臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03784號原 告 甲○○訴訟代理人 戊○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 乙○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間因新型專利異議事件，原告不服經濟部中華民國94年10月5 日經訴字第09406136420 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國（下同）89年9 月2 日以「排油煙機加熱除油裝置結構改良」向被告申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，原告以其違反核准審定時專利法第98條第1 項第1 款及第2 項之規定，不符新型專利要件，對之提起異議。案經被告審查，於94年2月2 日（94）智專三（一）02017 字第09420116290 號專利異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違核准審定時專利法第98條第1 項第1 款及第
2 項之規定，不符新型專利要件？㈠原告主張：
⒈按「申請前已見於刊物或已公開使用者。」及「新型係
運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進使用功效時。」不得申請取得新型專利，為當時專利法第98條第1 項第1 款及第2 項之明文規定，是依前述條款之定義可知，一新型專利之結構特徵，若在其申請前已為公開之技術，而歸屬於習知技術之簡易仿效，在所能達成之目的囿於可預期者，自不具有新穎性及進步性要件，而有違反前揭法條規定之情事，則其暫准之專利權自應予以撤銷。
⒉查，被告及原決定機關，係以系爭案之結構特徵未見於
78年1 月1 日公告之第00000000號「利用加熱排油之排油煙機構造」新型專利案（下稱引證1）、80 年4 月21日公告之第00000000A01 號「利用加熱除油之排油煙機構造追加一」新型專利案（下稱引證2）， 並已增進使用之功效，又引證3 廣鎰工業有限公司名片上並無日期之標示，而引證4 為自製之私文書且無日期之標示，訴願階段檢送之東元電子鍋照片影本4 張，因引證4 其上並無型號揭示可與之勾稽，難認為補強證據，核屬新證據，而不能證明系爭案有違反首揭法條規定之情事，惟就前述理由實令原告無法心服，爰敘述分辯如下。
⒊就系爭案和引證1 、2 之構造比較，引證1 、2 雖係使
用電熱管對風胃加熱，而系爭案係使用大面積之電熱片對風胃加熱，而為使用不同電子元件作加熱的動作，但是二者運用之技術原理，同樣係對風胃的外壁加熱，以令凝結於風胃內部的油垢熔化，而電熱片亦為系爭案申請前即已被廣泛使用於各種電器產品甚至汽車上的加熱元件，而為一習知元件，故系爭案和引證案1 、2 係運用相同的技術原理達成同樣目的之構造，僅為一習知元件之簡易替換，其所能達到之功效為可預期者，顯不具有創作性及進步性，而有違前揭法條之規定。又，再就原告與參加人公司之接洽，固然在名片上並無日期之標示，但原告在異議理由中即已有說明係由莊文儒君陪同前往，而可經由其來證實原告確在系爭案申請前即已前往該參加人之公司敘述此一利用電熱片貼設於排油煙機風胃外壁加熱除油之構造，同時在該一敘述中，原告係說此一情形有違反專利法之規定，而不是說有違反前揭法條之規定，故在參加人非為創作人之下，自有違反專利法規定之情事，且為證明此一事實，原告請求鈞院通知參加人出庭和原告就系爭案之結構作一論述，自可輕易的判別參加人之違法事實。
⒋另外，原告在異議理由書中明白的指出，系爭案包覆電
