臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03852號原 告 台北商旅股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 任秀妍律師複 代理人 徐含慧律師 （兼送達代收人）被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 乙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國94年10月05日經訴字第09406137250號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（以下同）93年06月17日以「商旅」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第36類之「不動產之租售、...、不動產買賣」等服務，申請註冊。案經被告審查，於94年07月04日以商標核駁第286208號審定書為系爭「商旅」商標應予核駁之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.被告應作成准予系爭商標註冊之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或
其聯合式所組成。前項商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」商標法第5條定有明文；其第一項乃係規定商標之構成要素，亦即得受商標法保護之範圍；第二項則為商標必備屬性之規定，亦即必須具備得令消費者認識並加之區別之特性（稱之為「特別顯著性」或「識別性」），才得為適格之保護標的。
㈡系爭「商旅」商標應具有識別性，理由如下：
1.按「按商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」為系爭商標異議案審定時商標法第5條第1項所規定。所稱表彰商品之標識，指一般消費者一見即知其為代表商品之品牌，具有標誌性；所稱得藉以與他人之商品相區別，指一般消費者一見即知其為代表特定主體之商品，具有辨識性。此為商標註冊要件之一，可依一般生活經驗加以衡酌。」為最高行政法院92年度判字第155號判決所載。又商標是否具有識別性，應就指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及其使用方式，判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別為審查基準，此觀被告93年04月28日修正發布之「商標識別性審查基準」第2點可知。
2.系爭「商旅」商標為一般消費者一見即知其為代表商品之品牌，並為代表特定主體之商品:
⑴「商旅」乃原告代表人甲○○，以設定精緻旅館為經營型
態，結合精緻旅館重視個人風格塑造之獨創性，保有家庭溫暖與私密感，而以精緻旅館主要客層商人及旅人為名，於89年05月31日所成立。經原告苦心經營及努力，「商旅」已是國際知名的精緻旅館，為台灣唯一獲選加入「世界小型豪華旅館」、「國際精品旅館」聯盟行銷網之旅館，更獲得「世界小型豪華旅館集團」評選為2004年最佳旅館行銷獎；此外，「商旅」營運上依平均房價乘以平均住宿率之總合評估，更具有台灣地區所有飯店、旅館前三名的業績，此有在國際間極具公信力且知名之刊物報導可證。⑵藉由前揭傳媒之肯定與介紹，一般消費者當然一見即知系
爭「商旅」商標為原告所經營，而得以與他人之產品或服務相區別，參諸首揭最高行政法院判決及「商標識別性審查要點」自應已符合商標法第5條第2項識別性之要件。
3.原告註冊第163154號「台北商旅」中之台北僅係地名，並不具有識別性:
⑴按「...何況「阪井」乃日本國之地名，我國境內迄無該
地名，我國法人竟使用十足具有外國（日本）商標態樣之外國地名作為商標，自有使一般消費者誤認其指定使用之商品為日商所生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞。」行政法院76年判字第1313號判例參照；次按「商標不具有識別性之例示:...㈧國名、習知之地理名稱。
」「要點四之㈧國名、習知之地理名稱，若有使人誤認、誤信其商品或服務之品質、性質、產地之虞者，應適用本法第23條第1項第11款之規定；若具有產地說明者，應適用本法第23條第1項第2款之規定。」為前揭商標識別性審查要點四㈧、六分別設有說明。
⑵依據前開判例要旨及審查要點之說明，原告註冊第163154
號「台北商旅」商標中之「台北」二字僅屬地名，並不具有識別性:
①原告註冊第163154號「台北商旅」四字重點即係在「商
旅」二字，「台北」既屬地名又為直轄市，更是台灣首都，實不具任何識別性，僅屬於地區性名詞，而用以代表商旅之台北所在地。
②況原告係以系爭商標為主要商標之系列性國際連鎖旅館
品牌，其在世界各地將分別冠上當地地名作為識別，以發展為世界性連鎖旅館品牌為目標，如在高雄設館則名為「高雄商旅」、在新加坡設館則名為「新加坡商旅」，而此本身飯店名稱冠以地名以彰顯其識別性乃原告所屬同業間習慣性之作法。
③再舉業界實例，若詢問來訪友人昨夜住宿何處時，倘若
友人回答說「住飯店、或住賓館」等，當然會再追問「那一個飯店、或那一個賓館」，但當友人回答說是住在「商旅」時，沒有人會問是那一個商旅，因為在消費者或住宿者的心中，「商旅」即代表台北商旅，就如同稱呼「台北君悅」為「君悅」，不必加上「台北」。
④另由經濟部94年03月24日經商字第9402036830號發文中
亦明白表示:「按『公司名稱及業務預查審核準則』第6條第2項規定:『...二公司名稱中標明不同業務種類或可資區別之文字者，從其特取名稱相同，其公司名稱為不相同。前項所稱可資區別之文字，不含下列之文字:
一、公司名稱中所標明之組織種類、地區名...。』」則高雄商旅股份有限公司、商旅股份有限公司及台北商旅股份有限公司，三者名稱皆為「商旅股份有限公司」，差異者僅係加上若干地區名，應視為同名公司。經濟部商業司關於公司的審定基準較商標寬鬆，尚且作此認定，由此更可確定前揭商標「台北商旅」中之「台北」二字係屬地區名，商標主體應為「商旅」。
⑤參諸前揭判例之見解，原告註冊第163154號「台北商旅
」商標，似難認得以核准註冊，惟此與本件無涉，固毋須贅論；其中「台北」二字既屬地區性名詞，如將其列入商標圖樣，自有違商標法第23條第1項第11款或第2款之虞，惟原處分及訴願決定誤以「台北商旅」中之台北二字應與系爭商標「商旅」二字併合整體觀察，合而為一整體商標式樣，罔顧前揭判例見解及其本身所頒訂之審查要點，其違法與自相矛盾之處，已不言可喻。
4.系爭商標「商旅」二字係一獨創之名詞，非商務旅遊或商務旅館之簡稱:
⑴系爭商標「商旅」二字之起源:
