臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03718號原 告 甲○○訴訟代理人 戊○○
己○○（送達處所 台北縣三重市○○路○段○○○巷○號1樓）被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 台灣萊雅股份有限公司
（原名臺灣保麗股份有限公司）代 表 人 乙○訴訟代理人 丙○○律師（兼送達代收人）
蘇儀騰律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國94年11月07日經訴字第09406139690號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（以下同）89年12月16日以「營彩」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3類之「化粧品、...、漱口水」等商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第975056號商標。嗣參加人以該註冊商標有違註冊時商標法第37條第7、14款之規定，對之申請評定。被告審查期間，現行商標法於同年11月28日修正公布施行，其程序並依修正後之規定辦理。案經被告審查，於94年08月24日以中台評字第920056號商標評定書為系爭「營彩」商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告未於言詞辯論期日到場，依其以前陳述及答辯狀所載聲明如下：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明:
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠按商標圖樣「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商
品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款本文所明定。另按「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」為商標法第6條之規定。
㈡系爭註冊第975056號「營彩」商標評定案，經被告審查略以
，參加人早於89年07月07日起即以中文「營彩」二字表彰使用於其公司所產製行銷之「Laboratoires Garnier Nutrisse」染髮霜商品之中文名稱，除取得衛生署核准變更產品名稱之含藥化妝品輸入許可證外，亦有透過宣傳車車廂外廣告及報紙媒體刊登廣告廣泛宣傳，行銷於國內市場，堪認系爭商標89年12月16日申請註冊前，參加人已有先使用據以評定之「營彩」商標之事實，顯然明顯與「先前使用事實並不相符」；且參加人之「營彩」染髮霜商品銷售之行銷證據資料，或非原始資料，或屬公司內部私人資料，且未經客戶、送貨員簽章及日期，並不具公信力。
㈢訴願決定未為原告有利的公正審查，顯有偏頗之虞:
1.按訴願決定以，參加人與原告均為經營美容美髮等同一或類似商品之競爭同業，且原告亦曾於90年10月24日委託訴外人仁傑化工有限公司製造冷燙液等產品，並銷售於北臺灣地區之情事，其商品之銷售通路及行銷管道，亦屬雷同，足證原告對參加人販售之滋養染髮霜商品及據以評定之「營彩」商標，實難諉為不知，凡此有參加人檢送之衛生署輸入許可證、小客車車廂外廣告照片、報紙媒體廣告、送貨單、訂貨單及臺北地方法院檢察署檢察官不起訴處分書等證據資料附原處分卷可稽，是原告遲於89年12月16日始以相同之中文「營彩」二字作為系爭商標圖樣申請註冊，足認其顯係知悉據以評定商標之存在，未徵得參加人同意，進而以相同之商標圖樣搶先申請註冊，自有首揭條款規定之適用。
2.訴願決定未為原告有利的公正審查，顯有偏頗之虞:⑴原告係於88年07月10日委託訴外人仁傑化工有限公司製造
冷燙液等產品，並銷售於北臺灣地區之情事，並非訴願決定所指稱係於90年10月24日委託該公司製造。
⑵原告係於89年12月16日申請註冊，並於91年09月間得知參
