臺北高等行政法院判決
94年度訴字第3870號原 告 中國報系出版事業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 丁○○
王叡齡律師（兼送達代收人）被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丙○○兼送達代收
戊○○
參 加 人 少年中國晨報有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 沈明欣律師上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國94年11月4 日經訴字第09406139710 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
1.中晨報業股份有限公司（下稱中晨公司）於民國83年10月17日以「中國晨報」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第38類之「發行報業」服務，向被告申請註冊，經其准列為註冊第84560 號服務標章。
嗣第三人天理出版事業有限公司（以下簡稱天理公司）以該服務標章有違當時商標法第77條準用第31條第1 項第2 款之規定，於90年3 月20日向被告申請撤銷，經其審查後於90年
8 月28日以中台處字第900081號服務標章撤銷處分書為「申請不成立」之處分。天理公司提起訴願、行政訴訟，分別經
91 年1月29日經訴字第09106101680 號訴願決定書駁回訴願、本院92年4月18日91年度訴字第840號判決駁回在案。原告復於92年10月28日，以該服務標章有違當時商標法第31 條第1項第2款之規定，申請撤銷該服務標章之註冊。於被告審查期間，適逢現行商標法於92年11月28日修正施行，依現行商標法第85條規定，系爭「中國晨報」服務標章視為商標（下稱系爭商標），中晨公司復於93年1月31日將系爭商標移轉予參加人。又依現行商標法第92條規定，本法中華民國92年4月29日修正施行前，尚未處分之商標撤銷案件，適用本法修正施行後商標廢止案件之規定辦理。故被告以原告申請撤銷所主張之法條相當於現行商標法第57條第1項第2款之規定，乃依修正後之商標法條文及有關商標廢止程序之規定續行審查，並以93年10月11日中台廢字第920286號商標廢止處分書為「申請不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.系爭商標及其修正前商標法規定之註冊第00000000號「青年中國晨報」、註冊第00000000號「少年中國晨報」、註冊第00000000號「中國晨報」、註冊第00000000號「中國早報」之商標（原聯合服務標章）應予廢止。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第38類之「發行報業」服務，是否有違當時商標法第77條準用第31條第1 項第2 款即現行商標法第57條第1 項第2 款之規定，而應予以廢止？㈠原告主張之理由：
1.系爭商標應否廢止註冊之關鍵在於，商標權人有否實際使用系爭商標或其聯合商標，或被授權人有否實際使用系爭商標，與系爭商標有否授權或公告授權登記無涉，亦與系爭商標被授權人有否使用未經授權之聯合商標無關：
⑴本院91年度訴字第840號確定判決係第三人所提起之訴
訟，爭訟當時，原告並不知情，亦未參加該訴訟，無從就與原告權利義務有關部分提出主張。
⑵被告為申請不成立處分之理由，係引用最高行政法院75
年5月份庭長評事聯席會議之法律見解，並依據原告公告商標授權登記資料，而認定系爭商標有使用之事實，惟查前揭聯席會議所討論之法律問題全文為「商標專用權註冊後並無正當事由，迄未使用或繼續停止使用已滿2年者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷之，為商標法第31條第1項第2款所明定。惟商標專用權人將商標授權他人使用，雖被授權人有使用，而商標專用權人未使用者，能否認為該商標有使用？」，簡言之，該法律問題係以被授權人「有」使用之事實為前提，而非只是有否合法「授權」使用而已，若商標權人與其被授權人事實上均未使用，即無適用該法律見解之餘地，足證被告係斷章取義。
⑶前揭法律見解提出討論之原委，係因當時施行之商標法
，未如現行商標法第57條第1項第2款但書「但被授權人有使用者，不在此限」之明確規定，致商標被授權之人有使用商標，能否視為商標權人之使用迭生爭議，而行政院57年5 月8 日台57經字第3617號之釋示，持否定之見解，認定「商標專用權人若於依法授權他人使用商標後，自己即停止使用，仍應受商標法第16條第1 項第2款之拘束」，案經前揭聯席會議作成相反見解之決議後，行政院76年台76經24333 號即變更釋示，82年12月22日修正商標法時，並據以新增但書規定。亦即早於82年商標法修正後前揭聯席會議之見解即已無適用之餘地。
⑷現行商標法第57條第1項第2款但書規定「但被授權人有
使用者，不在此限」，如前所述，係指被授權人有使用之事實而言，與被告是否公告授權登記無涉。尤其，同法第59條第2 項亦規定「第57條第1 項第2 款規定情形，其答辯通知經送達者，商標權人應證明其有使用之事實，屆期未答辯者，得逕行廢止其註冊」，而系爭商標商標權人迄未提出「有使用之事實」證明，被告自應依法廢止系爭商標權註冊。
⑸另被告所指已公告系爭商標商標權人授權原告使用一事