系爭商標「商旅」二字之起源，據周禮考工記:「通四方之珍異以資之，謂之『商旅』」； 范仲淹岳陽樓記:「『商旅』不行，檣傾楫摧」； 柳永的「夜半樂」:「渡萬壑千巖，越溪深處，怒濤漸息，樵風乍起，更聞『商旅』相呼」；「明史」的列傳第192卷:「舊港者，故三佛齊國也，其酋陳祖義，剽掠『商旅』」，是自古「商旅」即具有商人及旅人之意，系爭商標「商旅」二字，乃一取自中國古籍之名詞，當非商務旅遊之簡稱。
⑵系爭商標「商旅」二字非為「商務旅館」的簡稱，為原告所獨創，在89年前並未有同業創用:
①在89年「台北商旅」創立以前，國內及國際旅遊、飯店
業業者間經營名稱，皆以飯店、旅館、賓館、汽車旅館等作為同業間共用之名詞，此有旅館業之中央目的事業主管機關交通部觀光局及地方目的事業主管機關台北市政府交通局之函釋可證，故「商旅」確實係為原告首創，率先使用在飯店旅館業；且依現有相關資料及網站中所查閱之資料可知相關商家皆在89年後才陸續出現，除飯店旅館外，即便搜尋網上出現「商旅」一詞，亦是湊巧組合或僅出現於標題，進入該網頁卻遍尋不到「商旅」的蹤影。
②若「商旅」一詞係屬同業間共用之用語，飯店、旅館業
務存在已久，為何在原告創用「商旅」之前，同業間無任何商家使用或出現過相同之名稱，而係在「台北商旅」建立高知名度後（90年後），「○○商旅」、「○○商旅」方紛紛以此名字出現，並爭相申請作為商標註冊?且目前市面與「商旅」有關之商家，並無任何一家經政府合法認可，得合法使用「商旅」一詞做為飯店旅館名稱；又若商旅是同業間共用之用語，「商旅」即代表「商務旅館」，將二者相提並論，則為何這些申請人要以「○○商旅」申請商標，而不以「○○商務旅館」申請商標?且亦無任何資料可具體引證商旅與商務旅館間存在任何關聯，故「商旅」非為「商務旅館」的簡稱。
③被告以往核准之案例中，亦有類似情形，如審定第00000
00號「LANDMARKINN新莊客旅及圖」商標，「客旅」一詞同樣經被告核准註冊成為商標，並未要求須放棄專用權。「客旅」與「商旅」相同，係為商標申請人自創之名詞，在同業間並非廣泛被使用，更遑論成為業界通用名詞，被告實不宜同樣就想像面上考量，認其係為同業間通用名詞，不具顯著性，而否認其識別性。
④又設若「商旅」二字是商務旅遊或商務旅館之簡稱，則
原告何以創立「台北商旅股份有限公司」之名稱，因如為商務旅遊或商務旅館之簡稱，則原告公司名稱豈非變成「台北商務旅遊股份有限公司」或「台北商務旅館股份有限公司」，倘若如此，當初公司名稱之申准，豈有可能通過；再者，商旅如為商務旅遊或商務旅館之簡稱，又有何人之旅館名稱，會名之為「商務旅遊旅館」或「商務旅館旅館」。由此可證，「商旅」二字實難與商務旅遊或商務旅館劃上等號。
⑤依交通部觀光局93年08月06日觀賓字第0930022800號函
及台北市政府交通局93年11月0l日以北市交四字第09335089800號函，可知「由全國（全市）旅館資料顯示，於88年以前尚無以『商旅』為旅館業之登記名稱」；原告亦請益旅館界、建築界之耆老，證實於原告以「商旅」為商標品牌之前，並無旅館業者以「商旅」為名，更沒有以「商旅」作為「商務旅館」之簡稱。
⑥另查從經濟部商業司公司查詢系統除原告及其關係企業
「商旅國際管理顧問股份有限公司」、「台北商旅慶城股份有限公司」外，並無任何與商旅有關之公司行號成立；另從最新一期「台北市旅館商業同業公會」手冊中，亦無發現任何同業使用「商旅」詞。可見商旅二字並非如賓館、旅館為通用名稱。
⑦再從原告苦心經營「商旅」二字多年之後，市面上亦出
現以「商旅」二字懸於市招或做為旅館名稱以觀:依觀光局統計資料台灣地區現有7,092家旅館業者，其中合法旅館業就有3623家（國際觀光旅館、一般觀光旅館、一般旅館及民官），違法旅館也有3469家（一般旅館及民官）。而坊間少數在原告創用以後才違法仿用「商旅（l
es suites）」名稱之業者，均屬非法旅館，經原告分析可分為三類，一為「未登記之非法旅館」、二為「旅館名稱與旅館執照不符」、三為「全盤仿冒」，如海霸王財團所投資之城市商旅，其在設計、產品、營運、行銷、備品、商標上皆為「全盤仿冒」。
⑧綜上，從系爭商標「商旅」二字遭受仿冒、盜用之情形
，經由原告負責人對其曉以大義後，大多業者均能從善如流，放棄「商旅」二字之使用，顯示「商旅」二字應係原告所獨創，且絕非商務旅館或商務旅遊之簡稱；否則倘若「商旅」二字並非原告所獨創，抑或其即為商務旋遊或商務旅館之簡稱，則何以前述之多數業者願意放棄其使用於市招或名稱之機會，並願意尊重原告而加以配合?由此可知，原告經營系爭商標多年之後，「商旅」二字之風行，即或可認為其係仿效原告而來，惟如將仿效、盜用之風行，反而推論系爭商標「商旅」二字為一通用名稱，或商務旅遊或商務旅館之簡稱，如此豈非將仿冒、盜用之過，強加諸於原告身上，反令原告遭受不得申註系爭商標之不利結果。然原處分及訴願決定未見及此，反而倒果為因認定「商旅」其係通用名詞或為商務旅遊、旅館之簡稱，其論理之顯屬謬誤。
5.商標之識別性應取決是否有區別他商品之識別力而定:⑴依首揭判決、學說及商標識別性審查基準之說明，商標之
識別性乃是商標藉以識別自己與他人商品或服務之能力，是一種相對的概念，不限於商標之外觀是否特別，應於具體案件中個案認定，需考慮相關消費者認知、與商品或服務之關係、實際交易情況、使用方式等因素有區別其他商品之試別力者，為具有特別顯著性。又按「單純之文字，祇要得與他人之商品相區別，非不得為商標。被告僅以原告申請註冊之商標『ELECTRONIC POSTMARK』為單純之外文文字構成，一般社會通念為『電子郵戳』即認不具商標識別性。非無可議。」為大院89年度訴字第447號判決可參（該判決已獲選錄大院裁判書彙編，其見解之正確性即不容置疑）。
⑵原處分及訴願決定罔顧前揭識別性之判斷標準，空泛以輸
入「商旅」二字的網路查詢資料而核駁本件之申請，惟慣於搜尋網際網路之人士均悉，以某一連續字串詞彙輸入搜尋時，其所得出之結果，將不僅僅搜尋出該連續字串，亦將搜尋出間斷單字之搜尋結果，例如以「商旅」二字一作為連續字串加以搜尋，其尋出之結果並非僅有「...商旅」或「商旅...」，尚且包括「...商...旅...」，抑或「...旅...商...」等，或者就算搜尋出商旅之連串字詞，以「商旅」二字為檢索，則亦可能發生雷同之結果，如「...，經商旅行...」等，更遑論其中多數網頁係在報導原告之「商旅」，顯見原處分及訴願決定以網路檢索之方式，來認定「商旅」二字為通用名詞之不當。
⑶且以「商旅」二字之連續字串之查詢結果，原告亦不否認
所在多有，然如得以據此認定「商旅」二字為通用名詞而不具有識別性，則仍有待商確，蓋如於網路檢索中輸入「四季」、「春秋」、「玫瑰」、「蘋果」等詞彙，亦將檢索出多達無可數計之結果，則何以得作為識別性之商標，顯見主管機關於審查時，僅以網路檢索之結果來認定是否具有識別性，或是否為一通用名詞之不當。原告以為應回歸前開商標識別性之審查基準方為適法。
⑷按「本法第23條第4項規定，應就下列事項綜合審查:...