加人侵害原告之商標權，遂提起商標侵權告訴，今訴願決定機關竟將臺北地方法院檢察署檢察官不起訴處分書等證據資料附原處分卷，足認其顯係知悉據以評定商標之存在，未徵得參加人同意。顯然訴願決定機關倒果為因，未立於公正立場，則任何商標權利人主張權利遭受侵害，若依訴願決定機關審查標準，商標權利人將永不得主張商標權利遭受侵害㈣被告未就原告於評定答辯理由所提之有利證據予以斟酌，在商標審查上，顯有偏頗之虞:
1.按首揭商標法規定主要係在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，故只要能證明有知悉他人商標或標章存在，進而以相同或近似之商標指定使用於相同或類似商品或服務者，即應認有該款之適用，而符合該款之立法意旨；至於其知悉原因為何並不重要，此即為該款有其他關係之概括規定的緣由；又知悉他人商標存在者，應就客觀事實判斷之。而私文書仍屬證據之一種，除該私文書非屬真正者外，如私文書為真正，且與事實有關連，復具有公信力之輔助證據佐證其真實性者，即難謂不得據為認定事實之證據。
2.今原告係於88年07月10日委託仁傑化工有限公司製造冷燙液等產品，此有合約私文書一份，並銷售於北臺灣地區之情事，及「營彩」商標在中國時報廣告之使用證明，惟被告及訴願決定機關均置之不理；且原告並於94年10月27日補上原告89年04月「營彩」商標在中國時報廣告使用證明送被告轉呈訴願決定機關，惟原告所提出證據均未為其所採用，顯然被告係採雙重審查標準，未就原告於評定答辯理由所提之有利證據予以斟酌，其商標審查上顯有偏頗之虞，故系爭「營彩」商標之註冊，應無修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款規定之適用。
㈤按訴願決定以「此有參加人檢附臺灣臺北地方法院檢察署檢
察官92年度偵字1435號不起訴處分書及原告通知物流通路系統等商家停止出貨之存證信函等存卷可稽，足證原告對參加人產製之滋養染髮霜商品及據以評定之『營彩』商標，於系爭商標申請註冊前，實難諉為不知。則原告未徵得參加人之同意，以相同中文『營彩』作為系爭商標圖樣，並指定使用於與據以評定商標便用之滋養染髮霜商品類似之染髮劑等商品，自有修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款規定之適用」，惟原告自89年12月16日向被告申請註冊，並於91年09月由消費者得知參加人在另一通路銷售同名產品，遂向參加人提起侵權官司；原告並於92年01月廣發檢舉廣告單，凡檢舉侵害原告商標，即可獲得一萬塊獎金，於是92年01月底發存證通知有侵害商標權之人，豈知審查機關竟以時間在後所發生事實扭曲解釋適用法規，實在令人遺憾。今原告具有原創性之商標竟遭「後來居上」有錢財團阻擾善意先使用人註冊，實有違社會公平正義之原則。
㈥綜上所陳，原處分撤銷系爭商標之註冊，違反一般行政處分
之原則，為此狀請鈞院鑒核，賜准判決如訴之聲明，以維原告合法權益，實感德便。
乙、被告主張：㈠兩造商標應屬構成高度近似之商標:
1.所謂商標近似，係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
2.查系爭註冊第975056號「營彩」商標，與參加人據以評定之「營彩」商標相較，二者均由中文「營彩」所構成，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。
㈡兩造商標所指定使用之產品，應屬相同或高度類似之商品:
1.所謂商品類似，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1參照）。
2.查系爭商標指定使用之「髮膏、髮乳、髮水、髮油、髮臘、噴髮膠水、泡沫髮膠、造形髮膠、護髮劑、護髮乳、口紅、護唇油、護唇膏、沐浴精、洗髮精、去頭皮屑洗髮精、洗髮粉、洗髮乳、洗髮劑、潤髮乳、潤髮精、燙髮液、捲髮直髮液、染髮劑、染髮定色劑、髮用染白劑」等商品，與據以評定商標表彰使用於滋養染髮霜商品相較，二者性質及用途、功能相同或相近，行銷管道及消費對象亦為同一或重疊，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬相同或高度類似之商品。
㈢查中文「營彩」二字，係參加人早於89年07月07日以之作為