，原告於93年4 月14日即以 (93) 菁行字第00006 號函說明如下：「六、依前揭台北高等行政法院判決，申請人（即原告）被專屬授權使用之商標包括『中國晨報』及『少年中國晨報』，且使用期間應為50年，但被申請人當時提出之商標授權契約，僅『中國晨報』商標，不包括申請人持續使用近10年之『少年中國晨報』，且授權使用期間只有3 年，故，申請人才未立即協同辦理商標授權登記，後因被申請人不斷以申請人未經其授權使用商標為由，向申請人所屬經銷商及印報廠為妨害信用等行為，申請人為維報業市場穩定，始被迫於92年9 月24日協同辦理商標授權登記」。
⑹商標法第33條規定「商標權人得就其註冊商標指定使用
商品或服務之全部或一部，授權他人使用其商標」、「前項授權，應向商標專責機關登記；未經登記者，不得對抗第三人。被授權人經商標權人同意，再授權他人使用者，亦同。」，即商標授權登記只是「不得對抗第三人」，採登記對抗主義而非採登記生效主義，故系爭正商標確否授權原告使用，不應單依已公告之授權登記認定，而應就契約當事人雙方之真意加以判定。
⑺如前所述，參加人及其前手多次違反禁反言原則，且原
告未參加前揭確定判決之訴訟，無從就與原告權利義務有關部分提出主張，但仍擬承認該確定判決之效力及於原告，曾於92年11月24日檢附前揭確定判決，依判決所認定授權範圍，申請系爭商標及其聯合商標授權登記，但遭到參加人及其前手拒絕。
⑻原告於92年9月24日向被告辦理授權登記之原委，原告
曾於93年4月14日以 (93)菁行字第00006號函被告，說明如下：「六、依前揭台北高等行政法院判決，申請人 (即原告)被專屬授權使用之商標包括『中國晨報』及『少年中國晨報』，且使用期間應為50年，但被申請人當時提出之商標授權契約，僅『中國晨報』商標，不包括申請人持續使用近10年之『少年中國晨報』，且授權使用期間只有3年，故申請人才未立即協同辦理商標授權登記，後因被申請人不斷以申請人未經其授權使用商標為由，向申請人所屬經銷商及印報廠為妨害信用等行為，申請人為維報業市場穩定，始被迫於92年9月24日協同辦理商標授權登記」。
2.前揭被告原處分之理由，雖經訴願決定認定理由不當，但又以原告係被授權使用「少年中國晨報」，而依修正前商標法第31條第1 項第2 款但書規定，以聯合商標有合法使用視為正商標使用為由而駁回。惟查：
⑴本案經原告於94年11月22日至訴願機關閱卷，卷內查無
訴願決定理由所稱之「依卷附92年10月24日之少年中國晨報正本」。
⑵按原告曾於92年11月24日，檢附本院92年4 月28日91年
訴字第840 號判決，申請「少年中國晨報」及「中國晨報」商標授權登記，但系爭商標權人（即參加人）及其前手中晨公司向被告表示未授權原告使用系爭商標，且被告與訴願決定亦以該判決不合商標法施行細則第29條第2 項規定之「其他足資證明授權之文件」之要件而駁回申請，如今同一被告及訴願機關之處分與決定卻又依同一判決認定原告被授權使用系爭商標，足證被告顯係恣意濫用行政權。
⑶系爭商標權人及其前手中晨公司亦曾於下列事實，主張原告未被授權使用系爭商標：
①92年9月30日，參加人之前手委由沈明欣律師發律師
函，警告原告所屬經銷商及印報廠，明示原告未經其授權使用商標。
②92年10月29日，參加人之前手再委由沈明欣律師發律
師函，再警告原告所屬經銷商及印報廠，明示原告未經其授權使用。系爭商標權人並以存證信函警告原告未經其同意而使用「少年中國晨報」。
③92年10月間，以原告未經其授權使用商標為由，向臺
灣臺北地方法院檢察署告訴原告委印之印報廠侵害其商標權。並於同年11月6 日，持搜索票會同新店警分局，搜索原告所屬之印報廠。
④92年11月6 日，寄存證信函給原告所屬各印報廠，警告不得發行、出售及印製「少年中國晨報」。
⑤92年12月7 日，以原告侵害其「少年中國晨報」商標權為由，向臺灣高雄地方法院聲請假處分。
⑥93年2 月4 日，以原告未經其授權使用商標為由，向
臺灣高雄地方法院檢察署告訴原告委印之印報廠侵害其商標權。
⑦93年2 月12日，系爭商標權之前手賴榮振在臺灣臺北
地方法院檢察署92年偵字第23938 號果股偽造文書等案偵查庭中，當庭自承其參加台北高等行政法院訴訟所為之有專屬授權原告使用其商標之主張，係「虛偽陳述」。
⑧92年12月29日被告函文說明二「……且該等商標之商
標權人於92年12月5 日親至本局表示該等商標並未授權予貴公司使用，並於同月8 日再度來函聲明該項主張…」則該公文書依行政訴訟法176 條準用民事訴訟法第355 條第1 項「文書依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」⑨95年8月15日，參加人之前手賴榮振在臺灣台北地方
法院檢察署95年偵續字第396號侵害商標權一案，主動到庭作證，當庭再度推翻前揭確定判決中有授權之主張。
⑩參加人在台北地方法院93年智字第30號民事反訴狀中主張載明：
經查，『中國晨報社』劉恆修於簽訂上開協議書後
，自始至終均未依約以『中國晨報』為名發行報紙。故可知，參加人自認：「中國晨報在82、83 年起，即未由參加人使用，亦未由被授權人使用。」「劉恆修…違約…應無任何關於『少年中國晨報』
之權利可讓與被告（即本件原告），被告繼續使用『少年中國晨報』之報紙名稱，顯然已侵害反訴原告（即參加人）合法之商標權。故可知，參加人在另案中自認：「未授權原告使用少年中國晨報，故原告之使用乃非被授權人之使用」。
⑪94年5月5日參加人又在台灣高雄地方法院起訴狀內又
重申「況中國晨報社與被告關係密切，已如前述，加上中國晨報社業經解散、原告中晨報業又未受中國晨報社及被告通知授權轉讓一事，故以原告中晨報業收取被告之支票、劉恆修要求原告開具發票予被告之事由，尚難據此認定原告同意被告與中國晨報社於84年3月1日所簽訂之契約承擔協議書。退步言之，中國晨報社早已於86年間解散，原告中晨報業與中國晨報社之間第2 份協議書，因當事人已解散，契約當然終止，原告中晨報業自86年中國晨報社解散後，不受該第
