臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03993號原 告 南亞塑膠工業股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 卲瓊慧律師
倪伯萱律師（兼送達代收人）被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 乙○○上列當事人間因有關專利事務事件，原告不服經濟部中華民國94年12月06日經訴字第09406140750號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（以下同）94年05月10日就其獲准之第127812號（第00000000號）「異收縮超細纖維假撚加工紗的製造方法」發明專利案，向被告提出更正申請專利範圍之申請。經被告審查，以系爭專利業經被告於93年01月12日以
（93）智專三㈢05055字第09320038220號及於93年09月24日以（93）智專三㈢05055字第09320880330號專利舉發審定書審定舉發成立，應撤銷專利權之處分在案，故所請更正案已無標的，爰以94年06月23日（94）智專一㈠15033字第09441103340號函為系爭更正案應不予受理之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠系爭專利仍有效存在，原處分及訴願決定應予撤銷：
1.原處分係以申請更正案之標的已不存在之「程序」理由，作成不予受理之決定，並未基於被告之技術專業，「實體」審查原告之更正申請是否符合現行專利法第64條所定要件，因此，本案爭點為單純之法律爭議，不涉及任何技術認定或專門知識，故無尊重被告「判斷餘地」之必要，合先敘明。
2.被告認定原告申請更正專利範圍案應不予受理，不外基於下列理由：
⑴原告提出更正申請必以該專利仍合法繫屬存在始可為之。
若專利權業經審定舉發成立而撤銷，因已發生實質上之法律效果，為維護法律安定性，縱該審定於行政救濟程序中尚未確定，仍應不受理該更正申請。
⑵前開見解有鈞院91年訴字第3757號判決及4216號判決可稽。
⑶原告援引之最高法院93年台上字第1073號判決與本案無涉，故不可採。
3.系爭專利權仍有效存續，得為申請更正之標的：⑴自專利法之文義而言:
①按「發明專利權經撤銷確定者，專利權之效力，視為自
始即不存在。」為現行專利法第73條第2項之規定，其係以撤銷行政處分之「確定」作為撤銷法律效果發生之時點，而非自撤銷行政處分送達、通知或使相對人或利害關係人知悉時起，即生效力。
②就此，前開規定可謂係行政程序法第110條第1項「書面
之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自其以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力」之特別規定，使撤銷行政處分之效力延後發生，其目的無非係在貫徹專利法第1條「保護發明與創作」之立法精神。則按「特別法優於普通法」之法理及行政程序法第3條第1項「行政機關為行政行為，除法律另有規定外，應依本法規定為之」之明文，應優先適用專利法之特別規定，而認為：在發明專利權未經撤銷「確定」，即非「未依法提起行政救濟」或「提起行政救濟經駁回確定」前，專利權之效力仍有效存續。
⑵就法律適用之優先性論:
相較於行政程序法第118條本文「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力」，不以「撤銷確定」為必要之一般規定，現行專利法第73條第2項顯屬行政程序法第3條第1項所稱「法律另有規定」之情形，而屬行政程序法第118條本文之特別規定。依該第3條第1項明文及「特別法優於普通法」之法理，應優先適用專利法之特別規定，並無疑義。惟被告僅憑系爭專利遭舉發成立而撤銷（但尚未確定），驟認系爭申請更正案已無標的，無異係依行政程序法第118條之一般規定（雖然原處分並未指明法條根據），卻未優先適用專利法之特別規定，則原處分適用法律，顯違「特別法優於普通法」之法理，構成違背法令，應予撤銷。
⑶再自立法史而言:
①33年05月29日制定公布之專利法第63條原規定「專利權
經撤銷者，專利權之效力，視為自始不存在」，其於83年01月21日專利法修訂公布時，修改為「發明專利權經撤銷確定者，專利權之效力，視為自始不存在」，並於同條第1項增訂「撤銷確定」之定義。足見自83年01月21日以後，專利權須經「撤銷確定」，始屬消滅或歸於無效。
②基於前開立法歷程，立法者顯係刻意區別專利權經「撤
銷」及經「撤銷確定」之不同，僅在後者情形下，專利權始溯及失效，以確保專利權之安定性；亦即，根據核准時或現行之專利法，在專利權經「撤銷」後、該撤銷尚未「確定」前，專利權仍屬有效，與一般行政處分於撤銷後即生實質上拘束力者不同。原處分及訴願決定違背立法者原意及立法目的，自屬違法、不當。