所產製行銷「Laboratoires Garnier Nutrisse 」染髮霜商品之中文名稱，並取得衛生署核准變更產品名稱之含藥化妝品輸入許可證，嗣亦於全省積極從事各項廣告宣傳行銷活動，用以增進知名度、拓展產品銷售市場，如包括租用小客車繪製車廂外廣告、召開記者會宣傳，於民生報、中華日報等平面媒體刊登採訪報導及宣傳廣告，以及廣泛銷貨至台北、桃園、嘉義、高雄等地，凡此有參加人檢送之衛生署含藥化妝品輸入許可證、小客車車廂外廣告照片、89年12月06、07、11、12、13等日之報紙廣告、89年11月16日及12月13 日列表之送貨通知單、89年12月11日列印之訂購單等證據資料影本附卷可稽，堪認參加人有早於原告之前及系爭商標申請註冊日（89年12月16日）前即先使用據以評定商標之事實，並業經臺灣臺北地方法院檢察署以92年度偵字第1435號不起訴處分書審結在案。
㈣再查中文「營彩」尚非普通習知習見之文字，國內並無其他
廠商以之作為商標圖樣獲准註冊，有被告商標圖樣名稱電腦資訊表附卷可稽，應具獨創性；又徵諸原告於前揭92年度偵字第1435號偵查案件中，自承其係委託訴外人仁傑化工有限公司製造染髮產品，並銷售於北臺灣地區之情事，亦即其係經營冷燙液等同一或類似商品之競爭同業業者，就同業品牌及相關產品資訊之通路當較一般消費者熟悉且具敏感性，是其縱非透過直接業務關係，亦係間接經由大眾媒體廣告就據爭商標商品之宣傳行銷而知悉據爭「營彩」商標之存在，故原告遲於其後始以相同之中文「營彩」作為系爭商標圖樣申請註冊，實難諉為巧合，應有以不正競爭行為搶先申請註冊之情事，從而原告未徵得參加人同意，以系爭商標圖樣指定使用於相同或類似之「髮膏、髮乳、髮水、護髮劑、護髮乳、洗髮乳、洗髮劑、燙髮液、捲髮直髮液、染髮劑、染髮定色劑、髮用染白劑」等商品申請註冊，自有前揭條款規定之適用。
㈤另據原告檢附之「營彩名稱使用同意書」，核其標題所示，
與內容係委託該仁傑化工有限公司製造冷燙液產品顯不相符，佐以其上所載「衛署製字第002757號」許可證所登載核可製造之品名係為「雪冰芬冷燙液」亦得以印證知悉，前揭同意書之證據力不足；此外，參加人質疑分類廣告費收據影本顯示刊戶名稱欄位有覆蓋刪除之痕跡，應檢附正本參佐乙節，原告亦未提出其他具體證據補強以合理說明，故原告主張其有先使用中文「營彩」情事，自難謂為真；又系爭商標既依修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款之規定撤銷其註冊，則其是否尚有違修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款之規定，自無庸審究，併予陳明。爰請求判決駁回原告之訴。
丙、參加人主張:系爭商標之申請違反修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款之規定：
㈠依修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第
14款之規定，商標圖樣「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊。該款適用之要件有三：1.相同或近似於先使用之商標；2.商品或服務同一或類似；3.因契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在。以下謹一一說明之：
⑴相同或近似於先使用之商標：
參加人台灣萊雅股份有限公司確有先使用「營彩」商標之事實：
查參加人台灣萊雅股份有限公司（下稱「萊雅公司」）之前身為台灣保麗股份有限公司，兩者僅為名稱之變更，其主體性並未有所變動。萊雅公司在原告甲○○申請註冊系爭「營彩」商標之前，即已開始使用並廣為宣傳其「營彩」染髮產品。謹詳述其使用情形如下：
①萊雅公司就其「Laboratoires Garnier Nutrisse 」系列染
髮產品原以「娜蒂研滋養染髮霜」為中文名稱，自88年10月起陸續取得行政院衛生署（以下稱「衛生署」）含藥化妝品之輸入許可證。嗣後，萊雅公司向衛生署申請變更該產品之中文名稱為「『營彩』滋養染髮霜」，並分別於89年7 月7日及24日間經衛生署核准（參證1 ）。此後，萊雅公司就同一系列不同色彩之染髮產品亦以「『營彩』滋養染髮霜」為中文名稱，陸續於89年10月取得衛生署含藥化妝品輸入許可證（參證2 ）。