2 份協議書約束，被告公司自無以「少年中國晨報」商標發行報紙之權利，況83年12月16日劉恆修竟將「少年中國晨報」發行權變更為劉俊賢，已經違約，依該第2 份協議書第8 條約定：「甲方（按：即中國晨報社及劉恆修）於經營中國晨報期間內，如有發生任何違背本契約之情事，其發行人權及經營權同時喪失。」觀之，中國晨報社及劉恆修於83年12月16日將「少年中國晨報」發行權變更為劉俊賢時，業已喪失原告中晨報業授權渠等發行人權及經營權，故被告公司於８４年３月１日與中國晨報社及劉恆修所簽定之第
3 份協議書，根本無從自中國晨報社及劉恆修取得「中國晨報」、「少年中國晨報」之發行人權及經營權。」上開意旨，而得：查被告（即本件原告）並未獲得原告中晨報業授權發行並經營「少年中國晨報」之結論。
⑫此觀之參加人95年8月25日答辯狀中一再表明乃是授
權劉恆修及參加人，而並未授權原告使用可知。⑬92年10月01日，參加人之前手以註冊第84560號「中國
晨報」商標權在原告簽約日前已移轉，主張原商標授權契約無效為由，向被告申請終止商標授權登記。
⑭92年12月05日，參加人及其前手就原告申請商標授權
登記一案，口頭向被告主張未授權原告使用「中國晨報」與「少年中國晨報」商標。
⑮92年12月08日，參加人及其前手就原告申請商標授權
登記一案，以書面向被告主張未授權原告使用「中國晨報」與「少年中國晨報」商標。
⑯92年12月09日，參加人及其前手於違反公平法第20條
之陳述書第4頁主張，僅授權原告使用第84560號「中國晨報」商標，但未授權使用其它商標。
⑰92年12月17日，參加人以原告侵害其「少年中國晨報」商標權為由，向臺灣高雄地方法院聲請假處分。
⑱93年02月02日，參加人於臺灣高雄地方法院93年度裁
全聲字第20號民事陳述意見狀第3頁主張，只授權原告使用「中國晨報」商標，未授權原告使用「少年中國晨報」商標。
⑲94年11月24日，參加人及其前手於台灣高等法院民事
94年智上字第15號言詞辯論意旨狀主張，因原告之前手違約變更發行人，原告侵害其「少年中國晨報」商標權。
⑷原告使用「少年中國晨報」名稱發行報紙，緣起於原告
之前手劉恆修因債務問題，與系爭商標權之前手賴榮振於82年9 月17日簽立讓渡書，約定劉恆修將「中國晨報」發行權讓與中晨公司之前手良亞貿易企業股份有限公司後，應即將發行權交予劉恆修使用，期限50年，在此期間仍以劉恆修名義登記為發行人，豈知中晨公司竟擅自將「中國晨報」發行人變更為許文鴻，使劉恆修無法以自己名義發行「中國晨報」，劉恆修被迫於同年8 月26日改發行「少年中國晨報」，此案幸經聲請台北地方法院假處分裁定獲准，禁止中晨公司以其他第三人之名義發行中國晨報，但中晨公司仍執意持續發行，案經同院裁定處以怠金，簡言之，原告之前手劉恆修係因中晨公司違約而被迫改發行「少年中國晨報」，此一事實業經法院確定裁判認定，足證原告之前手合於行為時商標法第23條「在他人申請商標註冊前，善意使用相同或近似之商標圖樣於同一或類似之商品，不受他人商標專用權之效力所拘束，但以原使用之商品為限」。83年10月12日，雙方和解並簽立協議書，協議書中完全無涉商標權讓與或授權問題，僅於協議書第4 條約定「甲方（即原告之前手）如在經營期間，如有發行名稱涉及『中國晨報』或『少年中國晨報』之加字、減字或同音異字之任一情形，甲方亦需遵守本協議，每月支付權利金新台幣（下同）70萬元整於乙方之規定」，該條約定之理由，係為免原告之前手淡化「中國晨報」的著名度，且不支付權利金持續發行「少年中國晨報」，亦即依該條之約定與同協議書第11條之約定，顯係原告之前手將「少年中國晨報」發行權質押給中晨公司，擔保債務之履行而已，非謂原告之前手發行「少年中國晨報」，須經中晨公司授權，尤其依最高法院54年台抗字第529 號判例「出版權為無體財產權之一，亦得為質權之標的，且其設質應以當事人合意為已足。其未經聲請登記或註冊，不過不得以之對抗第三人而已，與設質無礙。」再中晨公司與參加人於臺灣高等法院94年智上字第15號94年8月1 日民事準備狀亦主張「更將系爭協議書作為其違約擔保之擔保品( 指少年中國晨報發行權)...致使上訴人中晨報業公司受有擔保品喪失之損害」足證原告之前手與參加人就「少年中國晨報」名稱使用權部分，均主張係原告之前手將「少年中國晨報」發行權以不移轉占有的方式，質押給參加人之前手。
⑸本案係於92年10月28日提出申請，依現行商標法第92條
規定「本法中華民國92年4月29日修正施行前，尚未處分之商標撤銷案件，適用本法修正施行後商標廢止案件之規定辦理。」，且被告於答辯理由亦主張本案應適用現行商標法的規定辦理。但被告又於答辯理由中依修正前商標法的規定認定，前後自相矛盾，且顯依法不合。
⑹修正前第31條第1 項第2 款規定，但書之除外規定有2
種情形，即條文中所謂「有聯合商標使用於同一商品」與「商標授權之使用人有使用且提出使用證明者」，前者顯係專指商標權人本人自己使用，後者才是指商標被授權人，且商標權人自己使用聯合商標，視為正商標之使用，而正商標被授權人若有使用正商標，依後者規定，視為商標權人之使用，雖無疑義，但非謂正商標被授權人若有使用聯合商標，亦視為正商標之使用。亦即後者條文應為「( 註冊) 商標授權之使用人有使用( 註冊商標於同一商品) 且提出使用證明者」之意，否則僅被授權使用註冊商標卻實際使用其聯合商標，本屬侵害商標權行為且為非告訴乃論罪，但依被告之主張，卻得任意使用全部聯合商標，顯有法理上之矛盾。
