臺北高等行政法院判決
94年度訴字第383號原 告 甲○○被 告 國防部空軍總司令部代 表 人 劉貴立（總司令）訴訟代理人 丙○
乙○丁○○被 告 國防部後備司令部代 表 人 余連發上將）住同訴訟代理人 戊○○
己○○上列當事人間因損失補償事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告原為空軍上等兵，於民國（下同）71年1 月
2 日服役期滿退伍，其主張因服現役期間執行部隊操訓而受傷殘，並由臺北師管區司令部核發「免役證明書」，乃先於93年5月7日向被告國防部空軍總司令部申請生活補助，經被告國防部空軍總司令部以93年5月19日空規字第0930005112號函復，略以：「台端申請因作戰或因公傷殘贍養金已逾申請領期限」。原告又再於同年8月2日向同一被告請求申領「因公傷殘、義務役士兵贍養金」，同一被告再以93年9月1日空規字第0930009205號函復，略謂其業已答復如前公函，如有不服請提出行政救濟。原告不服，提起訴願，經訴願機關認依84年5 月10日修正之常備兵補充兵服役規則規定，自該規則修正生效日起，得申請傷殘贍養金，原告遲至93年5 月
7 日始提出申請，已逾5 年之請求權時效，而予以決定駁回，並於93年12月27日將訴願決定書送達原告。原告認為其應可請求撫卹及保險金，乃迄94年2 月4 日向本院提起一般給付之訴。
二、兩造聲明：㈠原告方面：被告等應給付原告新臺幣（下同）1,000 萬元並自93年12月17日起按年息5%計算之利息。
㈡被告方面：
⒈被告國防部空軍總司令部聲明：駁回原告之訴。
⒉被告國防部後備司令部聲明：駁回原告之訴。
。
三、兩造之爭點：㈠原告方面：
⒈原告原為空軍上等兵，於71年1 月2 日服役期滿退伍，因
服現役期間執行部隊操訓而受傷成殘，並由臺北師管區司令部核發「免役證明書」。又當時負責鑑定之醫院及傷殘免疫准否之核定機關，未明確告知原告殘狀及殘等可行使之權益，直至原告於93年5 月28日前往基隆長庚醫院骨科診療，並依「造成免役同一原因」，經診察後於同年6 月
8 日領取「身心障礙手冊」，故原告得依軍人撫恤條例第17條第1 項規定申請給予撫恤金，又本件請求權行使期間，應自93年6 月8 日領得身心障礙手冊確認原告殘等時起算，故原告之請求應未罹於時效。惟經原告向被告國防部空軍司令部申請因作戰或因公傷殘贍養金，惟該部以93年
5 月19日空規字第0930005112號函復已逾申領期限。⒉原告所欲請求者為軍人撫卹條例之撫卹及軍人保險條例之
保險給付，原告既係在93年6月8日領取身心障礙手冊時方知有可請求之原因，請求權之時效即應自該等期日起算，本件自未罹於時效。
㈡被告方面：
被告國防部空軍總司令部主張之理由：
⒈依行政訴訟法第4 條之規定，人民因中央或地方機關之違
法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。被告國防部空軍總司令部對於原告之申請，前業已作出行政處分，並經訴願程序審議，原告所提給付之聲明，顯已逾越本條撤銷訴訟之規定，且本件亦不符第5 條之規定。
⒉依常備兵補充兵服役規則第23條第4 項（86年4 月9 日修
正前條文）準用陸海空軍士官服役條例施行細則第31條之規定，士兵應享有退伍除役之權利，自退伍除役之次月份起，經過5 年不行使而消滅之。民法第126 條之規定，有關退職金、贍養費等請求權，因5 年間不行使而消滅。另公法與私法間，雖各具特殊性質，但二者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係，此亦為改制前行政法院52年判字第345 號判例所採，是有關退除給與及贍養金之公法請求權時效，假前述規定請求權人未於5 年內提出請求，則應時效消滅。本件原告係於71年1 月2 日因服役期滿退伍，且其自述於71年12月29日由臺北師管區司令部核發「免役證明書」，其於93年5月7 日向被告國防部空軍總司令部提出申請，顯已逾前述之5 年時效，被告國防部空軍總司令部以其申請逾越請求權時效通知原告，並無違法或失當之處，原告所提顯無理由。
