臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03883號原 告 群益證券股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 卓隆燁 會計師複代理人 何嘉容 會計師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 凌忠嫄（局長）訴訟代理人 丁○○
丙○○乙○○上列當事人間因請求退稅事件，原告不服財政部中華民國94年10月13日台財訴字第09400478900號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告88年度營利事業所得稅結算申報案件，原列報「權證避險部位之證券交易損失」新臺幣（下同）153,451,246元為免稅項目，嗣原告於94年5月24日具文申請更正為應稅項目，並請求退還溢繳稅款，經被告函復否准。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成准予退還原告3836萬2812元之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈權證避險部位之證券交易損失，應屬認購權證發行損益
之一部份，被告核定為免稅項目，顯有違所得稅法第24條所規定之收入成本配合原則，亦有割裂適用權利義務之情，實與大法官會議釋字第385號解釋及鈞院92訴字第157號判決意旨不符，自有「適用法令錯誤」之情，未准更正，殊有未洽，應予撤銷：
⑴按所得稅法第22條第1項、第24條第1項規定及司法院
大法官釋字第385號解釋意旨，就一完整之交易而言，成本費用之認列取決於其係與何項收入之產生具有直接關係來認定，不得任意割裂適用，否則有違收入成本配合原則。
⑵次按「臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）
認購（售）權證上市審查準則」（下稱上市審查準則）第6條第6款第7目、證交所86年9月18日台證上字第29888號函、行政院金融監督管理委員會證券期貨局（原財政部證券暨期貨管理委員會，以下簡稱證期局）86年6月12日台財證㈡字第03294號函及證交所86年8月9日台證上字第23090號函意旨，可知證券商所預計採行之風險沖銷策略須於申請發行認購權證時提出予證交所審查，且證期局要求證券商發行權證時因避險持有之標的股票須設專戶處理，並指示證交所需逐日控管，再者，避險持有之部位不得超過認購權證發行數量所表彰之標的股票股數。證交所如對證券商之風險沖銷策略認不適當或有不實，則證交所可否准證券商發行認購權證及上市。申言之，認購權證發行人依法必須從事前述認購權證之避險操作，否則主管機關將依法撤銷認購權證發行人發行資格之認可，不得發行認購權證。
⑶按證券商發行之始，手中即須持有一定部位的標的股
票（依其陳報證期局之避險策略來決定），而且以後必須依一個固定的公式持有固定數量的標的股票，以供將來履約之用。另外還可以在履約期間以對外買回已發行之認購權證之方式來避險，而且二種避險方式均須事前擬具，報請主管機關核准，並在主管機關核准發行後，由主管機關依「該發行證券商事前已申報之避險策略」進行監督。
⑷依前揭之規定，發行證券商如欲承作認購權證，從發
行之日起，其自營部門即不能再買入標的股票，自營部門已有標的股票要全數轉結到權證部門，所以這些標的股票都是為了投資人而持有（當日持有之標的股票如果是在發行權證日以前買受者，證券商應先於內部做一結算），因此證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧是可以與非出於避險操作所為之股票交易之損益清楚區別。
⑸綜上所述，原告於發行認購權證後，依法進行避險交
易而為之標的股票買賣，與原告僅單純為賺取證券交易之價差而所為之有價證券買賣有所不同，故避險交易實非一個「獨立經濟目的之行為」，而係附屬於認購權證之發行收入或為符合認購權證發行之事前承諾而必須進行之措施。是以，因避險交易所產生之損失，實與發行認購權證之收入密不可分，自不得任意割裂適用；惟被告竟一方面將發行認購權證之收入認列為課稅收入，另一方面又否准因避險交易所生之損失自課稅所得中扣除，顯有任意割裂適用權利義務之情事，有違收入成本配合原則及司法院大法官釋字第385號解釋之意旨，殊有未洽，自有「適用法令錯誤」之情。此觀諸原告同一年度（88年）相同案情之營利事業所得事件，業經鈞院以92訴字第03030號判決明白指出，如果對「經濟活動間之實質關連性」發生爭議時，最好的參考座標即是，民商法制所規範之利益調整機制，因此原告於發行認購權證後，依法須為之避險交易實非一「獨立經濟目的之行為」，而係附屬於認購權證之發行收入或為符合認購權證發行之事前承諾而必須進行之措施，與原告僅單純為賺取證券交易之價差而所為之有價證券買賣有所不同，該證券主管機關所規範之利益調整機制，稅捐稽徵機關自應予以尊重，益足為本件撤銷原處分之參採。另鈞院92訴字第157號判決及96訴字第02283號判決同有所指。
再者，由96年7月11日增訂所得稅法第24條之2其增訂內容觀之，亦有相同見解。
⒉若依被告核認原告發行認購權證於踐行權證契約之避險
操作交易係屬有價證券之證券交易所得類別，則發行認購權證之收入按上市審查準則第2條規定亦屬有價證券之範圍，同有所得稅法第4條之1之適用，應一體併計構成發行認購權證之所得，不容被告割裂適用。至被告答辯認發行認購權證非屬有價證券之交易，實係對法令之誤解：