3.本院91年訴字第840 號之原告乃是天理公司，並非本件之原告。且當時本院並未裁定命本件原告擔任參加人，故其確定判決之既判力自不能拘束原告。縱然2 件訴訟之訴訟代理人均同為丁○○先生，但訴訟代理人既非原、被告，則自無法禁止其代理之權能，更不因訴訟代理人相同而生既判力效力。
4.本件之主要爭點乃是商標法第57條第1 項第2 款但書「但被授權人有使用者，不在此限。」亦即參加人（及其前手）既自認並未使用，則其有無授權原告使用？若有在何時及如何授權？反之若無則其有無「無正當理由，迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。」之情事。
5.參加人（及其前手）似不否認有授權原告使用，但卻又均在事後否認。
⑴本院91年訴字第840號事件中，該事件參加人中晨公司
代表人賴榮振在開庭時，承認有授權原告使用。但隨即展開一連串如前所述的律師函否認授權、警告、搜索、假處分禁止原告發行、出售及印刷。而其理由均是「未經其授權使用」。
⑵參加人之前手於92年5月1日透過被告要求原告簽立「商
標（服務標章）授權使用合約書」，但其範圍限於8456
0 之「中國晨報」。而原告則遲至92年9 月26日才在參加人前手不斷催促之下始簽立。但參加人前手隨即在92年10月1 日以權利已移轉而申請終止授權使用登記，而參加人前手既未表示授權，參加人在這3 年內亦未表示授權予原告。
6.原告固不否認有發行「少年中國晨報」，但既然參加人（及其前手）否認有授權關係，則自不符合商標法第57條第1項第2款之「被授權人有使用者」之例外情形。
⑴被告亦如前述之92年12月29日函文說明二中明示參加人
之前手「親至本局表示該等商標並未授權予貴公司使用…」。
⑵94年11月4日經訴字第09406139710號經濟部訴願決定書
以「故商標權人於現行商標法修正前合法使用原聯合商標（服務標章）之事實，仍應視為原正商標（服務標章）已使用之效果。」及「…則本件關係人既將『中國晨報』及『少年中國晨報』報紙交予劉恆修及中國晨報社股份有限公司發行及經營，嗣後取得『中國晨報』及『少年中國晨報』服務標章，亦不能私用，應一併授權劉恆修及中國晨報股份有限公司使用，始符前揭協議之本旨。」亦強調授權「劉恆修」及「中國晨報股份有限公司」。
⑶至關於支付70萬元部分，參加人及其前手則一向主張原
告祇是「代付之第三人」，亦即參加人主張未曾授權原告使用系爭「中國晨報」更未授權原告使用「少年中國晨報」等商標（服務標章），否則上開警告函、律師函、刑事告訴及民事起訴、假處分豈非唐突且涉誣告。⑷原決定書又認定「然訴願人曾繼受且按月支付中晨公司
前揭協議書所定之權利金每月70萬元。」「可見，訴願人已繼受劉恆修、中國晨報社股份有限公司與中晨公司所定前揭協議書之權利義務。」何所指？蓋若：
指依支付及協議書，參加人及其前手已授權系爭商標
（ 服務標章）之使用。則為何93年7 月15日經訴字第
09306222590 號經濟部訴願決定，則認定「故僅憑台北高等行政法院前揭判決書，尚難以此即認定訴願人為中國晨報等商標權使用之被授權人，而得准辦理上該等商標權授權使用登記。」事實上，本件訴願決定中僅鮑娟委員與上開93年訴願決定中洪文玲、鄭國榮委員歧異，其他游瑞德主任委員、林誠二、王文智、朱義旭、李欽賢、林榮慶、段重民、楊照彥、蔡明誠及蔡震榮委員均參與2 次之訴願決定，但卻做不同的授權認定，實乃怪哉？若指僅承擔支付之債（義）務而未及於授權使用系爭
商標，則雖符合前揭訴願決定書，但如此原告之使用「少年中國晨報」即非為參加人及其前手之所授權或繼受授權。
7.禁反言乃是誠信原則及行政自我拘束原則。惟參加人及被告卻一再翻異前詞，並為不同之認定。亦即訴願決定機關一方面認定參加人並未授權，但另一方面卻又在本訴願決定認定原告繼受被授權人劉恆修等人之權利義務。則此種同一事實兩面認定，實已非屬「另案妥適與否問題」。蓋，既然為同一批委員（百分之90重覆），並非不同批委員，則自非屬不同心証之形成，當無另案妥適性的問題。亦即若有授權，則自應准許原告為授權登記，以息訟爭，並杜參加人之反覆；若非屬授權則自應為判如訴之聲明，以維權益。且被告主張原告申請商標授權登記遭被告駁回，「核屬另案（即原告於92年11月24日申請系爭商標授權登記）妥適與否問題，與本件主要爭點無涉」，惟查：
⑴本案與另案流程如下：
92年10月28日，本案申請廢止註冊。
92年11月24日，另案申請授權登記。
92年12月29日，另案申請授權登記，遭被告駁回。
93年07月15日，另案申請授權登記，遭訴願決定駁回。
93年10月11日，本案申請廢止註冊，遭被告駁回。
94年11月04日，本案申請廢止註冊，遭訴願決定駁回。
⑵所謂另案妥適與否問題，至少應為前案已處分，後案才
提出申請，若2 案同一期間在同一被告機關審理，應不生「另案妥適與否問題」，而本案與另案自92年11月24日至同年12月29日1 個多月的期間，被告同時審理2 案，被告所屬商標審查員亦未如法官有獨立審判權，應可對本案之主要爭點，即系爭商標授權與否之事實，先行認定，足證被告主張「另案妥適與否問題」之理由，法理不合。
⑶本案與另案主要爭點，縱觀被告原處分及答辯全文，即
系爭商標授權與否之同一事實，故被告主張「與本件主要爭點無涉」之理由，原告實不知其所云為何。
8.就參加人主張現行商標法第58條第1款規定部分：現行商標法同款規定「實際使用之商標與其註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者。」，何謂「同一性」？依立法理由指出「商標權人雖應依所註冊之商標而使用，惟因實際上使用商標時，常就大小、比例或字體等加以變化，如依社會一般通念仍可認識與註冊商標為同一者，仍應屬註冊商標之使用」，簡言之，「同一性」之客觀要件僅限於「大小、比例或字體等加以變化」，不包括註冊商標加減字後之近似商標至明，故參加人之主張，應不足為採。