⒊依「國軍因作戰或因公成殘義務役士兵核發贍養金作業規
定」第3 條之規定，有關發放贍養金之對象係指，服役期間因作戰或因公成殘之士兵，領「撫卹令」且符合行政院退輔會所訂就養標準者。經查原告係於71年1月2日因服役期滿退伍，其退伍時未領有「撫卹令」，顯非服役期間因作戰或因公成殘之士兵，亦未提出撫卹令，應不符贍養金之發放對象，其雖於71年12月29日，由臺北師管區司令部核發「免役證明書」，此係退伍以後方才申請核發，應係免除其後備役之身分，與其原所服之現役無關，亦非申請撫卹之證明文件，原告不具贍養金之公法上請求權，其所提之申請於法不合，顯無理由。
被告國防部後備司令部主張之理由：
⒈依行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關
之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾3 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」，查原告因申領傷殘撫卹事件，未經訴願程序，而提起行政訴訟，與法不合。
⒉經查被告國防部聯合後勤司令部撫卹檔案，並無原告於服
役期間申請傷殘撫卹等相關資料可稽。依原告傷病當時之軍人撫卹條例（56年5月11日修正公布）第2條規定：「本條例，所稱之軍人，係指陸海空軍現役軍官、士官、士兵」，第19條第7 款規定：「撫卹受益人具有左列情形之一者，喪失其領受撫卹之權利：．．．七、自事故發生之月起，其應享撫卹權利，無故逾5 年不行使，或中途無故停領連續5 年以上者」，同條例施行細則第30條第1 項第1款規定：「本條例第19條第7 款所稱卹權喪失，係指左列事故而言：一、自傷殘或死亡發生之月起，無故逾5 年不申請撫卹者」，合先敘明。
⒊原告於93年8月2日來函及基隆市後備司令部於93年10月4
日函送原告申請傷殘撫卹及保險給付略稱：「於68年服役期間執行公務受傷，經國軍醫院治療為椎間盤突出合併蜘蛛網膜神經發炎，並於71年1月2日服役期滿退伍；於93年6月8日領有中華民國身心障礙手冊為輕度肢障等」，案經國防部審查原告於68年受傷，已於71年1月2日服役期滿退伍，93年申請撫卹、保險時已非屬現役軍人身分，並已逾軍人撫卹條例施行細則規定之5 年時效，被告國防部聯合後勤司令部函復原告不符申請傷殘撫卹、保險之要件，並無不合。
⒋另現行軍人撫卹條例第16條第2 項規定：「前項殘等區分
檢定後，如有增劇或再受傷者，經複檢屬實，得改列殘等。依前項規定申請殘等複檢者，以服現役者為限。但作戰、因公成殘核定有案者，於不具現役軍人身分之日起5 年內，因同一原因殘等增劇時，比照前項規定辦理」，第37條第1 項第1 款規定：「具有下列情形之一者，所屬機關得視年度經費，及當事人生活狀況，發給照護金：一、義務役軍官、士官、常備兵自因病停役生效之日起1 年內，因其停役之原因經檢定成殘或死亡者．．．」，同條例施行細則第26條第1 項第3 款規定：「申請傷亡撫卹者，依下列規定辦理：．．．三、不具現役軍人身分之傷殘人員或遺族自行申請撫卹者，應自填傷殘請卹表或死亡請卹表，檢附證明文件，報由戶籍地直轄市、縣（市）後備司令部核轉聯勤司令部核卹」，原告於93年8 月2 日來函申請時既非現役軍人身分，亦不符不具現役軍人身分者之撫卹要件，併此說明。
理 由
甲、程序部分：按「被告機關經裁撤或改組者，以承受其業務之機關為被告機關」，行政訴訟法第26條前段定有明文。查關於軍人撫卹及保險業務，原屬國防部聯合後勤司令部留守業務署之業務，該署於本件訴訟進行中於95年1 月1 日更名為留守業務處，並移編國防部後備司令部，此經國防部後備司令部以95年
4 月12日函敘甚明，有公函1 紙可憑。是以，本件關於原告請求撫卹及保險金之業務，自應以國防部後備司令部為主管機關。茲據被告國防部後備司令部於95年4 月14日具狀聲明承當本件訴訟，於法自屬有據，合先敘明。
乙、實體部分：