⑴按證券交易法第6條及上市審查準則第2條之規定，另
財政部復於86年5月23日以（86）臺財證㈤第3037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定「認購（售）權證」為其他有價證券，亦為被告所不爭。
⑵查原告發行認購權證，須先依據發行認購權證處理準
則規定取得發行者資格後，再依據上市審查準則及臺灣證券交易所股份有限公司審查認購權證上市作業程序等相關規定，申請發行認購權證並在集中市場進行買賣，意即原告發行認購權證所取得之價款，與於權證合約期間進行認購權證或標的股票買入或賣出之交易，皆屬同一性質之「有價證券」交易，自應一體特別適用所得稅法第4條之1之規定，併計構成發行認購權證之所得，其損益為原告營業成本之減項，此觀諸立法院公報第94卷第75期院會紀錄附表－「所得稅法增訂第十四條之一、第二十四條之一、第二十四條之二條文對照表」第81頁增訂所得稅法第二十四條之二說明，亦指出避險操作有價證券屬發行權證所衍生之交易所得或損失，應併計發行認購權證損益課稅，以維課稅一致。惟原告對同一性質（皆為有價證券）交易事件之所得屬性，給予不同之規範，顯對同一認購權證之不同交易階段賦予不同之法律評價，明顯有上開釋字385號所稱割裂適用法律之情，自非適法，應予撤銷。
⑶證券交易稅條例實施注意事項第2點之規定，係針對
公司因創立或增資發行新股票，或經主管官署核准募集公司債所為之解釋，非指本案系爭認購權證之發行，尚難援引適用，被告任意擴張解釋，係屬法令之誤用，亦為法令所不許。
⑷被告執意主張履約及避險損益應適用所得稅法第4條
之1之規定，而未斟酌本案於實質課稅原則之適用，且無視原告發行認購權證所取得之價款，與於權證合約期間進行認購權證或標的股票買入或賣出之交易，皆屬同一性質之「有價證券」交易，自應一體特別適用所得稅法第4條之1之規定，併計構成發行認購權證之所得，此一見解，顯已違反所得稅法第4條之1規定之立法意旨，蓋因所得稅法第4條之1規定之立法意旨為鼓勵人民參與資本市場，活絡證券交易，然被告就原告發行認購權證之收入課稅，因發行義務衍生之履約或避險損益列為免稅項目，割裂法律之適用，徒增原告之稅負負擔，此豈能活絡認購權證之交易市場？是被告之主張顯與所得稅法第4條之1規定之立法意旨有違，應予撤銷。
⒊被告「適用法令錯誤」之情已如前述，原告依據稅捐稽
徵法第28條之規定申請更正並退還溢繳稅款，於法並無違誤。惟被告竟以原告88年度申報之權證避險部位證券交易損失業經核定，而無前揭條文之適用，顯有違最高行政法院94判字第1570號判決之意旨，要難謂合，應予撤銷：
⑴按稅捐稽徵法第28條申請退還溢繳稅款之期間為「繳
納之日起五年內」，原告88年度營利事業所得稅係於89年5月31日繳納，因此，原告於94年5月25日提出退稅申請，尚在稅捐稽徵法第28條規定之期限內。至本案是否確定，與稅捐稽徵法第28條無涉，且原告88年度營利事業所得稅案件，尚在鈞院審理中（92年訴字第03030號），並未確定，被告以本件業已確定否准申請，顯與法規及事實不合。
⑵次按最高行政法院94判字第1570號判決意旨，原告88
年度營利事業所得稅案件，雖針對權證再買回成本及損益轉列證券交易所得部分，前已提起行政訴訟並獲勝訴在案，業刻正由被告於95年7月24日提起上訴中，目前尚在最高行政法院審理中，而未對發行認購權券暨其避險交易之所得構成有所爭執，依據前揭判決意旨，被告實無辯稱系爭標的已確定，而否准被告申請退稅之理。
⑶查原告88年度營利事業所得稅事件，原申報課稅之認
購權證發行利益（列於營業成本之減項）266,486,100元，係包含發行金額328,800,000元，扣除權證再買回價值變動損益及到期前履約損益62,624,700元，並加上逾期失效利益310,800元。至本期有關權證避險部位之證券交易損失153,451,246元，則申報免稅之證券交易損失。惟依照所得稅法第24條收入與成本費用配合原則及鈞院92訴字第157號判決意旨，對於證券商發行認購權證，自發行認購權證之日起至履約結算日止所生相關之損益，包括發行收入、再買回損失、現金履約損失或避險部位之證券交易損益，構成發行認購權證之所得，而無免稅證券交易損益之問題。準此，原告88年度關於認購權證發行利益之計算，顯有「適用法令錯誤」，已如前述，原權證避險部位之證券交易損失153,451,246元，自應併同計算認購權證發行（利益）損失，原告因此於
94 年5月25日向被告申請更正退稅，並檢附更正前後之損益分類方式如下表：
更正前 更正後營業成本之減項－ (266,486,100) (113,034,854)認購權證發行損失----------------------------------------------證券交易損失 153,451,246 0----------------------------------------------合計 (113,034,854) (113,034,854)⑷末查，原告原申報認購權證發行利益（列於營業成本