9.最高行政法院77年判字第1084號判例指出「聯合商標之獲准註冊，以其正商標之合法存在為前提要件。倘其正商標撤銷或註冊被評定為無效，或註冊之聲請被駁回確定時，聯合商標即隨之失其依附，無獨立獲准註冊之理。」，據此判例為訴之聲明第2項之主張，併予敘明。
10.本案與本院前揭確定判決雖同屬同一商標之廢止案，但如上所述，主張之理由與證據完全不同，本案主要理由與證據為參加人及其前手多次違反禁反言原則，否定前揭確定判決效力。故參加人主張原告係以同一事實及理由提出撤銷之申請，顯與事實不合。
11.原告訴訟代理人丁○○為前後2 次撤銷案之代理人，雖與本案無涉，但為免混淆爭點，謹略述如下：
⑴原告係因參加人之前手於92年5月間，檢附前揭確定判
決向被告申請系爭商標「中國晨報」商標授權登記，原告始知有前揭確定判決之商標撤銷案，且因參加人及其前手於92年9月至10月間，不斷地向原告之經銷商與印報廠濫發警告函，由於涉及相關的問題相當複雜，且相關當事人名稱又極為近似，原告才於同年10月間決定聘丁○○為法務主任。
⑵丁○○原擔任所長蘇律師的法務助理及商標代理人，主
要職務為協助蘇律師處理智慧財產權爭議案件，因對參加人之前手於前揭確定判決勝訴後，且勝訴的關鍵，又係法官採信本案參加人之前手於參加該案訴訟之主張，而判定「中國晨報」與「少年中國晨報」兩商標權已專屬授權原告使用，但參加人及其前手在其商標權獲得保障後，卻反過來對原告主張未經其授權使用商標，並違反禁反言原則，多次為濫用商標權之違法行為。換言之，丁○○係因對參加人及其前手之行為，感到極度不滿，且因參加人及其前手所為違反禁反言原則之濫用商標權行為，係源自其所代理之商標業務，故於同年10月放棄商標代理人與法務助理的工作，決定受聘擔任原告之法務主任一職。
㈡被告主張之理由：
1.商標法第92條規定：「本法中華民國92年4 月29日修正施行前，尚未處分之商標撤銷案件，適用本法修正施行後商標廢止案件之規定辦理」。是本件商標申請撤銷案，自應適用92年5 月28日修正公布；同年11月28日施行之商標法。其次，本件原告主張系爭商標註冊後迄未使用或繼續停止使用已滿3 年，有違修正前商標法第31條第1 項第2 款之規定，該條款規定之內容相當於92年11月28日施行之商標法第57條第1 項第2 款規定。
2.「商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：... 二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者。但被授權人有使用者，不在此限。」為現行商標法第57條第1 項第2 款所明定，修正前商標法第31條第1項 第2 款但書亦有類似之明文規定。此外，75年5 月3 日改制前行政法院75年5 月份庭長評事聯席會議決議亦肯認，商標專用權已合法授權他人使用，即應認為已合法使用，從而縱令商標專用權人於合法授權他人使用後，其本身未使用該商標已滿2 年，亦無（當時）商標法第31條第1 項第2 款規定之適用。因此，本件所應究明者，為原告92年10月28日申請廢止前3 年內，系爭商標是否業經商標權人（或其前手）合法使用？
3.系爭商標權人之前手中晨公司，除於85年9 月1 日取得系爭「中國晨報」商標（原服務標章）權外，另於87年7 月
1 日取得註冊101166號「少年中國晨報」商標（原聯合服務標章）之註冊，此有各該商標註冊簿影本附原處分卷可稽。復按修正前（即86年5 月7 日修正公布）商標法第31條第1 項第2 款但書規定，「少年中國晨報」商標（原聯合服務標章）之使用，應視為系爭「中國晨報」商標（原正服務標章）之使用。現行商標法雖已廢除聯合商標（服務標章）之制度，而無類似前揭商標法第31條第1 項第2款但書之規定；惟商標權人於現行商標法修正前，若有合法使用原聯合商標（服務標章）之事實，本已產生正商標（服務標章）視為有使用之效果，商標權人對此事實亦有信賴利益，而現行商標法復無溯及既往之規定，故商標權人於現行商標法修正前合法使用原聯合商標（服務標章）之事實，仍應有視為原正商標（服務標章）已使用之效果。
4.次查，本件中晨公司與劉恆修、中國晨報社股份有限公司於83年10月12日曾簽訂協議書，其內容略為.. 「 一、乙方（即中晨公司）禮聘甲方（即劉恆修及中國晨報社股份有限公司）為中國晨報發行權人（將發行人變更為劉恆修）為期50年.. .。二、乙方同時將中國晨報經營權交與中國晨報社股份有限公司經營50年。三、甲方應付乙方中國晨報之發行權及經營權權利金每月70萬元，... 。四、甲方在經營期間，如有發行名稱涉『中國晨報』或『少年中國晨報』之加字或減字或同音異字之任一情形，甲方亦需遵守本協議，每月支付權利金70萬元於乙方之規定。...」，此有該協議書影本附卷可稽。足見中晨公司業將「中國晨報」及「少年中國晨報」報紙發行權及經營權交予劉恆修及中國晨報社股份有限公司，權利金每月70萬元。而系爭「中國晨報」商標及「少年中國晨報」商標（原聯合服務標章），即為前揭協議書所提及之「中國晨報」及「少年中國晨報」之報紙名稱，則本件系爭商標權人之前手中晨公司既將「中國晨報」及「少年中國晨報」報紙交予劉恆修及中國晨報社股份有限公司發行及經營，嗣後取得「中國晨報」及「少年中國晨報」服務標章，亦不能私用，應一併授權劉恆修及中國晨報股份有限公司使用，始符前揭協議之本旨。