⑷以行政法之法理論：
①按「行政處分一作成，即具有限制處分機關之廢棄權限
之效力。由於此存續力的存在，處分機關即不能任意否定行政處分的效力，只在一定要件具備下始能撤銷與廢止。」為行政處分之實質上拘束力或存續力，此種效力係基於憲法「信賴保護原則」之要求而來，故屬行政處分對「國家」之拘束效力，惟訴願決定竟將「實質的存續力/拘束力」解釋為「撤銷專利權之行政處分一作成後，即按該處分之內容發生使專利權失效之效力，從而對「原告」產生拘束力，不得申請更正」，扭曲「實質的存續力/拘束力」之內涵，殊無可採。
②遑論，行政處分之效力自作成日起或送達、通知或使知
悉日起發生效力乙節，僅為行政法總論上之一般規定；於個別行政法規中有特別規定時，當應遵照該特別規定辦理。由於專利法第73條第2項構成行政程序法第110條第1項之特別規定，已如前述，則系爭專利權撤銷之「實質上拘束力」應於該撤銷行政處分「確定」時起發生，乃屬必然。被告主張於撤銷行政處分作成後即具有「實質上拘束力」，從而原告已無申請更正之標的，顯有適用法則之違誤，應予撤銷。
⑸由司法實務見解而言:
按「專利權之核准係行政機關基於公權力所為之行政處分，申請人因而取得之專利權，非經專利專責機關撤銷確定，於專利權期限屆滿前，自均有效存在，此觀專利法第74條第2項規定『專利權經撤銷確定者，專利權之效力，視為自始即不存在』自明。」為最高法院93年台上字第1073號判決所載，其亦與前開文義解釋及歷史解釋之結論相符，足見原處分及訴願決定有認事用法之違誤，應予撤銷。
⑹又訴外人李秋榮與遠東紡織股份有限公司（以下稱「遠紡
公司」）針對系爭專利，先後二次提出舉發，被告均先後作成「舉發成立並撤銷專利權」之處分。倘依被告所述「系爭專利經『撤銷』後即喪失更正標的」，被告又何須於93年01月12日第一次作成「舉發成立並撤銷專利權」之處分後，於93年09月24日再撤銷同一專利權?被告為何不以系爭專利經「撤銷」後，即喪失第二次撤銷之標的為由，不受理訴外人遠紡公司之第二次舉發?被告對遠紡公司提起舉發案及原告申請更正案，竟採取兩套不同標準並作成二種不同認定，互相牴觸，益足證其主張原告已無申請更正之標的，並無理由。
⑺綜上，不論根據法條文義、法律適用優先性、立法史、司
法判解、行政法之法理，系爭專利之專利權在撤銷「確定」前，仍有效存續，被告自不得拒絕受理原告之更正申請。原處分及訴願決定違反專利法第74條規定，且與被告先前所為第二次撤銷系爭專利之見解迥不相牟，故屬違法、不當，應予撤銷。
㈡原告申請更正專利範圍應予准許：
1.按「發明專利權人申請更正專利說明書或圖式，僅得就下列事項為之：一、申請專利範圍之減縮。...前項更正，不得超出申請時原說明書或圖式所揭露之範圍，且不得實質擴大或變更申請專利範圍。」為專利法第64條所明定。
2.原告經核准之申請專利範圍原為：⑴一種異收縮超細纖維假撚加工紗的製造方法，其特徵在於
：超細纖維的假撚過程中，以沸水收縮率低於10%的低收縮超細纖維假撚加工紗，併入沸水收縮率高於15%的高收縮低捲縮原絲，二條紗並以空氣噴撚混纖，形成異收縮超細纖維假撚加工紗而成者。
⑵如申請專利範圍第1項的製造方法，其中，所稱低縮超細
纖維假撚加工紗是以傳統紡絲方法或複合紡絲方法所紡出的連續長纖維絲，經延伸假撚、後加工處理後，其單絲纖度在0.5丹尼以下者。
⑶如申請專利範圍第1項的製造方法，由低收縮超細纖維假
撚加工紗與高收縮低捲縮原絲所形成的異收縮混纖紗中，其沸水收縮率差異需在10%~50%之間。
3.原告於94年05月10日申請更正之專利範圍，係將原申請專利範圍第2項與第3項之限制條件移至第1項，使系爭專利之申請專利範圍「減縮」為：「⑴一種異收縮超細纖維假撚加工紗的製造方法，其特徵在於：超細纖維的假撚過程中，以沸水收縮率低於10%的低收縮超細纖維假撚加工紗，併入沸水收縮率高於15%的高收縮低捲縮原絲，二條紗並以空氣噴撚混纖，形成異收縮超細纖維假撚加工紗而成者。⑵如申請專利範圍第1項的製造方法；其中，所稱低縮超細纖維假撚加工紗是以傳統紡絲方法或複合紡絲方法所紡出的連續長纖維絲，經延伸假撚、後加工處理後，其單絲纖度在0.5丹尼以下者；⑶如申請專利範圍第1項的製造方法，其中，由低收縮超細纖維假撚加工紗與高收縮低捲縮原絲所形成的異收縮混纖紗中，其沸水收縮率差異需在10%~50%之間。」除此之外即無實質內容之變更。
4.據此，原告申請更正專利範圍，係屬申請專利範圍之減縮，並未超出原說明書或圖式所揭露之範圍，亦未實質擴大或變更申請專利範圍，故應予更正。
㈢兩造間所援引法院實務見解之取捨：
1.鈞院91年訴字第3757號判決及4216號判決之基礎事實與系爭案不同，無適用於本案之餘地：
⑴徵諸 鈞院91年訴字第3757號判決及4216號判決，其專利