㈣廣告業者、傳播業者出具之證明。㈤具公信力機構出具之證明。㈥各國註冊之證明。...」為商標法識別性審查基準第十點著有說明，惟其僅係針對商標法第23條第4項之規定為補充之說明，然非不得針對同法第5條第2項之識別性為類推適用之依據。系爭商標「商旅」二字，早為各大傳媒所一致推崇肯定，自符合前揭審查基準十㈣之說明，嗣原告委由知名媒體TVBS為市場調查報告，有近六成受訪民眾皆認為「商旅」即代表「台北商旅」，此亦符合前揭審查基準之㈣㈤之說明；系爭商標「商旅」二字，亦於
93 年向日本申註商標核准，此亦符合前揭審查基準㈥之說明。從上說明中均顯示，系爭商標「商旅」二字，無論在消費者認知上、實際交易情形中，確具不容置疑之識別性，今原處分及訴願決定，將原本之審查基準棄置毋論，而以荒謬並流於空泛想像之網路檢索作為審查依據，不僅審查作業粗略草率而流於違法，亦實難昭服於原告。
⑸註冊第163154號商標「台北商旅les suites taipei」中之「商旅」二字並未放棄專用權:
誠如註冊之第82998號商標「國賓大飯店」、第111998號商標「亞都麗緻大飯店」、第165347號商標「劍湖山渡假大飯店」等，其飯店兩字皆須放棄專用權；但註冊第163154號商標「台北商旅les suites taipei」當初，經過被告認定足以使相關消費者對其商品或服務有所認識，並可與他人之商品或服務相區別才得以核准，且無須放棄專用權。惟今審查委員獨斷認定「商旅」有違商標法第5條第2項及第23條第1項第1款及第2款，實屬無理。倘若「商旅」二字真如審查委員所言帶有產品說明之意味，何以「城市商旅」得於94年06月16日准予公告?並於公告時無須將商旅放棄專用權，日前被告網站上商標查詢系統才匆匆將其補上須放棄商旅之專用權，且與當初公告時之狀況不相符，被告此種偏頗立場，對於苦心經營、獨力創造自我品牌及經營風格，並將品牌推向國際舞台之原告將情何以堪!
6.依商標法第19條之反面解釋及識別性審查基準綜合觀之，「商旅」部分具有識別性：
⑴被告從未要求原告放棄「商旅」部分之專用權，此由原告
「台北商旅les suites Taipei及圖」註冊內容可證，可見被告審查時並不認為「商旅」為說明性或不具識別性之文字，而應放棄專用。
⑵依商標法第19條「商標包含說明性或不具識別性之文字、
圖形、記號、顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊」之反面解釋，及商標識別性審查基準第4點第⑻項綜合觀之：未經聲明不專用部分而得註冊為商標者，該部分具有識別性，而國名及習知之地理名稱不應具有識別性（商標識別性審查基準第4點第⑻項），具識別性之部位當然在於「商旅」二字之上，而非「台北」二字。
⑶可見「台北商旅」之商標其實等同於「商旅」之商標，任
何因「商旅」成為國際知名飯店品牌後而仿冒用「XX商旅」之名者，皆係企圖搭順風車，若均予核准，即與商標法立法宗旨保障商標權人之宗旨有違背。
7.系爭商標「商旅」二字與產業說明並無任何關連:⑴按商標圖樣上之文字，表示請求註冊商標所使用服務之說
明者，不得申請註冊，固為商標法第23條第2款所明定，而所謂「服務之說明」，係指該商標圖樣上之文字，依社會一般通念，為服務本身之說明，或與服務本身之說明有密切關聯者而言（行政法院75年度判字第2189號、73年度判字第682號判決參照）；因此，必須該文字乃直接、明顯地表示所指定商品之名稱、性質．等，始有本條款之適用（行政法院83年度判字第1774號判決參照）。苟非如此，而僅係譬喻或自我標榜，並不會使消費者產生直接或間接聯想，則無該款之適用。次按商標申請註冊時，有所調「暗示性商標」與「說明性商標」之別，前者係指商標圖樣以隱含譬喻方式暗示商品或服務之形狀、品質、功用或其他有關成分、性質、特性、功能或目的等，但非為業者所必須或通常用以說明商品或服務者，而後者乃指文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，係表示指定商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者，此可參經濟部商標識別性審查要點三㈢及四㈡；其中二者最大區別為暗示性商標仍應核准註冊，而說明性商標則依前揭判決之意旨，則無法核准註冊；又有關二者性質上之區別，前揭審查要點五亦復加以說明:「本要點三㈢暗示性商標與本要點四㈡說明性商標不同，得就下列事項判斷是否為說明性商標: ㈠是否已為同業競爭者實際交易上所使用；㈡是否為同業競爭者所必須使用，若由特定業者所專用將有礙公平競爭之虞者。」⑵「商旅」並非「商務旅遊」之謂：
商旅並非商務旅遊之謂，正如商周並非「商業周刊」之謂。被告針對商標審查時可為適法、恰當裁量，但不可逾越其裁量權而加諸商標申請人申請內容以外的突襲。商旅兩字並不等於商務旅遊或商務旅館，亦不可擅自加以演繹，惟被告所舉資料中僅有時間明顯晚於原告之「台北商旅」商標成為著名商標後之資料，而無任何商旅相關名詞解釋內容，被告認定「商旅」即為「商務旅遊」顯屬裁量濫用，其所做成之處分內容自不合法，合先敘明。
⑶「商旅」二字與系爭分類毫無關連，故當「商旅」商標指
定於「不動產之租售、買賣」等服務時，無產品或服務說明之虞：
①按「申請商標註冊，應依商品及服務分類表之類別順序
，指定使用之商品或服務類別，並具體列舉商品或服務名稱。」商標法施行細則第13條第1項著有明文；又依據商品及服務分類表第36類（即系爭分類）之說明，係包括不動產等服務，且根據被告網站所提供之「商品與服務國際（尼斯）分類第八版」之說明，系爭分類特別包括不動產管理人之服務，亦即「租賃、估價或籌措資金」等服務。今原告為擴展企業全方位面向，將觸角延伸到「不動產租賃、買賣，辨公室租賃」等業務，並申請「商旅」作為商標指定使用於同類商品服務，其與不動產租賃相關行業為「提供客戶不動產承租、租售資訊，或介於承租人與租售人間協助雙方建立租賃契約」之仲介經紀行業，並無任何直接或間接之關聯；且由系爭商標「商旅」二字自古即具有商人及旅人之意義以觀，更非系爭分類中不動產服務之通用名稱，更遑論有涉及產業說明之嫌。