復依卷附92年10月24日之少年中國晨報報紙正本觀之，該報持續發行中，並未停刊，且於頭版即有使用註冊第101166號「少年中國晨報」商標（原聯合服務標章）之事實（原告於其起訴狀陳稱：其向訴願決定機關閱卷發現，卷內並無訴願決定理由所稱「依卷附92年10月24日之少年中國晨報報紙正本」云云，經查，該項資料存在於原告撤銷申請書之證據一（參廢止卷第15頁），並無認定事實不依證據之疑慮）。雖該報紙係中國報系出版事業股份有限公司（即原告）出版，然原告曾繼受且按月支付中晨公司前揭協議書所定之權利金每月70萬元，可見原告已繼受劉恆修、中國晨報報社股份有限公司與中晨公司所定前揭協議書之權利義務。故原告使用「少年中國晨報」商標（原聯合服務標章），仍應視為中晨公司（即93年1 月31日以前之系爭商標商標權人）使用，亦等同於系爭「中國晨報」商標（原正服務標章）之使用，此觀本院91年度訴字第840 號判決意旨，及台灣台北地方法院93年度智字第30號判決理由壹、本訴部分二之內容，亦均為相同之認定。是於原告申請廢止（92年10月28日）前3 年內，系爭商標應無迄未使用或繼續停止使用之事實，自無首揭法條規定之適用。至於原告曾執前揭鈞院判決申請商標授權登記，遭被告駁回申請乙節，核屬另案妥適與否問題，與本件主要爭點無涉，不影響前揭認定結果。
㈢參加人主張之理由：
1.按「本法中華民國92年4 月29日修正施行前，尚未處分之商標撤銷案件，適用本法修正施行後商標廢止案件之規定辦理」商標法第92條定有明文。又修正前商標法第31條第
1 項第2 款固規定『無正當理由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者』得申請主管機關撤銷商標註冊（即現行法第57條第1 項第2 款），惟同法（新法）第57條第1 項第2款但書亦規定：『被授權人有使用者，不在此限。』；另同條第3 項亦明定：『有第1 項第2 款規定之情形，於申請廢止時該註冊商標已為使用者，除因知悉他人將申請廢止，而於申請廢止前3 個月內開始使用者，不予廢止其註冊。』
2.服務標章於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其服務者，視為使用；又聯合服務標章之使用於同一服務時，等同正服務標章之使用，此觀諸修正前商標法第77條準用第6 條第2 項、第31條第1 項第2 款但書之規定自明。
3.本件參加人之前手中晨公司除於83年10月17日以「中國晨報」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第38類之發行報業服務，向被告申請核准註冊為第84560 號服務標章；另「中晨公司」於87年
4 月1 日復就「少年中國晨報」申請為「中國晨報」之聯合服務標章。中國晨報本係劉恆修於77年6 月21日創刊發行之報紙，然於82年9 月17日，中國晨報社、劉恆修即因積欠『中晨公司』債務，逕將『中國晨報』所有相關權利讓與『中晨公司』以抵償所積欠之債務計7000萬元，嗣至83年10月12日，『中晨公司』與劉恆修、中國晨報社股份有限公司（負責人李雯霞）復簽立協議書，其內容略為：『一、乙方（指『中晨公司』）禮聘甲方（指劉恆修及中國晨報社股份有限公司）為『中國晨報』發行人‧‧。二、乙方同時將中國晨報經營權交予中國晨報社股份有限公司經營50年。三、甲方應付乙方中國晨報之發行權及經營權權利金每月70萬元。四、甲方在經營期間。如有發行名稱涉「中國晨報」或「少年中國晨報」之加字或減字或同音異字之任一情形，甲方亦需遵守本協議，每月支付權利金70萬元於乙方之規定』。又系爭「中國晨報」服務標章及其聯合服務標章「少年中國晨報」，即為前揭協議書所提及之「中國晨報」及「少年中國晨報」之報紙名稱，則「中晨公司」當時既將「中國晨報」報紙交予劉恆修及中國晨報社股份有限公司發行及經營，伊嗣後取得之「中國晨報」及「少年中國晨報」服務標章，依據上開協議書精神，亦應授權劉恆修及中國晨報社股份有限公司使用。本件原告對於『少年中國晨報』報紙一直均在發行中，並未停刊之事實，於其撤銷申請書中並未加以爭執，姑不論原告公司之負責人甲○○，係上開83年10月12日協議書當事人劉恆修之女，且自上開協議書簽立後，每月開立票據支付前揭協議書所定之權利金每月70萬元，均為原告，足見劉恆修在取得『中國晨報』、『少年中國晨報』之發行權後，雖再委由其子女甲○○以『少年中國晨報』為名發行報紙，仍無礙於『中晨公司』在使用『少年中國晨報』聯合服務標之認定。而揆諸修正前商標法第77條準用第6條第2 項及第31條第1 項第2 款但書之規定，此時亦等同於正服務標章『中國晨報』之使用。準此，原告認本件撤銷案件提出申請前3 年內，有不繼續使用『中國晨報』商標等事實，即不可採。
4.就同一撤銷申請事實，第三人天理公司，日前曾委由丁○○為代理人，向被告提出申請，嗣經被告為申請不成立之處分，並經本院以91年訴字第840 號判決駁回確定在案，今原告再以同一事實、理由向本院提出撤銷之申請，且前後2 次撤銷申請案之代理人均屬同一人（丁○○），原告之申請不僅無理由，更顯有濫用行政資源之嫌。
5.另就原告使用「少年中國晨報」為報紙名稱發行報紙，參加人曾於上開行政法院判決前後多次以律師函要求原告出面辦理「中國晨報」授權登記，以確保雙方權益，原告亦於92年9 月30日至被告機關辦理「中國晨報」商標授權登記完畢在案，依此可知，亦足證原告確實為「中國晨報」之被授權人，今原告反以「中國晨報」商標被授權人身份，據以申請撤銷「中國晨報」商標，其舉止實已前後矛盾。