熱絲之加熱片，早即被利用於冰箱除霜、汽車擋風玻璃除霧以及電子鍋之保溫，而為一習知電子元件，並檢附電子鍋電熱線之圖式，被告於異議不成立之理由中，以其為私文書不具證據力，因此原告乃在訴願階段檢送在系爭案申請日前實際之電子鍋圖片以證明，電熱片之加熱為習知元件及技術，而係用以佐證前述主張，應屬補強證據，同時，原告在異議理由書中之主張，係以系爭案將電熱片取代引證案1 、2 加熱管，為運用習知技術原理在元件作一簡易替換，而並非如經濟部訴願決定書理由中所述之分別主張，而可證明系爭案不具有進步性可言。綜上所述，系爭案之結構特徵，和引證案1 、2同樣係利用在風胃外壁之加熱，來達成令風胃內壁凝結油構熔解之除油目的，現為同一技術手段達成相同目的之同一性專利，且該電熱片更是系爭案申請前早已被廣泛用於加熱之電子元件，而為一簡易之元件替換，係從事此一技藝者能輕易思及完成者，且其功效又為可預期者，不具創作性及進步性，更是經原告在向其公司黃坤田及丁○○二人告知此一技術及構造，參加人才提出系爭案之申請，此一行為亦有違專利法定要件，是系爭案之專利顯為不當取得，自應予以撤銷，敬請鈞院詳察，撤銷原決定及原處分。
㈡被告主張：
⒈原告所提有關系爭案起訴理由旨述：⑴就系爭案和引證
案1、2之構造比較，引證案1、2雖係使用電熱管對風胃加熱，而系爭案係使用大面積之電熱片對風胃加熱，而為使用不同電子元件作加熱的動作，但是二者運用之技術原理，同樣係對風胃的外壁加熱，以令凝結於風胃內部的油垢熔化，而電熱片亦為系爭案申請前即已被廣泛使用於各種電器產品甚至汽車上的加熱元件，而為一習知元件，故系爭案和引證案1、2係運用相同的技術原理達成同樣目的之構造，僅為一習知元件之簡易替換，其所能達到之功效為可預期者，顯不具有創作性及進步性。⑵再就原告與參加人公司之接洽，固然在名片上並無日期之標示，但原告在異議理由中即已有說明係由莊文儒君陪同前往，而可經由其來證實原告確在系爭案申請前即已前往該參加人之公司敘述此一利用電熱片貼設於排油煙機風胃外壁加熱除油之構造，同時在該一敘述中，原告係說此一情形有違反專利法之規定，而不是說有違反前揭法條之規定，故在參加人非為創作人之下，自有違反專利法規定之情事，且為證明此一事實，原告敬請鈞院通知參加人出庭和原告就系爭案之結構作一論述，自可輕易的判別被異議人之違法事實。⑶系爭案包覆電熱絲之加熱片，早即被利用於冰箱除霜、汽車擋風玻璃除霧以及電子鍋之保溫，而為一習知電子元件，並檢附電子鍋電熱線之圖式，被告於異議不成立之理由中，以其為私文書不具證據力，因此原告乃在訴願階段檢送在系爭案申請日前實際之電子鍋圖片以證明，電熱片之加熱為習知元件及技術，而係用以佐證前述主張，應屬補強證據，同時，原告在異議理由書中之主張，係以系爭案將電熱片取代引證案1、2加熱管，為運用習知技術原理在元件作一簡易替換，而並非如經濟部訴願決定書理由中所述之分別主張，而可證明系爭案不具有進步性。
⒉然由前述起訴理由可見原告對新型專利要件顯有誤解，
按行政法院68年度判字第499 號裁判要旨：「新型專利應用之手段，在原理上縱非全新，乃習知技術，但如在空間型態上係屬創新，並較原物品在形狀、構造或裝置上能增進某部份之特殊功效時，即應認為合於新型專利要件。」且依行政法院71年度判字第608 號裁判要旨：
「新型重在型之創新，故所用之原理相同，作用目的相同，惟其構造設計上有所不同，仍不失其為新型。」，另依行政法院78年度判字第516 號裁判要旨：「比較兩新型專利是否同一，應就其目的、形狀、構造、功效等整體觀察，若一不同，即非同一。」原告僅就其目的及其構成必要組件做原理上之比較，而認定引證案與系爭案相同，認為系爭案不具新穎性，實係以發明專利要件對系爭案與引證案所做比較之結果。
⒊再由前述行政訴訟理由⑵可見，原告顯對專利法對公告
中之新型專利案件提出異議之規定有所誤解。按專利法第102 條第1 項：「公告中之新型，任何人認有違反第
4 條、第105 條準用第22條第3 項或第4 項、第27條或第97 條 至第99條規定，或利害關係人認有不合第5 條或第105 條準用第30條規定者，得自公告之日起3 個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提異議。」由上述專利法規定可知，異議案之審查，係依異議人附具之證據、理由進行，而有無違反專利法規定之情事，依法應由異議人負舉證責任。原告於異議理由書中所檢附之異議附件4 ，僅為廣鐿工業有限公司黃坤田及丁○○二人之名片，並無相關技術內容之揭示，實無法與系爭案相比較，且在無其他相關佐證資料，被告依原於異議時所提之證據資料進行審查，而認為其不具證據力，實無不當。