②縱商旅可以等於商務旅遊，惟商務旅遊與「不動產租售
」是否為相似之類別，應以兩服務間「功能、市場、消費者或其他因素上是否具有共同或關聯之處」檢視之（商標混淆誤認基準第5.3點參照）：就功能而言，「不動產租售」服務為一種仲介服務，所仰賴者為仲介業者的口才、行銷能力與服務品質，專業範圍為與不動產相關的知識與業務能力，而「商務旅遊」則為代辦商務旅遊所需之行程規劃等，其性質並非仲介，所仰賴之專業能力亦無與前者重疊之處，故兩者之功能顯不相同；又就市場、消費者而言，前者所吸引之消費者為有購屋、置產或有租屋需求之消費者，後者之消費市場則為出國旅遊、辦公需求之消費者，兩者之消費者群一目瞭然無相似之處，則何謂兩者有「近似」服務之可能?③綜上可證，「商務旅遊」與「不動產租售」等服務既於
功能、市場及消費者上皆無重疊之處，依據被告所頒佈之混淆誤認審查基準，兩者非類似服務。「商旅」縱有「商務旅遊」說明之意（實則為原告所不承認），其說明亦非針對指定服務之說明，在此情形下商標應具有識別性。
8.「台北商旅」為一顯著知名之商標，相關消費者皆能認識其為原告營業或服務的標識，識別性非常強大，其識別性應可平移至「商旅」：
⑴商標法除保護商標權人對於該商標之使用權外，亦保護消
費者對於商標商品的品質與確信，由於原告之「台北商旅」商標在媒體頻頻曝光之時及其後4、5年間，台灣地區市場上並無第二家旅館以「商旅」做為其商品或服務之主體名稱，亦未有旅行社或其他業者（包括不動產租售業者）以之做為產品、服務名稱使用，是以，消費者所普遍認知之「商旅」即為商旅產業之謂，其識別性已為「台北商旅」所涵括。
⑵以微軟企業之Windows98為例，倘該商標已享有廣泛知名
度，而微軟企業在提出「Windows」商標註冊時卻被智財局以有「視窗」說明之意而認定無識別性駁回其申請，則市場上必定有電腦軟體相關業者競相使用WindowsXX做為其商標使用，而妨害消費者對於Windows系列產品已建立之認識與信賴。則因Windows98打出知名度之微軟企業豈非為人作嫁，因其識別性無法平移之結果，導致其若非提出Windows使用資料而無法獲得註冊；縱使眾所周知Windows98為Windows系列商標之一，正如「台北商旅」為「商旅」系列商標之一，將來還會有「台中商旅」、「高雄商旅」，甚至於「巴黎商旅」、「倫敦商旅」等商標，則原告建立之商旅企業商標系統將因品質參差之「XX商旅」林立而毀於一旦。
9.「商旅」商標應具有識別性，否則無法杜絕不公平競爭：⑴按「競爭秩序之維護，嚴格言之，係屬於競爭法之範圍，
本來並不應屬於智慧財產權之概念範圍中，因其並未涉及任何精神上之創作活動。以商標為例，商標權人之所以受到保護，並非因其對於該商標之圖樣有所創作，亦非因其對於使用該商標之商品有所創作，而是因其對該商標加以使用或有使用之意思，使該商標成為商品來源之表彰，為維護競爭秩序，以保護使用者之正當利益與消費者之利益，故有加以保護之必要。」為謝銘洋教授所著「智慧財產權基礎理論」第12頁所載，故商標法係對「產業之正當競爭秩序」所為之特別保護。因此「商旅」商標是否為原告所獨創，皆與原告得否享有「商旅」商標之專用權無關，因商標權並非用於維護商標創作之原創性，而在維護企業間公平競爭之秩序。
⑵被告於訴願答辯稱「商旅自古已有，取於古籍，並非原告
所獨創者」，並不能作為支持「商旅」商標無識別性之證據；且「商旅」商標經市調證明有超過六成以上之相關消費者認識其為原告商品或服務之表徵，足以為構成「商標使用」的要件，若不予原告「商旅」商標之專用權，將使市場上可替代性商品分列並陳（如現正申請中之「內江商旅」、「拓程商旅」等非原告相關商品之商標，及已申請核准之「城市商旅」、「新大商旅」等繼原告之後仿冒「商旅」之名者），而造成不公平競爭之情事。蓋商標權屬無體財產性質之準物權，有絕對、排他、獨佔之效力，而商標權之取得係在維護市場上公平交易秩序與保護消費者權益、使用者利益，如將「商旅」商標視為無識別性而任意容許市場上可替代性商品存在，則原告已取得「台北商旅」之註冊將形同具文，無法發揮商標法杜絕不公平競爭之美意。
10.「商旅」商標已取得日本註冊證，可證「商旅」於漢字國家係具有識別性：
⑴日本漢字之使用歷史源於西元前中國大唐盛世期間，故文
意演繹皆來自中國，且其漢字文意與中國相去不遠，而原告於93年提出「商旅」商標於日本之註冊申請，指定使用於「旅館、飯店」等服務，同年即予獲准，可見「商旅」商標在同為使用漢字的國家中並無指定服務說明之意，符合識別性之要件。
⑵台灣的文字既為繁體漢字系統，且系爭「商旅」係指定使
用於與旅遊截然無關之「不動產租售」等服務，則被告為何以為「商旅」二字為說明性文字而不符商標識別性的要件? 請被告就此節做出澄清，而非單獨提出網路上未經篩選的資料草率認定，忽視網路上資料亦顯示出原告為台灣地區率先使用「商旅」之事實。
⑶且網路上資料經逐筆歸納後，發現以「商旅」作為飯店類
名稱者，除大陸大連嘉連商旅飯店外，台灣即台北商旅占大多數，現正被原告異議中之「城市商旅」占小部分，何況此項搜尋是目前狀況，若能回溯至申請當時，市場上尚無「城市商旅」之存在（其時該飯店尚未提出商標申請），則台北商旅為唯一一家使用「商旅」指定於「飯店」服務類別商標業者，網路上應無法檢索出其他相同資料，市政府及觀光局回函堪為明證。
11.原告已有實際使用「商旅」商標之事證存在：⑴原告於92年10月即已針對「商旅產業整合型服務e化計劃
」將以「商旅」為名之產業服務計劃申請經濟部商業司建置補助，並獲審核通過。原告為發展國際大型之「商旅」連鎖企業，有必要建立一「商旅」產業整合體系、「商旅」產業企業識別系統，因此將「商旅」商標申請註冊於不同類別之第36類「不動產之租售、買賣、租賃之仲介、商場攤位之租售等」、第39類「旅行社、安排旅遊」、第43類「飲食店、中西餐廳」等商品或服務類別，擬於「商旅」產業連鎖系統架構完成後，統籌使用「商旅」商標於全世界發行並販售原告之商品或服務，由於「商旅」商標享有相當高的國際顧客住房率，並屢獲國際性質的媒體報導，可證「商旅」商標服務實是台灣旅館企業踏上國際市場之第一步，原告在經營國際品質之相關服務上之用心已獲被告肯定，且台北商旅為一著名商標之事實已為被告所承認（可參被告訴願答辯書函94智商0570字第09480356980號第3段第8行），但卻欠缺一個有國際魅力之服務表彰或標識，今「商旅」商標之註冊核准不僅關係原告之商譽與商業利益，其背後具有更重大之意義乃是將台灣之連鎖飯店推上國際。