6.依商標法第58條第1 項第1 款之規定，實際使用之商標與其註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標。在本件撤銷案提出申請前，於92年9 月23日，「中晨公司」鑑於申請人對於辦理商摽授權程序，竟採百般拖延之態度，「中晨公司」本身又無力獨立發行報紙，故為維己身權益，乃將「中國晨報」、「少年中國晨報」等服務標章以7000萬元讓與被申請人，讓與後被申請人為確保「少年中國晨報」商標權不被撤銷（因參加人辦理授權之範圍僅限於「中國晨報」，就「少年中國晨報」商標非在授權範圍內），隨即於92年11月6日正式以「少年中國晨報」為名發行報紙，依前揭規定，參加人於本件申請撤銷（廢止）時雖係使用「少年中國晨報」商標，然使用「少年中國晨報」與使用「中國晨報」依一般社會通念，應可認為具有同一性，是不論上開原告關於系爭無正當理由未繼續使用之主張是否屬實，參加人既於本件申請廢止時，已開始使用該註冊商標，即有新商標法第57條第3 項但書規定之適用，不應予廢止系爭商標之註冊。
理 由
一、按商標法第92條規定，本法中華民國92年4月29日修正施行前，尚未處分之商標撤銷案件，適用本法修正施行後商標廢止案件之規定辦理。本件商標撤銷案件係於92年10月28日申請，並於商標法92年4月29日修正公布，同年11月28日施行前，尚未處分之商標撤銷案件，自應適用92年11月28日施行之現行商標法。又「商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊:...二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者。但被授權人有使用者，不在此限。」為現行商標法第57條第1 項第2 款所明定。本件原告申請廢止系爭商標之依據為現行商標法57條第1 項第
2 款規定，則爭點應為原告92年10月28日申請廢止前3 年內，系爭商標是否業經參加人或其前手合法使用？
二、經查，參加人之前手中晨公司除於85年9月1日取得系爭商標之專用權外，並於87年7月1日取得註冊101166號「少年中國晨報」商標（原聯合服務標章）之專用權，此有各該商標註冊簿影本附原處分卷（第8、199頁）可稽。復按修正前（即86年5月7日修正公布）商標法第31條第1項第2款但書規定，「少年中國晨報」商標（原聯合服務標章）之使用，應視為系爭商標（原正服務標章）之使用。現行商標法雖已廢除聯合商標（服務標章）之制度，而無類似前揭商標法第31條第1項第2款但書之規定；惟商標權人於現行商標法修正前，若有合法使用原聯合商標（服務標章）之事實，本已產生正商標（服務標章）視為有使用之效果，商標權人對此事實亦有信賴利益，而現行商標法復無溯及既往之規定，故商標權人於現行商標法修正前合法使用原聯合商標（服務標章）之事實，仍應具有原正商標（服務標章）已使用之法律效果，應先敘明。
三、本件中晨公司與劉恆修、中國晨報社股份有限公司於83年10月12日曾簽訂協議書，其內容略為‥「一、乙方（即中晨公司）禮聘甲方（即劉恆修及中國晨報社股份有限公司）為中國晨報發行權人（將發行人變更為劉恆修）為期50年... 二、乙方同時將中國晨報經營權交與中國晨報社股份有限公司經營50年。三、甲方應付乙方中國晨報之發行權及經營權權利金每月70萬元，... 四、甲方在經營期間，如有發行名稱涉『中國晨報』或『少年中國晨報』之如字或減字或同音異字之任一情形，甲方亦需遵守本協議，每月支付權利金70萬元於乙方之規定。…七、甲方於經營間內，乙方不得從事將『中國晨報』4 個字刊登在任何報章、雜誌及媒體啟事或廣告上之一切行為，違約時由乙方負責賠償甲方之一切損失。
... 」，此有該協議書影本附卷（原處分卷第48-49 頁）可稽。足見中晨公司業將「中國晨報」及「少年中國晨報」報紙發行權及經營權交予劉恆修及中國晨報社股份有限公司，權利金每月70萬元。而系爭商標及「少年中國晨報」商標（原聯合服務標章），即為前揭協議書所提及之「中國晨報」及「少年中國晨報」之報紙名稱，則本件參加人之前手中晨公司既將「中國晨報」及「少年中國晨報」報紙交予劉恆修及中國晨報社股份有限公司發行及經營，嗣後取得「中國晨報」及「少年中國晨報」服務標章，亦不能私用，應一併授權劉恆修及中國晨報股份有限公司使用，始符前揭協議之本旨。復依卷附92年10月24日之少年中國晨報報紙正本（原處分卷第15頁）觀之，該報持續發行中，並未停刊，且於頭版即有使用註冊第101166號「少年中國晨報」商標（原聯合服務標章）之事實。雖該報紙係中國報系出版事業股份有限公司即原告所出版，但查，依原告於92年10月22日函覆被告92年10月7 日（92）慧商0924字第9290761960號函內容記載，原告使用「中國晨報」、「少年中國晨報」服務標章之由來係：中國晨報社股份有限公司與劉恆修曾於83年10月12日與中晨報業簽訂協議書（與原處分卷第48-49 頁之協議書相同）約定由中國晨報社股份有限公司與劉恆修經營中國晨報期間50年（即自83年10月12日起至133 年10月12日止）。權利金每月70萬元。嗣後由原告公司承受中國晨報社股份有限公司之上開合約。而中晨報業於83年10月17日向被告所申請登記之「中國晨報」服務標章及其聯合服務標章「少年中國晨報」係前揭協議書中所述及之「中國晨報」及「少年中國晨報」之報頭名稱，故依該協議書之精神即已一併由中晨報業授權由本公司及劉恆修使用上開服務標章多年。而原告公司亦均依約按月支付70萬元權利金（該答辯書函附於系爭商標申請卷第65頁，另原告於92年9 月30日委託丁俊文律師函寄中晨報業股份有限公司之存證信函亦為相同意旨之陳述，並附有92年10月至93年3 月之發行權利金支票6 紙，見同卷第95頁-102頁）。因此，原告於該等書函已表明其係繼受劉恆修、中國晨報報社股份有限公司與中晨公司所定前揭協議書之權利義務且按月支付中晨公司前揭協議書所定之權利金每月70萬元，而使用「中國晨報」、「少年中國晨報」服務標章。再依參加人訴訟代理人沈明欣律師於92年9 月2 日代中晨公司函知原告之台北法院郵局存證信函第264 號（附於同卷第56頁）內容觀之，該函文亦表明中晨公司將「少年中國晨報」、「中國晨報」商標（服務標章）授權予中國晨報社股份有限公司、劉恆修使用，嗣因中國晨報社股份有限公司已於86年間解散，上開商標則由原告繼續使用，亦即由原告公司承受中晨公司、中國晨報社股份有限公司、劉恆修所訂協議書（包含授權上開商標）之權利義務使用，並以該函促請原告向被告辦理商標授權登記。因此，參加人於92年9 月