②參加人亦就「營彩」商標商品於全省積極從事各項廣告宣傳
行銷活動，用以增進知名度、拓展產品銷售市場，包括：租用小客車繪製車廂外廣告（參證3 ）、召開記者會宣傳（參證4 ），於民生報、中華日報、臺灣新生日報等平面媒體刊登採訪報導及宣傳廣告（參證5 ），並廣泛銷貨至台北、桃園、嘉義、高雄等地（參證6 ）。
③此外，就本件原告甲○○另案告訴參加人侵害其「營彩」商
標權一案，台灣台北地方法院檢察署以92年度偵字第1435號不起訴處分書審結在案，該不起訴處分書表示：「…保麗公司早於89年7 月7 日即使用『營彩』名稱作為染髮霜產品商標等節，有『營彩』商標申請公告、…堪信為真」（參證7）。原告對該不起訴處分書聲請再議，亦被臺灣高等法院檢察署以92年度上聲議字第806 號處分書駁回原告之聲請而告確定（參證8 ），益可證參加人早有使用「營彩」商標之事蹟。
⑵系爭商標與參加人商標屬近似商標：所謂商標近似，係指二
商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（詳混淆誤認之虞審查基準5.2.1 ，參證9 ）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。以系爭商標與參加人據以評定之「營彩」商標相較，二者均由中文「營彩」所構成，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，極易產生混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。
㈡商品或服務同一或類似：
所謂商品類似，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（詳參證9 審查基準5.3.1 ）。查本件系爭商標指定使用之「髮膏、髮乳、髮水、髮油、髮臘、噴髮膠水、泡沫髮膠、造形髮膠、護髮劑、護髮乳、口紅、護唇油、護唇膏、沐浴精、洗髮精、去頭皮屑洗髮精、洗髮粉、洗髮乳、洗髮劑、潤髮乳、潤髮精、燙髮液、捲髮直髮液、染髮劑、染髮定色劑、髮用染白劑」等商品，與參加人商標所使用之「滋養染髮霜商品」相較，二者性質及用途、功能相同或相近，行銷管道及消費對象亦為同一或重疊，依一般社會通念及市場交易情形，極易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬相同或高度類似之商品。
㈢因契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在：
⑴修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14
款之規定，主要目的係在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，故只要能證明有知悉他人商標或標章之可能，進而以相同或近似之標章指定使用於同一或類似商品者，即應認有該款之適用，而符合該款之立法意旨；至於其知悉原因為何，實際上並不特別重要，此即該款有其他關係之概括規定之緣由（詳經濟部經訴字第09106110350 號訴願決定書意旨，參證10）。
⑵按「營彩」並非通俗習見名詞，一般人不易將該名詞與染髮
產品相連結，故具相當之獨創性。且查，「采研剪燙染造型沙龍公司」為原告家族所經營之事業，原告甲○○即為該公司之董事，其子戊○○則為該公司之負責人（參證11）。該公司所經營之「美容美髮服務業」、「理髮業」等，則與原告之「營彩」商標所使用之染髮產品密切相關，衡諸常理，原告自當時常注意美容美髮之相關產品，而不難知悉參加人之「營彩」產品存在，更何況參加人早已利用各種傳播媒體廣為宣傳「營彩」產品，原告實難諉稱不知。
⑶最高行政法院91年判字第2221號判決亦稱：「次查系爭商標
圖樣，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十二類之鋼圈、輪圈、汽機車及其零組件商品，而據以異議商標使用於車輛等商品，查汽車鋼圈、輪圈及其零組件為汽車車輛之一部分，二者商品關聯性非常密切，參加人既從事汽車零組件之生產買賣，不難因而知悉使用於汽車商品之據以異議商標存在，似與經驗法則不違」（參證12）。因此，原告所經營之美容美髮服務既與參加人商品具有相當密切之關聯性，則原告理應知悉參加人「營彩」商標之存在。