⑵承上，原告既已有實際使用「商旅」商標之事實，而「商
旅」商標經實際使用後識別性更強，且原告規劃「商旅」產業企業識別系統、產業整合系統之用心應獲肯定，請參酌以上各點，認可「商旅」商標確具識別性。
㈢系爭商標「商旅」縱不具備第5條第2項之識別性，亦已符合
第23條第4項之規定
1.按「所謂著名商標或標章，應指於我國境內相當廣泛之範圍內為相當多數的相關大眾所熟悉者而言。而其判斷基準應就該商標廣告、宣傳之期間、範圍，商標或標章之顯著性，使用商品的範圍、銷售量，使用期間及地理範圍等綜合觀察判斷。」最高行政法院91年度判字第981號判決可資參照；次按「著名商標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之因素: ㈠相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度。㈡商標或標章使用期問、範圍及地域。㈢商標或標章推廣之期間、範圍及地域。所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，以及在商展或展覽會之展示。㈣商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。但須達足以反映其使用或被認識之程度。㈤商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指經曾經行政或司法機關認定為著名之情形。㈥商標或標章之價值。㈦其他足以認定著名商標或標章之因素。」「本要點五各項因素得依下列證據證明之: ㈠商品或服務銷售發票、行銷單據、進出口單據及其銷售數額統計之明細等資料。㈡國內、外之報章、雜誌或電視等大眾媒體廣告資料。㈢商品或服務銷售據點及其銷售管道、場所之配置情形。㈣商標或標章在市場上之評價、鑑價、銷售額排名、廣告額排名或其營業狀況等資料。㈤商標或標章創用時間及其持續使用等資料。㈥商標或標章在國內、外註冊之文件。包括其關係企業所為商標或標章註冊之資料。㈦具公信力機構出具之相關證明或市場調查報告等資料。㈧行政或司法機關所為相關認定之文件。㈨其他證明商標或標章著名之資料。」為著名商標認定要點第五點及第六點所載，故是否為著名商標即應由前揭判準判定之。
2.原告經過多年苦心經營，系爭商標「商旅」二字早已成為國內外馳名的品牌與標識，除國內外之各大媒體，對於「商旅」的報導及肯定外，更可從其頻頻榮獲政府獎項、與國際同業飯店結盟，形成相互之聯結、積極參與公共服務或相關公益活動、「商旅」成為學者之研究專題等，窺見「商旅」已成為著名商標。
3.綜上所陳，系爭商標「商旅」二字，在消費者心目中留下深刻印象，已成為國際知名品牌，在營運上已具有台灣地區所有飯店、旅館前三名之業績，依據前述之著名商標認定標準，系爭商標「商旅」二字，當然為著名商標，而無疑義。
㈣被告裁量瑕疵情事：
1.被告未就對原告有利、不利之情事一律注意，已違反原告之程序保障：
⑴被告應依法行政（行政程序法第4條），所應依循之法律
，除了實體法之外，也包括「程序法」，被告於行使行政機關之職權調查義務時，應就對於原告有利、不利之情事一併注意（行政程序法第9條、第36條），被告及訴願機關於做成行政處分時，應考慮原告所提出之多項有利證據及主張，包括原告知名度之證據、市場調查報告及「商旅」商標應有識別性之理由。
⑵被告稱「市調資料僅供參考，非審酌之唯一依據」，惟被
告如認為原告所提出之市場調查報告之方法或結果有爭議，或有失客觀，或有其他因素致該報告尚非可採，本即有依法職權調查之義務；然綜觀全卷，被告並未調查，自不能未經合法調查事實及證據，亦未為任何審酌及評估，逕認該市場調查資料非其審酌之唯一資料，最高法院89年判字第2549號判決意旨已明示。
⑶且市調資料向為國外法院認定採證之主要依據，蓋與其信
任承辦人或少數人之主觀認知，寧可信賴多數人集合在客觀問題調查下之主觀認知，捨此之外，實無其他更客觀之方法可證明混淆之事實，而被告逕以網路搜尋結果，認定「商旅」等於商務旅遊為說明性文字，忽略原告所主張「商旅」指定於「不動產租售」等服務與「商務旅遊」業務範圍不致於重疊而無服務說明之虞，與其他商標法審查基準之適用有利於原告之處，被告於做成裁量處分時顯未就對於原告有利、不利情事一併考量，依行政程序法「正當法律程序」之意旨，該處分及訴願決定應予撤銷。
2.被告未能積極適用商標審查基準，顯已構成裁量濫用、裁量怠惰：
⑴查商標「識別性」係一不確定法律概念，商標是否具有識
別性，行政機關具有裁量權，為輔助商標審查人員於不確定法律概念之認定上更加精確，俾做成合法適當之裁量處分，被告自86年起公告施行「商標識別性審查要點」，其間並經歷經濟部之指示修正至有93年05月01日施行之最新版本，商標審查人員於審查商標是否具有「識別性」時應受該審查基準之拘束，否則即為恣意之行政處分，構成裁量濫用。
⑵詎被告審查人員於審查「商旅」商標指定使用於不動產之
租售等服務時，未就識別性審查基準「實際考量指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及其使用方式」，判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，而逕以商旅等於商務旅遊為核駁處分之理由，本案商標審查人員只是在電腦前上網，以「google」搜尋系統鍵入「商旅」二字，而發現出現一百多萬筆資料，便判定原告之商標不具識別性。若認網路上有多筆資料即為商標不得註冊之理由，則被告又何必費心發行「商標識別性審查基準」，及增訂「混淆誤認審查基準」供判別商標是否近似，商品是否類似?被告既從未考量「不動產租售」服務與「旅遊」間是否有消費者、市場重疊或相近而構成相似類別，其理由顯然未能積極適用商標法審查基準，包括識別性審查基準、混淆誤認審查基準，而構成恣意處分，應法應予撤銷。