⒋依專利法第97條規定：「稱新型者，謂對物品之形狀、
構造或裝置之創作或改良。」復依前項行政法院裁判要旨，可知新型專利應用之手段，在原理上縱非全新，乃習知技術，但如在空間型態上係屬創新，並較原物品在形狀、構造或裝置上能增進某部份之特殊功效時，即應認為合於新型專利要件。所以系爭案所用之絕緣電熱片雖為一習知元件，然將其應用粘貼在排油煙機風胃外圍，以達成加熱除油之功效者，未見有相同構造應用於排油煙機上，實屬創新，顯非原告所指係為從事此項技藝者能夠輕易思及完成者，不具有創作性之技術，故原告所提系爭案不具有創作性及進步性之理由實不成立。
⒌原告與廣鐿工業有限公司接洽之人員名片，在異議理由
書中述及異議人於89年8 月及11月至系爭案申請人之公司洽談此一結構之情事，惟因系爭案申請人在答辯書中稱：「原告至其公司洽談此一結構之內容乙事，在接待人員之印象中，原告係於系爭案提出申請後2 個月，即在89年之11月方至公司內談及此一結構，因接待人員之印象中，原告提及此一結構時，接待人員立即反應此一結構公司已於2 個月前向智慧財產局申請專利，因此原告到達之時間係在於系爭案提出申請後之2 個月，並非原告所稱之8 月份即已至系爭案申請人之公司談及此結構，故異議理由所稱之時間以及內容確有再究之必要，且原告亦未提出相關之證據，以證明其所提及之結構即為系爭案之結構。」故原告所提之情事，實不足採者。況且假若原告真有與任何人談起其構想中之技術內容，亦因其僅係針對特定人之說明，並非對不特定之任意第三者公開其技術內容，實非屬已公開之技術內容，在無其他證據證明其為已公開之技術情形下，系爭案之技術內容實不能視為已公開之技術，應具新穎性及進步性，系爭案尚無違反專利法第98條第1 項第1 、2 款及第2項之規定。
⒍原告所自繪電子鍋保溫電熱線之示意圖，因其與系爭案
屬不同技術領域之創作，且其中亦無公開之日期，實無法據以論斷系爭案是否具有新穎性及進步性，故引證4不具證據能力。另其於訴願時所提出之附件4 （系爭案申請日前實際之電子鍋圖片），因引證4 上並無型號揭示可供與之勾稽，難認其為引證4 之補強證據，核屬新證據，況既未經被告異議審查時加以審酌，則在訴訟時自不得加以審究。
⒎起訴狀所稱被異議人（即參加人）非為創作人之下，自
有違反專利法規之情事一節，經查該主張於異議理由時並無主張，且於訴願階段僅言：系爭案確為申請人竊取訴願人構思來提出申請，並未有其他具體證據，而僅於要求對質，故，顯為新主張，其未經訴願前置，亦未經被告審查，尚難執為原處分不當。
⒏綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
援用被告之主張。
理 由
一、按依93年7 月1 日公布施行之專利法第136 條第1 項之規定，本法修正施行前，已提出之異議案，適用修正施行前之規定。又「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。」、「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：一、申請前已見於刊物或已公開使用者。」、「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利」，分別為系爭案核准審定時專利法第97條、第98條第1 項第1 款及第
2 項所明定。而公告中之新型，任何人認有違反前揭專利法第97條至第99條規定提起異議者，依法得自公告之日起3 個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起之。從而，系爭案有無違反專利法情事而應不予專利，依法應由異議人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭案有違首揭專利法之規定，自應為異議不成立之處分。