之減項）266,486,100元，與本期有關權證避險部位之證券交易損失153,451,246元，合計全年所得額113,034,854元；後依所得稅法第24條收入與成本費用配合原則及鈞院92訴字第157號判決意旨，就原告發行認購權證所取得之價款，與於權證合約期間進行認購權證或標的股票買入或賣出之交易，因屬同一性質之「有價證券」交易，自應一體特別適用所得稅法第4條之1之規定，併計構成發行認購權證之所得額113,034,854元，更正後之全年所得額同為113,034,854元。被告就原告對同一性質（皆為有價證券）交易事件之所得屬性，給予不同之規範，造成課稅所得上之差異，其割裂適用法律之情，實有未洽，應予撤銷。
⒋綜上論結，認購權證自發行之日起至履約結算日止所生
相關之損益，為一不可分割之交易行為，應於履約時一次認列交易損益，被告割裂法律之適用，不但造成認定之前後矛盾，且有悖於經濟交易之實質，並與所得稅法第4條之1促進資本市場活絡之立法目標有違。縱被告認為發行行為與嗣後之履約股票操作及證券再買回操作行為，係為個別交易，則認購權證既依法為有價證券，即應依其本質全部回歸有價證券之相關規定辦理為是，被告所見顯有違誤，謹請准予判決如原告訴之聲明云云。
⒌提出本件訴願決定書等件影本為證。
㈡被告主張：
⒈按行為時稅捐稽徵法第28條之規定，申請更正退還溢繳
稅款應以「適用法令錯誤」或「計算錯誤」為要件。本件原告88年度營利事業所得稅申報「權證避險部位之證券交易損失」153,451,246元為免稅項目，合乎所得稅法及財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋之規定，並經被告按申報數核定在案，故無論原告之申報內容或被告之從申報數核定，均無適用法令錯誤或計算錯誤情事，自無稅捐稽徵法第28條規定之適用。
⒉原告原列報到期「權證避險部位之證券交易損失」
153,451,246元為免稅項目、權證發行利益266,486,100元(自營業成本項下減除)。復具文申請更正認屬認購權證發行損益之一部分(為應稅項目)，將使營業成本增加153,451,246元，並減少當年度全年所得額153,451,246元，而非原告所述無影響當年度之損益。
⒊原告本期自行申報權證避險部位之免稅證券交易損失
153,451,246元，被告依申報數核定在案，且原告未就此部分申請復查，依法屬確定案件。至原告所引最高行政法院94年度判字第1570號判決，其系爭點乃在於該營利事業是否為以買賣有價證券為專業，並衍生有關計算證券交易所得時，應否分攤營業費用及利息支出，與本件原告自始僅就權證再買回成本及損益轉列證券交易所得部分，提起行政訴訟（鈞院審理案號：92年訴字第03030號），均未提及權證避險部位之證券交易損失不同，尚無參酌餘地。
⒋財政部86年7月31日台財稅字第861909311號函釋，並無
割裂適用法令之問題，且係就所得稅第4條之1所作之補充解釋，並無違法：
⑴財政部86年5月23日(86)臺財證(5)第03037號公告，
已依證券交易法第6條規定，核定「認購(售)權證」為其他有價證券。認購(售)權證既經核定為有價證券，依證券交易稅實施注意事項第2點規定，發行認購(售)權證屬於交易之行為，應免徵證券交易稅，發行人於發行時所取得之發行價款，依財政部證券暨期貨管理委員會備查之「認購(售)權證上市審查準則」規定，發行認購(售)權證所取得的價格為權利金。因此，財政部86年12月1日台財稅字第861922464號函釋，核釋認購(售)權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，該項收入應於發行期間內分期計算損益或履約時認列損益。
⑵又財政部86年7月31日台財稅字第861909311號函釋，
有關認購權證及其標的股票相關稅捐之核課，發行後買賣認購權證及發行人出賣標的股票之行為，應依證券交易稅條例分別課徵證券交易稅，並依所得稅法第4條之1規定停止課徵所得稅，該條文所稱證券交易所得或損失並不區分適用前提，不論獨立交易或非獨立交易、主要交易或附屬交易、投資行為或避險行為，凡屬「有價證券」，其交易之損或益皆有適用。
⑶發行認購權證與事後權證或標的股票交易係二項交易
，既係二項交易，則其交易性質應分別定性，並分別衡量損益，不得混在一起，即發行認購權證之權利金為應稅所得，權證發行後在市場上交易及避險部位標的股票之交易所得(或損失)，均為證券交易所得( 或損失)。故財政部86年7月31日台財稅字第861909311號函釋並無割裂適用法令之情形。
⑷按所謂租稅法定原則係指「人民僅依法律所定之納稅
主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅之義務」，司法院大法官會議議決釋字第217號解釋著有明文。依據租稅法定原則，稅捐稽徵機關亦僅有權依據法律所明文規定之稅目、稅率等項，向納稅主體徵收稅捐。次按行為時所得稅第24條第1項之規定，有關計算課稅所得額時，各項所得是否應課所得稅、各項成本費用等是否准予減除，需依所得稅法規定為之，財務會計上為賺取所得之支出，不必然是稅法上可減除之項目。按現行所得稅法第4條之1規定證券交易所得停徵，相對證券交易損失亦不得認列，是以，證券商發行認購權證所產生之避險證券交易損失，即令是業務上之支出，仍屬所得稅法第4條之1規定之證券交易損失性質，在無特別立法下，自應適用所得稅法第4條之1規定。財政部86年7月31日台財稅字第861909311號函釋，係就所得稅第4條之1所作之補充解釋，並未逾越法令規定，自無原告所提，依行政程序法第174條之1規定有不適法之情形。
⒌原告所提與本件相似案情之大華證券股份有限公司92年