3.被告對於申請案有不備要件之情事，應盡舉證責任，而非由申請人負舉證之責：
⑴被告及訴願決定機關只以審查時網路上亦有他人使用「商
旅」（無論其實際使用情形，或消費者識別情況），即跳躍式地認定商旅即為商務旅遊，顯然其並未善盡舉證責任。假設商旅即等於商務旅遊，則在國中小教材、字典中應能見其先例，而非以便宜措施上網檢索，發現有申請人以外之人使用商旅、無論其指定使用之商品或服務類別、消費者之認知、實際交易情況及其使用方式，便認定商旅已經成為商務旅遊之代名詞，要求原告提出進一步之使用資料，此無異脫避行政機關之舉證責任。
⑵且依商標法第2條之規定，我國並非採「先使用」主義之
國家，商標申請人於申請商標時僅須檢具形式要件提供審查人員認定即可，待註冊後商標權人始須負使用義務，故有未使用廢止制度。商標權人之使用義務既發生於「註冊」後，就是否提供使用資料以做為識別性之認定實非申請時申請人之義務，亦非商標申請人舉證責任所在，被告及行政機關不得以此脫卸舉證責任。
4.商標是否具有識別性，應以商標「申請時」為主，被告以審查時之資料作成核駁處分顯不適法：
查原告提出「商旅」商標申請時為93年06月17日，距被告為核駁處分時已有一整年之久，期間被告為審查需要而上網查詢，其時點顯然晚於原告商標「申請時」，被告應以原告提出商標申請時之資料作為商標是否具有識別性之參考資料，此係因商標「識別性」之認定時點係以原告提出商標註冊申請之時間點，而非商標註冊時或申請後之時點，被告所提出之網頁資料其時點明顯晚於原告商標申請時，此項證據顯不可採，故被告所作成之核駁處分並不合法。
5.被告及訴願決定機關未考量「商標法第19條反面解釋及地名不具識別性」之訴願理由，有處分不備理由之嫌：
原告曾於94年10月27日提出訴願補充理由書，其中關於「商旅」商標具有識別性的諸多理由：諸如日本亦核准「商旅」商標之註冊、「商旅」未聲明不專用，應取得專用權（商標法第19條反面解釋）及若未採「商旅」有識別性的理由，將造成可替代性商品紛列並陳，難杜不公平競爭等理由，惟訴願決定機關皆未做出任何表示，亦未於11月09日之訴願決定書有所裁量，其訴願決定大抵依據原告於94年08月08日之訴願理由表示意見，惟就原告前揭訴願補充理由書中的諸多法理解釋、邏輯推演並未置喙，其恐有決定未備理由之違法，有違行政程序法第9條、第96條之意旨，其所做成的訴願決定應不可採；且對於原告曾於申覆理由中表示「依商標法第19條反面解釋及地名不具識別性」之理由推演「商旅」應具有識別性，被告亦未曾表示意見，更未於訴願答辯書中作成答辯，其不但有核駁處分未具理由之虞，亦輕忽人民之聽審程序保障，導致不適法、不適當的行政處分之作成。緣此，其行政處分應撤銷，應無容疑。
㈤綜上，原告擁有「台北商旅」及「商旅」系統商標為著名商
標，在經媒體廣泛報導及原告網頁使用宣傳後，其識別性非常強大，一般消費者也頗能認同含有「商旅」字樣的商標即為原告之商標，是以在選擇「旅館、飯店」相關商品或服務時，會趨向以「商旅」為判斷旅館品質優劣的標準，由於原告之服務口碑、形象均佳，遂大大地提升了「商旅」兩個字的附加價值。若容許相關的服務業者皆能取得「商旅」作為其商標之一部分，此無異大大地傷害原告著名商標之商譽，亦會帶給消費者「商旅」品質參差不齊的觀感，於原告之權益、消費者的利益及旅館業界的公平秩序，都有莫大傷害，盼鈞院秉於維護正當市場秩序及法秩序之理念，撤銷原處分，改核准系爭商標之註冊是禱。
乙、被告主張：㈠按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或
其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」「商標有下列情形之一者，不得註冊：
一、不符合第5條規定者。」「...有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」分別為商標法第5條、第23條第1項第1款及第23條第4項之規定。
㈡原告申請註冊之「商旅」商標圖樣為單純之中文商標，雖出
現於諸多古典文獻中，乃指「商人及旅人」之意，於現今則多衍生為「商務旅遊」或「商務旅行」之意，並已為國內旅館業者所普遍廣泛使用，此觀搜尋網路查詢繁體中文網站出現「商旅服務」、「商旅指引」、「商旅飯店」等用語即達數萬筆之多自明，是原告以該「商旅」作為商標，指定使用於與旅遊住宿有關之「不動產之租售、買賣、租賃之仲介，商場攤位之租售，辦公室之租售（不動產），公寓房屋租賃，不動產買賣」等服務，尚無法使相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，自有前揭法條之適用。
㈢依據原告檢送之報章雜誌推薦文章引用之飯店名稱，或實際
宣傳廣告等使用證據資料，或所登記之公司名稱特取部份，或首次獲准註冊第163154號商標及其網站觀之，原告固有以中文「商旅」作為其商標圖樣內容之一部分，惟該中文「商旅」其前尚有「台北」併用（即「台北商旅」），尚非以系爭商標中文「商旅」單獨出現或使用之態樣呈現，且均伴隨原告之註冊第163154號「台北商旅les suites taipei及圖」商標整體圖樣呈現，是一般消費者主要識別其服務來源之部分仍為中文「台北商旅」、外文「les suites taipei」或該等文字與圖形之整體結合，自難以該等資料逕認系爭商標中文「商旅」業經原告使用，且在交易上已成為其服務之識別標誌，而得依商標法第23條第4項之規定准予其註冊。㈣至於原告稱其前申請已經核准註冊第163154號「台北商旅le