二、本件系爭第00000000號「排油煙機加熱除油裝置結構改良」新型專利案，主要係於排油煙機內部風胃外緣直接貼附有大面積之電熱片，且由控電裝置控制其電流與自動溫度控制之效果，而電控裝置於開關開啟後啟動，以達到使熱能傳遞於集油壁中，致使油污能夠不會凝結而流往排油部排出者；而發熱裝置之絕緣電熱片係為超薄形體之電熱源件，其藉由兩層絕緣體中間包覆著電熱絲，且具有模式之纏繞方式達到熱能有效之傳送至電熱片每個地方，並使用黏膠填入其中心空隙中，而產生一種具有絕緣之電熱片，且於電熱片一側邊設有粘膠，以供直接貼設於須使用之壁面上者。原告所舉異議證據1 為78年1 月1 日公告之第00000000號「利用加熱排油之排油煙機構造」新型專利案（即引證1）； 異議證據2 為80年4 月21日公告之第00000000A01 號「利用加熱排油之排油煙機構造追加㈠」新型專利案（即引證2）。 異議證據3為原告與廣鐿工業有限公司接洽之人員名片正本兩張（下稱引證3）。 異議證據4 為原告自繪之電子鍋保溫電熱線之示意圖（下稱引證4）。 案經被告審查略以，引證1 主要係在排風室邊板密封敷設一層電熱管，藉外加電力期使排風室邊板及進風口前板維持適當的溫度，使粘附在排風室邊板內緣角度之油塊受熱而溶化，順傾之進風口前板流至底部者；由於引證1 為一電熱管之結構形態，其管狀之電熱管結構固定不易，且其散熱面積有限，加熱除油效果較差，其各部位結合結構之設置亦較費事，此即系爭案之改良對象，系爭案經改良後可見加熱面積確實有增加，其電熱源件之設置結構亦較為簡化，在維護及使用上均較方便，於風胃之內部除油性亦較快速確實，此等功效均為引證1 所不及；系爭案與引證
1 之構造及功效均不同，引證1 不能證明系爭案申請專利範圍獨立項第1 項不具新穎性及進步性。又引證2 主要係於排風室側邊上設有適量卡勾，兩片固定板配合排風室側邊之弧度設成相對之3 狀，中央有定位片，該電熱係置於固定板凹槽與排風室側邊，並令固定板厚度大於排風室邊板之厚度，乃該固定板係嵌入卡勾內，並藉由定位片上螺絲完成組裝者；由於引證2 亦為一電熱管之結構形態，其管狀之電熱管結構固定不易，且其散熱面積有限，加熱除油效果較差，其各部位結合結構之設置亦較費事，其亦為系爭案之改良對象，系爭案經改良後其申請專利獨立項第1 項與引證2 比較結果，系爭案具有加熱面積增加、電熱源件之設置結構較簡化、維護使用較方便、電熱源件之表面易於清理及除油性較快速等功效而為引證2 所不及，兩者之構造及功效亦非同一技術內容之創作，引證2 不能證明系爭案申請專利範圍獨立項第
1 項不具新穎性及進步性。在系爭案獨立項之技術內容具新穎性及進步性之條件下，其附屬項申請專利範圍第2 至5 項內容自亦具有新穎性及進步性。至於原告與廣鐿工業有限公司之接洽情形，因非對不特定之任意第三者公開其技術內容，在無其他證據證明其為已公開之技術情形下，系爭案尚無違反首揭專利法之規定。引證4 係原告自繪電子鍋保溫電熱線之示意圖，因其與系爭案屬不同技術領域之創作，且其中亦無公開之日期，實無法據以論斷系爭案是否具有新穎性及進步性，不具證據能力。因認系爭案未違反首揭法條之規定，乃審定為異議不成立之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭案是否有違核准審定時專利法第98條第1 項第1 款及第2 項之規定，不符新型專利要件？
三、經查，原告起訴意旨無非謂：就系爭案和引證案1 、2 之構造比較，引證案1 、2 雖係使用電熱管對風胃加熱，而系爭案係使用大面積之電熱片對風胃加熱，而為使用不同電子元件作加熱的動作，但是二者運用之技術原理，同樣係對風胃的外壁加熱，以令凝結於風胃內部的油垢熔化，而電熱片亦為系爭案申請前即已被廣泛使用於各種電器產品，如冰箱除霜、電子鍋之保溫，甚至汽車擋風玻璃除霧，而為一習知元件，故系爭案和引證案1 、2 係運用相同的技術原理達成同樣目的之構造，僅為一習知元件之簡易替換，其所能達到之功效為可預期者，顯不具有創作性及進步性。又原告與參加人公司之接洽，固然在名片上並無日期之標示，但原告在異議理由中即已有說明係由莊文儒陪同前往，而可經由其來證實原告確在系爭案申請前即已前往該參加人之公司敘述此一利用電熱片貼設於排油煙機風胃外壁加熱除油之構造云云。
惟查，系爭案主要是在排油煙機內部所設置風胃之外緣直接貼附大面積之電熱片，藉由自動控制溫度達到加熱風胃上之集油壁，使油污不會凝結而流往排油部排出機體。與引證1之利用加熱排油之排油煙機構造中，是在排風室之邊板密封敷設一層電熱管，藉電力加熱使排風室邊板及進風口前板維持適當溫度，期使粘附在排風室邊板內緣角落之油污塊，因受熱溶化而順著斜之進風口前板流至底部，再經由與底部樞接之所設若干圓孔排入集油槽並注入集油杯之構造相較，引證1 固然利用密封敷設之電熱管，加溫排風室之邊板及進風口前板以便溶化油污，惟引證1 並未揭示系爭案是將大面積之電熱片直接貼附於風胃之外緣，兩案構造並不相同，引證
