日歐洲專利第0000000 號專利案，引證四系WO 97/40819 號專利案。
㈡查系爭申請案，依其變更後名稱為「用於控制氣溶膠化活性
劑至人類病患肺部之傳送的裝置」，然揆諸上開申請專利範圍，並未揭露該裝置之內部構造；乃係以提供流速之不同界定其申請專利範圍，此乃投遞藥物之「方法」，與系爭案所請標的為「裝置」並不一致，是其申請專利範圍並不明確，自不符上開專利法第26條第3 項「申請專利範圍應明確記載申請專利之發明」之規定。
㈢次查本件系爭第00000000號「流動阻力經調節之氣溶膠化活
性劑的傳送」，依其申請專利範圍載以「該流動阻力調節器提供至少0.4 （cmH2O）1/2/SLM之高流動阻力及隨後提供一較低之流動阻力。」，即每分鐘15公升或更低之流速，然引證三即西元1997年11月26日歐洲專利第0000000 號專利案，其專利範圍載以「本發明係有關一產物如藥物的吸入器，尤其是一包含加壓分散容器，而可控制空氣流速以計量方式輸送藥物至病人之吸入器」，足認引證三已揭示具有空氣流率被控制之吸入器之技術特徵。而引證四WO97/40819號專利案，依其申請專利範圍所載以「‧‧，將該藥物置入一流速獨立的吸入器，在吸入器的流速範圍介於15-60 公升/ 分鐘時，‧‧。」，足認引證四業已揭示之目標流速為15-60 公升/ 分鐘，此雖與系爭案之15公升/ 分鐘或更低，有所不同，然就所屬技術領域中具有通常知識者而言，有關流速之設置乃可參酌前述引證案之技術內容而易於完成者，故系爭案所請技術內容不具進步性。至系爭案申請專利範圍第2 項至第
7 項均為依附於第1 項之附屬項，均係在說明流速與阻力間之關係，亦難認具有進步性。
四、綜上所述，被告認本件有違專利法第22條第4 項、第26 條第3 項之規定，所為本件「不予專利」之處分，並無不合；訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求被告應予系爭案為專利之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
第七庭審判長法 官 黃 本 仁
法 官 李 玉 卿法 官 黃 秋 鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
書記官 蘇 婉 婷