一、按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，行政訴訟法第107條第3 項定有明文。
二、經查，原告起訴意旨無非以其於服役期間因操訓而受傷致殘，惟國防大學國防醫學院三軍總醫院未予鑑定殘等（另以裁定駁回），另職司兵籍管理之北部地區後備司令部（因未具當事人能力，另以裁定駁回）未管理原告之兵籍載明殘等，均有疏失，致原告無法及時請求並獲賠償；原告於93年5 月28日領得身心障礙手冊，相關請求權時效應自該日起算，而未罹於時效，伊自得請求軍人保險給付及撫卹賠償1,000 萬元。則原告應係基於軍人保險條例及軍人撫卹條例暨國家賠償等規定，逕行提起之一般給付之訴，而非撤銷之訴。是以，本件自無需經訴願前置程序，亦無需遵守撤銷之訴之起訴期間，被告國防部空軍總司令部抗辯原告起訴已經逾期云云，及被告國防部後備司令部抗辯本件未經訴願程序云云，均無可採。
三、惟按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8 條固訂有明文。惟提起一般給付之訴請求金錢給付，須以人民對國家有債之關係之請求權，可以該訴訟「直接」行使給付請求權時始可。
本件原告既提起給付之訴，本件即應審認其對於被告是否具有公法上之債權？
四、經查，本件原告係在接獲訴願機關對其不服被告國防部空軍總司令部否准其因公傷殘贍養金申請案之訴願決定書後，提起本件訴訟請求撫卹及保險，惟軍人撫卹及保險業務並非被告國防部空軍總司令部之職權；又原告另曾分別自行及經由基隆市後備司令部以93年10月4 日易信字第0930003388號函轉送申請等方式，先後向改制前權責機關國防部聯合後勤司令部請求撫卹及保險給付，經國防部聯合後勤司令部先以93年8 月11日隋玟字第0930007755號函予以否准，略謂：「一、經查本部撫卹檔案，並無台端傷殘及撫卹相關資料可稽，據來函所述台端係於68年服役期間因公傷殘，並於71年1 月
2 日退伍。依當時之軍人撫卹條例（56年5 月11日修正公布）第19條規定略以：『自事故發生之月起，其應享撫卹權利，無故逾5 年不行使或中途無故停領連續5 年以上者，喪失領受撫卹權利』另其施行細則第30條亦規定略以：『自傷殘或死亡發生之次月起，無故逾5 年不申請撫卹者，喪失撫卹權利』，依上述規定，台端傷殘請卹已逾時限，不合辦理，尚請諒察。二、另依軍人保險條例施行細則第22條規定略以：被保險人死亡或殘廢後，由國防部發布通報送中信局辦理，其在保險有效期間成殘而於退伍後鑑定者，由聯勤留守業務署以核卹函副本送中信局辦理。據此，因無台端申請撫卹等相關資料可稽，致無發布『傷亡（失蹤）人員通報令』，故中央信託局人壽保險處依法無憑辦理軍人保險殘廢給付，特此說明」；再以93年10月19日隋玟字第0930009605號函復，為同一內容之說明，此有原告申請書、基隆市後備司令部93年10月4 日易信字第0930003388號函、國防部聯合後勤司令部93年8 月11日隋玟字第0930007755號函、93年10月19日隋玟字第0930009605號函附於本院卷第106 、107 、118-12
1 頁可憑，而原告對上開否准處分並未提出救濟程序，亦即國防部聯合後勤司令部否准原告關於撫卹、保險金之請求業已確定。是以，原告對於被告國防部空軍總司令部、國防部後備司令部均未取得何等公法上之債權，乃原告逕對該等機關請求給付一千萬元，自屬乏據。
五、綜上所述，本件原告對於被告並不具有公法上之請權，其逕行起訴請求被告應給付1,000 萬元，顯無理由。爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第107 條第3項 、第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
第七庭審判長法 官 黃 本 仁
法 官 林 玫 君法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
書記官 楊 怡 芳