㈣綜上所述，原告系爭商標與參加人先使用之「營彩」商標既
屬高度近似，亦使用於類似之商品，且原告因所經營之美容美髮事業與參加人「營彩」商標使用之染髮商品密切關聯，實無不知參加人「營彩」商標之理。故原告系爭商標之申請違反修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款之規定，應予撤銷。
理 由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「商標之註冊違反第37條第1 項之規定者，利害參加人得申請商標主管機關評定其註冊為無效。」、「本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」分別為系爭商標申請評定時商標法第52條第1 項及現行商標法第91條第1 項之規定。系爭註冊第975056號「營彩」商標係於90年12月16日獲准註冊，其商標之評定核應適用87年11月01日公布施行之商標法。而系爭商標所涉之註冊時商標法第37條第7 、14款，業已修正為商標法第23條第1 項第12、14款，於商標法修正施行前後均屬違法事由，始得撤銷其註冊。
三、按商標圖樣「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款所明定。
四、本件係原告前於89年12月16日以「營彩」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3 類之「化粧品、... 、漱口水」等商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第975056號商標。嗣參加人以該註冊商標有違註冊時商標法第37條第7 、14款之規定，對之申請評定。經被告審查，評字為系爭「營彩」商標之註冊應予撤銷之處分。原告則不服，為如事實欄所載之主張。是本件應審究者，原告是否因與參加人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉據爭商標存在？
五、本院判斷如下：㈠本件系爭註冊第975056號「營彩」商標，與參加人據以評定
之「營彩」商標相較，二者均由中文「營彩」所構成，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。另系爭商標指定使用之「髮膏、髮乳、髮水、髮油、髮臘、噴髮膠水、泡沫髮膠、造形髮膠、護髮劑、護髮乳、口紅、護唇油、護唇膏、沐浴精、洗髮精、去頭皮屑洗髮精、洗髮粉、洗髮乳、洗髮劑、潤髮乳、潤髮精、燙髮液、捲髮直髮液、染髮劑、染髮定色劑、髮用染白劑」等商品，與參加人商標所使用之「滋養染髮霜商品」相較，二者性質及用途、功能相同或相近，行銷管道及消費對象亦為同一或重疊，依一般社會通念及市場交易情形，極易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬相同或高度類似之商品。
㈡按商標法第37條第14款，其立法理由係以申請人為先使用人
之代表人、代理人、代理商等關係，未得商標或標章所有權人之承諾而為申請註冊者，或以其他背於善良風俗之方法襲用他人商標或標章而為申請註冊者，有礙商場秩序須加以規範。是該條款旨在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，係基於民法上的誠實信用原則、防止消費者混淆及不公平競爭行為的基礎下，賦予先使用商標者，遭他人不法搶註其商標時的權利救濟機會，除參照巴黎公約第6 條之7 第1項及歐洲共同體商標規則第8 條第3 項規定，禁止代理人或代表人搶註商標外，並擴大其適用範圍及於契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在而剽竊搶註商標之情形。至於知悉他人商標存在的原因為何並未特別重要，只要能證明有知悉他人商標進而以相同或近似之標章指定使用於同一商品或類似商品之標章者，即應認有該款之適用，而符合該款之立法意旨，此即為該款有「其他關係」之概括規定的緣由。從而「其他關係」應從寬加以解釋，即衡諸一般經驗法則，縱非直接知悉先使用商標之存在，亦係間接知悉先使用商標之存在，而惡意加以抄襲，自不應受商標法之保護。