s suites taipei及圖」商標，圖樣中之「商旅」並未放棄專用權，且圖樣上之「臺北」為地名，不具識別性，故具識別性之部位在於「商旅」二字，經查註冊第163154號「台北商旅les suites taipei及圖」商標案之審查當時，亦經原告檢送該商標之整體圖案實際使用證據資料，證明該商標已經原告使用且在交易上足以成為原告服務之識別標識，方依商標法第23條第4項之規定，予以核准註冊；又依「被告93年05月01日修正施行之『聲明不專用審查要點』: 四、商標圖樣整體已符合本法第23條第4項規定者，無庸就其中包含說明性或不具識別性之文字或圖形聲明不專用」之規定，該註冊商標圖樣整體因已符合商標法第23條第4項規定，則圖樣上不具識別性之「商旅」部分，無須聲明放棄不專用，特此敘明。
㈤另原告謂「商標是否具有識別性，應以商標「申請時」為主
，被告以審查時之資料作成核駁處分依據顯不適法」云云，按「商標有下列情形之一者，不得註冊：一、不符合第五條規定者。十八、相同或近似於我國或與我國有相互承認保護商標之國家或地區之酒類地理標示，而指定使用於酒類商品者。」「前項第12款、第14款至第16款及第18款規定之情形，以申請時為準。」分別為商標法第23條第1項、第2項所明定。查原告以系爭商標申請商標註冊，被告係依商標法第23條第1項第1款規定，予以核駁，故系爭商標是否具有識別性，應以商標「審查時」作為時間參考點，而非以商標「申請時」為主，是被告所作成之核駁處分並無不適法。
㈥原告檢附其委託TVBS民調中心所作之民調結果，主張有54%
之受訪者認為「台北商旅」即代表「商旅」，可認系爭商標已具識別性一節，惟按就市場調查報告而言，其市場調查公司之公信力、實施調查之內容、抽樣之方法、問卷內容之設計、內容與結論之關聯性等是否公正客觀，均影響該市場調查報告之正確性。經查原告所檢送之品牌調查報告，應屬市場調查問卷之ㄧ種，姑不論其母體選擇及抽樣方法及調查人員之素質如何；單從問卷資料分析欄之其中一項表示對「台北商旅」與「商旅」的品牌具連結度者接近6成之結論觀之，該問卷係針對638位中有84%聽過「台北商旅」的受訪者當中，直接以「台北商旅消費品牌」為題所為問卷調查報告，即因該等受訪者大多數對「台北商旅」已有一定程度之認識及熟悉，再接著設計問卷內容謂「商旅」是否等於「臺北商旅」之是非題型，顯然其問卷內容之設計，有致受訪者先入為主的主觀性預設答案，況其內容與結論亦具有誘導式之關聯性，故該調查方式及問卷題型均難稱公正客觀，因此，該市場調查之正確性，即屬有疑；更何況該問卷調查所得之報告結果，並非作為商標識別性之唯一證據，復參酌原告所檢附之使用證據均未單獨以「商旅」形態呈現，殊難執為系爭商標已具識別性應准註冊之論據。
㈦被告依法核駁其註冊之申請，並無不合，謹檢卷答辯，敬請核判。
理 由
一、按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」「商標有下列情形之一者，不得註冊：
一、不符合第5條規定者。」「...有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」分別為商標法第5條、第23條第1項第1款及第23條第4項之規定。
二、本件係原告前於93年06月17日以「商旅」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第36類之「不動產之租售、... 、不動產買賣」等服務，申請註冊。案經被告審查，略以系爭商標圖樣上之中文「商旅」，有「商務旅遊」之意，以之作為商標指定使用於不動產之租售等服務，無法使相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，不具識別性；又中文「商旅」一辭，在國內使用於飯店、旅館之用語，已非常普遍，且依其所檢送之證據資料觀之，其實際使用態樣均係「台北商旅」商標，亦無單獨使用「商旅」商標之相關資料，自難認有首揭商標法第23條第4 項規定之適用等理由，乃於94年07月04日以商標核駁第286208號審定書為系爭「商旅」商標應予核駁之處分。原告則不服，為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為系爭商標「商旅」，有無違反商標法第23條第1 項第1款之規定。
三、本院判斷如下：㈠商標有無識別性，應以相關消費者的認知為準；又基於商標
之屬地性，所謂相關消費者，自應指我國之消費者而言；然能影響消費者認知之因素，首在商標之特別性及與商品之關係，商標與商品的關係越遠，越不容易使消費者聯想為商品本身之說明，若商標與商品的關係越近，則越容易使消費者聯想為商品本身之說明，即不易於使消費者認知其為區別商品或服務來源之識別。
㈡查本件原告申請註冊之「商旅」商標圖樣，為中文「商旅」
二字，意涵「商務旅遊」或「商務旅行」之意，已為國內旅館業者所普遍廣泛使用，此有被告所搜尋網路查詢繁體中文網站出現「商旅服務」、「商旅指引」、「商旅飯店」等用語已達49,200筆之多附卷可稽；原告該「商旅」作為商標，指定使用於與旅遊住宿有關之「不動產之租售、買賣、租賃之仲介、商場攤位之租售、辦公室之租售、辦公室租售（不動產）、公寓房屋租賃、不動產買賣、不動產買賣」等服務，尚不足以使相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，自不具識別性。
㈢至原告所舉另案註冊第0000000 號「城市商旅」作為商標圖
樣獲准註冊之案例，核其與系爭商標圖樣並不相同，且因該商標圖樣上之「商旅」二字已聲明不得單獨主張專用權，亦與本件案情有別；又原告訴稱其註冊第163154號「臺北商旅
les suites taipei 」商標圖樣上之中文「台北商旅」，其中「臺北」為地名，其主要中文識別部分為「商旅」二字，經長期使用，應已產生商標識別功能之第二層意義，故「商旅」二字應與國際知名連鎖旅館獲准註冊第53852 、111914
號 「HYATT 」、第6546號「WESTIN」、第90229 號「THE
LAN DIS 及圖」、第97946 號「RITZ」商標及本國知名飯店獲准註冊第8910號「福華大飯店及圖Howard Plaza Hotel」、註冊第27438 號「圓山」等商標同樣具有識別性，而在系爭「商旅」商標與該等商標之前如冠上當地地名，均僅作為行銷及顧客訂房之區別而已，故亦應准「商旅」二字予以註冊乙節，經核，其所檢送之使用資料均為「台北商旅lessui