2 日該存證信函並不否認由原告公司承受中晨公司、中國晨報社股份有限公司、劉恆修所訂協議書（包含授權上開商標）之權利義務使用，惟僅以該函促請原告向被告辦理商標授權登記，另行簽訂「少年中國晨報」「中國晨報」商標（服務標章）之書面授權契約，否則將以原告公司具有違約之情形，依法終止雙方之商標授權。因此，原告公司既係依其繼受劉恆修、中國晨報報社股份有限公司與中晨公司所定前揭協議書之權利義務且按月支付中晨公司前揭協議書所定之權利金每月70萬元，而使用「中國晨報」、「少年中國晨報」服務標章。原告使用「少年中國晨報」商標（原聯合服務標章），仍應視為中晨公司（即93年1 月31日以前之系爭商標商標權人）使用，亦等同於系爭「中國晨報」商標（原正服務標章）之使用。
四、原告雖主張系爭商標權人及其前手中晨公司亦曾自92年9月30日起主張原告未被授權使用系爭商標，參加人之前手委由沈明欣律師發律師函，警告原告所屬經銷商及印報廠，明示原告未經其授權使用商標等等。經查，中晨公司於92年9月2日以台北法院郵局存證信函第264號函知原告促請原告向被告辦理商標授權登記，另行簽訂「少年中國晨報」「中國晨報」商標（服務標章）之書面授權契約，並通知否則將以原告公司具有違約之情形，依法終止雙方之商標授權等情，已如前述。嗣因中晨公司及其後手與原告就授權內容及範圍有所爭致生後續連串爭訟，其中文書或訴訟主張前後固未盡一致，其不符之處原因不一，究竟何者為可採，仍須依具體個案情節之訴訟關係及法律主張決定之，尚無從一概而論。本件依系爭商標申請案卷內前述所附證據資料及廢止卷附92年10月24日之少年中國晨報報紙正本顯示該報持續發行中，並未停刊，且於頭版即有使用註冊第101166號「少年中國晨報」商標（原聯合服務標章）之事實，已如前述，堪認於原告申請廢止（92年10月28日）前3年內，系爭商標應無迄未使用或繼續停止使用之事實，自無首揭法條規定之適用。原告所舉參加人其他不同於本件之主張，尚不影響本件結論之判斷。訴願決定依本件卷證資料認原告申請廢止（92年10月28日）前3年內，系爭商標應無迄未使用或繼續停止使用之事實，且依訴願法第79條第2項規定，原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由。本件被告僅以系爭商標授權期間尚未屆滿等理由，即認系爭商標無迄未使用之事實，遂為申請不成立之處分，理由雖屬不當，但系爭商標確實無適用首揭商標法規定之餘地，而維持原處分，經核於法尚無不合。
五、至原告主張其曾於92年11月24日，檢附本院92年4月28日91年訴字第840號判決，申請「少年中國晨報」及「中國晨報」商標授權登記，但參加人及其前手中晨公司向被告表示未授權原告使用系爭商標，且被告與訴願決定亦以該判決不合商標法施行細則第29條第2項規定之「其他足資證明授權之文件」之要件而駁回申請，如今同一被告及訴願機關之處分與決定卻又依同一判決認定原告被授權使用系爭商標，足證被告顯係恣意濫用行政權，有違禁反言原則部分。經查，本院92年4月28日所為91年度訴字第840號判決於理由中雖認定原告公司繼受劉恆修、中國晨報報社股份有限公司與中晨公司所定前揭協議書之權利義務等情。但因原告就中晨公司及其後手就授權之內容及範圍有所爭執，進而主張違約責任，則於原告92年11月24日申請商標授權登記時，當事人間授權之法律關係嗣後發生如何之變動，已不能由該判決得知，無法確定具體授權內容，自無從依該判決即認符合當時商標法施行細則第29條第2項規定之「其他足資證明授權之文件」之要件。因此，該件商標授權登記申請案經被告及訴願決定駁回，與本件被告及訴願決定依同一判決認定原告被授權使用系爭商標，立論基礎不同，自難據以主張被告或訴願決定機關恣意濫用行政權，有違禁反言原則。
六、從而本件被告僅以系爭商標自92年5月1日起即授權原告使用，而迄作成處分時，授權期間尚未屆滿等理由，即認系爭商標無迄未使用之事實，遂為申請不成立之處分，理由雖屬不當，但依前述理由，系爭商標尚無適用首揭商標法第57條第
1 項第2 款規定之餘地。訴願決定依訴願法第79條第2 項規定，予以維持，於法尚無違誤。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並廢止註冊第00000000號「中國晨報」商標及其依修正前商標法規定之註冊第00000000號「青年中國晨報」、註冊第00000000號「少年中國晨報」、註冊第00000000號「中國晨報」、註冊第00000000號「中國早報」之聯合商標，為無理由，應予駁回。
七、本件本院得心證之理由，已如前述，原告其餘主張陳述，與判斷結果不生影響，爰不一一論述，應併敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 23 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 11 月 24 日
書記官 王英傑