㈢另按被告所編印之商標法逐條釋義表示：「先使用人得以下
列證據資料證明之，但不以下列事項為限：... ；五、因商標事件涉訟關係，先使用人與申請人曾互為商標爭議案對造當事人之被告商標評定書、異議審定書或撤銷處分書等相關資料；... 」。上開釋義所謂「曾互為商標爭議案」，並未指明係訟爭本案；依常理而言，只要先使用人與申請人曾經在他案就商標爭議互為對造當事人，雙方自然會對於他造之商標註冊或發表等情形特別注意；是以，應以先使用人與申請人曾經在他案就商標爭議互為對造當事人即為已足，而非限定須為本案之商標爭議案件，如此方可徹底杜絕剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊之情形，而符合商標法第23條第1 項第14款之立法意旨。
㈣查參加人台灣萊雅股份有限公司之前身為台灣保麗股份有限
公司，其「Laboratoires Garnier Nutrisse 」系列染髮產品原以「娜蒂研滋養染髮霜」為中文名稱，自88年10月起陸續取得行政院衛生署含藥化妝品之輸入許可證。嗣後，向行政院衛生署申請變更該產品之中文名稱為「『營彩』滋養染髮霜」，並分別於89年7 月7 日及24日間經衛生署核准。此後，參加人就同一系列不同色彩之染髮產品亦以「『營彩』滋養染髮霜」為中文名稱，陸續於89年10月取得行政院衛生署含藥化妝品輸入許可證。；又89年10月28日參加人宣傳車車廂外廣告及記者會舞台後廣告看板等照片標示有「營彩」商標，其商品並透過89年12 月07 日民生報、中華日報、臺灣新生報等不特定多數人可自由取閱之各大報紙媒體刊登廣告廣泛行銷，揆諸卷附佐以參加人公司89年11月16日、12月
08 日 、12月13日送貨通知單、訂購單等產品商業交易往來證據資料，足認參加人有宣傳行銷據以評定之「營彩」商標產品及藉宣傳活動銷售於市場之事實；堪認於系爭註冊第975056號「營彩」商標89年12月16日申請註冊前，參加人已有先使用據以評定「營彩」商標於滋養染髮霜商品之事實。再者，就本件原告另案告訴參加人代表人西蒙禮侵害其「營彩」商標權一案，業經台灣台北地方法院檢察署以92年度偵字第1435號為不起訴處分書，該不起訴處分書略以：「…保麗公司早於89年7 月7 日即使用『營彩』名稱作為染髮霜產品商標等節，有『營彩』商標申請公告、…堪信為真」。原告對該不起訴處分書聲請再議，亦被臺灣高等法院檢察署以92年度上聲議字第806 號處分書駁回原告之聲請而告確定，有台灣台北地方法院檢察署檢察官不起訴處分書及臺灣高等法院檢察署檢察官處分書等影本各一份在卷足憑，產品及藉宣傳活動銷售於市場之事實；足證原告對參加人公司產製之滋養染髮霜商品及據以評定之「營彩」商標，於系爭商標申請註冊前，實難諉為不知。
㈤至原告主張其於88年07月10日委託仁傑化工有限公司製造冷
燙液等產品，並訂有合約、銷售於北臺灣地區之情事及「營彩」商標在中國時報廣告之使用證明乙節；惟揆諸原告所檢附之「營彩名稱使用同意書」，其內容係委託該仁傑化工有限公司製造冷燙液產品顯不相符，況其上所載「衛署製字第002757號」許可證所登載核可製造之品名係為「雪冰芬冷燙液」，是上開同意書並非同意原告使用「營彩」之商標；另原告所提分類廣告費收據，乃屬影本且刊戶名稱欄位有覆蓋刪除之痕跡，此外，原告亦未能提出其他證據足以證明其有先使用「營彩」商標之情事，其上開主張，自不足採。
六、綜上所述，被告以系爭商標有違修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款之規定，撤銷其註冊，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第385 第1 項前段、行政訴訟法條第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 7 日
第七庭審判長法 官 李 得 灶
法 官 李 玉 卿法 官 黃 秋 鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 12 月 7 日
書記官 蘇 婉 婷