度訴字第157號案，因該案非本件訴訟當事人，係屬個案無法援引適用，另原告相同年度營利事業所得稅案件，與本件相同案情部分，刻另案由被告於95年7月24 日提起上訴中，併予敘明。
⒍原告主張參考立法公報第94卷第75期院會紀錄附表－「
所得稅法增訂第14條之1、第24條之1、第24條之2條文對照表」第81頁增訂所得稅法第24條之2之說明』。查前開所得稅法第24條之2增訂條文，係依96年7月11日總統華總一義字第09600088011號令修正公布，於同年7月13日生效施行，於本件尚無適用之餘地。
⒎按證券交易稅條例實施注意事項第2點之規定，原告主
張發行認購（售）權證屬有價證券之交易，係屬法令之誤用。
⒏參酌最高行政法院97年度判字第183號判決、97年度判
字第00089號判決、96年度判字第1937號判決、96年度判字第186號判決及95年度判字第2206號判決意旨，原處分並無違誤，請予維持等語。
理 由
一、原告起訴時，被告之代表人為張盛和，嗣變更為許虞哲，復變更為凌忠嫄，並依序由許虞哲、凌忠嫄聲明承受訴訟，有渠等提出之聲明承受訴訟狀附卷可稽，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。…」；「自中華民國79 年1月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」，行為時所得稅法第24條第1 項及第4 條之1 各定有明文；次按財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函釋略以，有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。㈠財政部86年5 月23日86臺財證㈤第03037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股東之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅等語；財政部86年12月1日 台財稅第000000000 號函釋略以，認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理等語。該等函釋核與相關法規，並無不合。
三、原告原列報「權證避險部位之證券交易損失」為免稅項目，並無適用法律錯誤：
㈠按財政部86年12月1 日台財稅第000000000 號函釋，以證
券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於認購權證業經財政部於86年5 月23日以（86）臺財證㈤第03037 號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除等語，於法並無不合，已如前述。且行為時所得稅法第4 條之1 證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，司法院釋字第493 號著有解釋；準此，財政部86年12月1 日台財稅第000000000 號函釋意旨，核與所得稅法第4 條之1 規定，亦無不合。是以本件被告將原告發行系爭認購權證之權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定其成本費用及損益，於法有據。
㈡又證券商之發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管
理委員會86年5 月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8 點第11款規定與第11點規定〔註：
89年11月3 日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須遇險之基本精神一致〕，及88年8 月6 日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6 條第7 款、第8 條第11款規定（註：93年6 月14日修正條文第8 條第1 項第5 款、第10條第6款 第8 目規定同此精神），固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，然依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之「追漲殺跌」避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。
況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明，故行為時所得稅法第4 條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。基於此種法定之對應關係，若依原告主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，將侵蝕應稅之認購權證權利金所得，核不足採。
㈢且證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須為