tes t aipei 」，並無使用「商旅」之資料，已如前述，難謂「商旅」已經反覆長時間使用已取得第二層意義，尚與上開著名商標之前是否加註地名而無損其具識別性之情形有別。
㈣至原告主張其所檢附其委託TVBS民調中心所做之民調結果，
主張有54% 之受訪者認為「台北商旅」即代表「商旅」，可認系爭商標已具識別性乙節。按就市場調查報告而言，其市場調查公司之公信力（包含從事市場調查業務之久暫、營業量之多寡、曾做過之調查報告等）、實施調查之內容（如調查技巧、調查期間、調查方式、調查地區及範圍、調查對象等）、抽樣之方法（如母體「population」之定義及決定受訪總樣本數「sample size 」等）、問卷內容之設計（如問卷之種類、題目之類型及區分、基本原則及結構安排等，是否針對預定達成之目標而設計）、內容與結論之關聯性（市調結論與所預定之目標間，在客觀上與受理案件之待證事實應有相當因果關係）等是否公正客觀，均影響該市場調查報告之正確性。查原告所檢送之品牌調查報告，應屬市場調查問卷之一種，姑不論其母體選擇及抽樣方法及調查人員之素質如何；單從問卷資料分析欄之其中一項表示對「台北商旅」與「商旅」的品牌具連結度者接近6 成之結論觀之，該問卷係針對638 位中有84% 聽過「台北商旅」的受訪者當中，直接以「台北商旅消費品牌」為題所為問卷調查報告，即因該等受訪者大多數對「台北商旅」已有一定程度之認識及熟悉，再接著設計問卷內容謂「商旅」是否等於「台北商旅」之是非題型，顯然其問卷內容之設計，有致受訪者先入為主的主觀性預設答案，況其內容與結論亦具有誘導式之關聯性，故該調查方式及問卷題型均難稱公正客觀，因此，該市場調查之正確性，即屬有疑；再者，該調查報告內容之訪問時間為94年04月26日至05月16日，係於本件商標申請日（93年06月17日）之後，況該問卷調查所得之報告結果，並非作為商標識別性之唯一證據，復參酌原告所檢附之使用證據均未單獨以「商旅」形態呈現，尚難作為系爭商標已具識別性應准註冊之論據。
㈤另按商標法第23條第4 項規定：「‧‧‧有不符合第5條第
2 項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」為商標第二層意義之規定，商標之使用符合該第4 項之規定者，固不得再以有不符合第5 條第2 項規定（即第23條第1 項1 款）為不得註冊之理由。惟查商標法第23條第1 項係規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：」係由舊法第37條規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊」修正而來，依據行政院提案修正理由略以：商標是否有不得註冊事由，其判斷時點在實務上常引起爭議，本項明定「不得註冊」，即以「審查時」作為准駁時點，以杜爭議，至何種情形應以申請時為準，則另規定於第2 項等文字，新法乃將「不得申請註冊」改為「不得註冊」，顯見新法就商標申請案是否核准，以核准註冊時之事實狀態為準，商標法第23條第2 項規定，即第
1 項所列各款事由，其中之第12款、第14款至第16款及第18款規定之情形，至於其他各款（包括第4 項第二層意義之事實狀態）則依第23條第1 項規定，係以審查時作為判斷的時點。此係因有關商標申請後所產生的期待權與申請前他人已存在的權利所作的調整，但申請之期待權僅能保護至商標審查機關審定時，倘若於審定後，引發行政爭訟程序，則事實狀態基準時不能延後至事實審言詞辯論終結時，蓋商標第二層意義係經由商業使用動態發展，主管機關既以商標不具識別性否准註冊，該商標申請既經公權力機關認定為違法，殊無再保障申請人期待權，再若准申請人仍大量使用至行政爭訟程序事實審終時，無非鼓勵申請註冊人提起行政爭訟程序，再大量使用已遭否准之商標，以既成事實造成第二層意義，殊非合乎法條本旨之法律解釋且與法適用之安定性有違。
是以商標法第23條第4 項第二層意義之事實狀態基準時，應係以審查時作為判斷之時點，此與課予義務訴訟之法律狀態基準時，原則上以行政爭訟程序之事實審言詞辯論終結前不同。原告以系爭商標申請商標註冊，被告係依商標法第23條第1 項第1 款規定，予以核駁，故系爭商標是否具有識別性，應以商標「審查時」作為時間參考點，而非以商標「申請時」為主，是被告所作成之核駁處分並無不適法。
㈥再者，原告主張系爭商標「商旅」二字，在消費者心目中留
下深刻印象，已成為國際知名品牌，在營運上已具有台灣地區所有飯店、旅館前三名之業績，依據前述之著名商標認定標準，系爭商標「商旅」二字，當然為著名商標，而為具有識別性之商標云云。惟查原告所檢送之報章雜誌推薦文章引用之飯店名稱，或實際宣傳廣告等使用證據資料，或所登記之公司名稱特取部分，或首次獲准註冊第163154號商標及其網站觀之，原告固有以中文「商旅」作為其商標圖樣內容之一部分，惟該中文「商旅」其前尚有「台北」併用（即「台北商旅」），尚非以系爭商標中文「商旅」單獨出現或使用之態樣呈現，且均伴隨原告之註冊第163154號「台北商旅lessuites taipei及圖」商標整體圖樣呈現，原告以該中文「商旅」使用於所指定之不動產租賃、買賣等服務，無法使該等服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，自應不具識別性。至原告所主張系爭商標「商旅」二字，當然為著名商標乙節，惟並未能舉證證明其實際使用狀況，自不足採。
四、綜上所述，被告依商標法第23條第1 項第1 款之規定，所為本件商標應予核駁之處分，並無不合；訴願決定予以駁回，亦無違誤。原告訴請原處分及訴願決定，並請求被告應作成准予系爭商標註冊之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 7 日
第七庭審判長法 官 黃 本 仁
法 官 李 玉 卿法 官 黃 秋 鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 9 月 7 日
書記官 蘇 婉 婷