1 難謂系爭案不具新穎性。次查，引證2 之利用加熱排油之排油煙機構造追加中，主要係於排風室側邊上設有適量之卡勾，且配合排風室側邊之弧度，設計兩片於中央部位置有定位片之固定板，於將電熱管置於固定板凹槽與排風室側邊間之後，令弧形固定板嵌入卡勾內，再以定位片上螺絲固定完成組裝於排風室。與系爭案相較，引證2 置於固定板凹槽之電熱管，同樣未揭示系爭案是將大面積之電熱片直接貼附於風胃外緣之結構，兩案之構造亦不相同，引證2 亦難證明系爭案不具新穎性。再者，系爭案在風胃外緣以直接貼附之方式，粘貼一具有效傳熱之大面積、超薄形體之電熱片，經由控電裝置達到使熱能傳遞於集油壁，致使油污能夠不會凝結而流往排油部排出之技術，除整體對風胃之加熱面積確較引證1 、2 大幅增加，有效提昇排油煙機之除油效率外，又因為系爭案電熱源件之設置結構乃以粘著之方式貼附於風胃，以致加熱構件不論於裝設、維護及清理上均較引證1 、2 簡化及穩固，具有功效上之增進。系爭案無法藉由引證1 之於排風室邊板敷設一層電熱管、引證2 以卡勾、弧形固定板及電熱管等已公開之技術或元件而可輕易完成且未能增進功效者，應具進步性。原告僅就系爭案與引證1 、2 之技術原理及其目的相同，即謂系爭案不具新穎性及進步性，實非可採。又系爭案所用之絕緣電熱片雖為一習知元件，然將其應用粘貼在排油煙機風胃外圍，以達成加熱除油之功效者，未見有相同構造應用於排油煙機上，實屬創新，並較原物品在形狀、構造或裝置上能增進有如前述之功效時，即應認為合於新型專利之要件（前行政法院68年度判字第499 號判決意旨參照）；原告訴稱其僅為一習知元件之簡易替換，不具創作性及進步性云云，實屬後見之明，尚非可採。又查，引證3為廣鐿工業有限公司員工之名片，其上並無日期及專利技術之揭載，且原告與廣鐿工業有限公司接洽情形，原告已於異議理由書中述及，但參加人於異議時答辯稱：原告至其公司洽談此一結構之內容乙事，在接待人員之印象中，原告係於系爭案提出申請後2 個月，即在89年之11月方至參加人公司內談及此一結構等語，此有各該異議申請書及異議答辨書附原處卷可稽，原告所稱利用電熱片黏設於風胃外緣加熱除油之結構係其首創，並早於89年8 月及11月二度與廣鐿工業有限公司洽商此一構造商品之銷售事宜乙節，自難採取。況且，原告果真有與任何人談起其構想中之技術內容，亦因其僅係針對特定人之說明，並非對不特定之任意第三者公開其技術內容，實非屬已公開之技術內容，在無其他證據證明其為已公開之技術情形下，系爭案之技術內容實不能視為已公開之技術，應具新穎性及進步性。至於引證4 係原告自繪電子鍋保溫電熱線之示意圖，因其與系爭案屬不同技術領域之創作，且其中亦無公開之日期，實無法據以論斷系爭案是否具有新穎性及進步性，故引證4 不具證明力；另其於訴願時所提出之附件4 （系爭案申請日前實際之電子鍋圖片），因引證4 上並無型號揭示可供與之勾稽，難認其為引證4 之補強證據，核屬新證據，既未經被告異議審查時加以審酌，即非嗣後之爭訟程序所得審究。
四、綜上所述，引證1 、2 、3 及4 尚難證明系爭案申請專利範圍獨立項第1 項不具新穎性及進步性。系爭案申請專利範圍第2 至5 項附屬項係依附於第1 項獨立項，因附屬項係建構於所依附項之技術特徵之上，包含所依附屬項之技術內容，引證1 、2 、3 及4 既無法證明系爭案申請專利範圍第1 項獨立項不具新穎性及進步性，自亦無法證明其各附屬項不具新穎性及進步性。故被告認引證1 、2 、3 及4 不足以證明系爭案違反首揭專利法第98條第1 項第1 款及第2 項之規定，所為「異議不成立」之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日
第七庭審判長法 官 李得灶
法 官 黃秋鴻法 官 林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日
書記官 蔡逸萱