避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，而財政部86年12月1日台財稅第000000000 號函已釋明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4 條之1 規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4 條之1 規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則其有違反租稅法律主義及租稅公平原則，自非可取。
㈣再者，基於證券交易之安定性及國家稅收之一致性，行為
時所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀應即屬之，故不問買賣雙方對該證券交易之動機及主觀意思為何。且避險交易亦屬防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。又證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得額中減除，為行為時所得稅法第4 條之1 所明定，原告所為之避險措施既係因證券交易所致，依法無法認列為成本作為應稅收入之減項，縱然發行權證權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於課稅所得，亦屬所得稅法第4 條之1 於此種情形應否作例外規定或修法之問題，於所得稅法第4 條之1 修正前，仍應受該法條之拘束。此外，就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。而各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4 條之1 有明文規定，而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即謂本件可將避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除。是本件被告係依法律規定，並無割裂適用不同法律之情事。
㈤又按會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用
之得否列報並非完全相同，所謂「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」（商業會計法第60條參照）。惟查，上開會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之。是觀之所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1 （不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1 （折舊）等之規定，二者範圍自非完全相同。且收入費用配合原則並非不允許例外之定律，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用，或於何限度內得列報為成本、費用，應有政策形成之空間。若法律定有明文不得列報，即屬收入費用配合之例外，應依法律規定得否列報成本費用，不生違反收支配合原則問題。是以成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，仍需依據法律對於具備原因事實關係之成本費用是否准予列報。所得稅法第4 條之1 已明定證券交易所得停止課徵所得稅，權證發行者之證券交易損失，即不得自所得類中扣除，始符合租稅法律主義。
㈥由上以觀，發行認購權證不得減除避險證券交易損失，乃
依所得稅法第4 條之1 規定之結果；另行為時所得稅法第
4 條之1之 規定與同法第24條第1 項之規定相較，實屬特別規定，應優先適用。原告主張依行為時所得稅法第24條第1 項規定為所得稅之核心價值，應將避險股票交易損失列報為發行認購權證之成本云云，將形成有所得無法課稅，但有損失可以列報之現象，有割裂法律適用及違反租稅公平之情形，自非可採。
四、原告請求更正「權證避險部位之證券交易損失」為「應稅項目」，而請求退還溢繳稅款，並非有據：
㈠按「納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅
款，得自繳納之日起5年內提出具體證明，申請退還；逾期未申請者，不得再行申請。」，稅捐稽徵法第28條定有明文。
㈡綜上所述，原告原列報「權證避險部位之證券交易損失」
為免稅項目，並無適用法律錯誤。是以，被告對系爭避險損失，否准原告認列為發行認購權證之營業成本，於法尚無不合。原告依稅捐稽徵法第28條規定，請求更正為「應稅項目」，而請求退還溢繳稅款，即非有據。
五、從而，本件被告否准原告認列「權證避險部位之證券交易損失」為發行認購權證營業成本之申請，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求判命被告作成准予退還3836萬2812元之行政處分云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 3 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張瓊文
法 官 胡方新法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 7 月 3 日
書記官 蕭純純