權人於被告作成舉發成立且撤銷專利權之行政處分前，均未申請更正專利範圍，乃在專利權人針對舉發成立之行政處分提起訴願期間，方申請更正。
⑵惟原告在訴外人李秋榮與遠紡公司先後於91年08月08日及
92年03月19日，基於系爭專利有違核准時專利法規定，不符發明專利要件之同一理由，二度提起之舉發案中，「於提出舉發答辯之同時，均已分別申請更正專利範圍」；被告於作成「舉發成立，應撤銷專利權」之處分時，亦分別基於實體理由駁回原告之更正申請。
⑶基此，本案與鈞院91年訴字第3757號判決及4216號判決之
基礎事實不同，尤非91年訴字第3757號判決所稱「原告自舉發答辯時（90年03月02日），甚至於舉發審查中，迄至舉發審定前（91年05月10日），此長達1年之可併案審查期間，並未向被告提出更正之申請，卻遲至系爭專利已經審定舉發成立，提起訴願，而不繫屬被告時，始向被告申請更正，所提更正申請，自應不予受理」之情形。被告據此主張系爭更正申請亦應不予受理，殊不可取。
2.按「專利權之核准係行政機關基於公權力所為之行政處分，申請人因而取得之專利權，『非經專利專責機關撤銷確定，於專利權期限屆滿前，自均有效存在』，此觀專利法第74條第2項規定『專利權經撤銷確定者，專利權之效力，視為自始即不存在』自明。」為原告所引最高法院93年台上字第1073號判決所載，與前述專利法第74條第2項之文義、立法目的及行政法法理相符。雖如被告所言，此判決係於民事侵權行為損害賠償案件中作成，而非行政法院於申請更正案所表示之見解，但就其確認專利法第74條第2項內涵及專利權是否有效存續之點而言，實無二致。被告聲稱此判決與本案無涉，不得適用，並無理由，至為灼然。
㈣綜上所陳，原處分實為違法、不當，且原告之申請合乎專利法第64條規定，應無不許之理。
乙、被告主張：㈠按「發明專利權人申請更正專利說明書或圖式，僅得就下列
事項為之：一、申請專利範圍之減縮。二、誤記事項之訂正。三、不明瞭記載之釋明。」「專利專責機關於核准更正後，應將其事由刊載專利公報。」「說明書、圖式經更正公告者，溯自申請日生效。」分別為專利法第64條第1項、第3項及第4項所明定。
㈡原告對已取得專利權之專利說明書固依法得提出更正申請，
惟必以該專利仍合法繫屬存在始可為之。倘該請准之專利遭舉發，且尚在被告審查中，因專利權仍存續，專利權人所提更正申請尚得併案審查；若其專利業經審定舉發成立，應撤銷其專利權者，因已發生實質上之法律效果，倘受理其更正申請並經核准公告，溯自申請日生效，則影響原舉發審定之法律安定性，故縱該審定於行政救濟程序中尚未確定，仍應不受理其更正申請。
㈢查原告於94年07月29日對第00000000號發明專利案，向被告
申請更正申請專利範圍，因該專利案業經被告於93年01月12日以（93）智專三㈢05005字第09320038220號函及93年09月24日（93）智專三㈢05005字第09320880330號函審定舉發成立，撤銷專利權在案，並據原告提起行政訴訟中。系爭專利既未繫屬於被告，被告自無從受理其更正申請，且專利舉發事涉兩造專利權人及舉發人之權益，舉發成立撤銷其專利權者，因已生實質上之拘束力（實質上的存續力），倘受理其更正申請並經核准公告，溯自申請日生效，則影響原舉發審定之法律安定性，為免影響原舉發審定之法律安定性，在未經行政爭訟程序將原處分撤銷前，系爭更正案申請應不予受理，此一見解亦為大院91年訴字第3757號及4216號判決所採。
㈣查最高法院93年台上字第1073號判決，係針對侵害專利權損
害賠償事件，適用90年10月24日修正公布之專利法第74條第2項規定，針對專利權經撤銷確定時，有關專利權效力所為之判決，與被告應受被告所作成處分之實質存續力所拘束，無法再另行受理更正申請之情無涉，併此指明。
㈤按「先程序，後實體」乃法律適用原則，且觀諸訴願法、行
政訴訟法乃至民事訴訟法等法規，可知倘訴願或起訴不合程式或經通知補正逾期不補正者，應為不受理之決定或以裁定駁回訴訟，實體部分即無庸審酌；同理，系爭更正案因申請案程序不合法，則實體部份是否符合專利法第64條之規定，被告自毋庸再加以審究。
㈥綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。
理 由
一、本件原告之代表人原為王永慶，於本院審理中變更為甲○○，是原告聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「發明專利權人申請更正專利說明書或圖式，僅得就下列事項為之：一、申請專利範圍之減縮。二、誤記事項之訂正。三、不明瞭記載之釋明。」、「前項更正，不得超出申請時原說明書或圖式所揭露之範圍，且不得實質擴大或變更申請專利範圍。」及「說明書、圖式經更正公告者，溯自申請日生效。」分別為專利法第64條第1 項、第2 項及第4 項所明定。揆諸上開法條之規定，對已取得發明專利權之專利，其發明專利權人固得依法提出更正申請，惟必以該專利仍合法存在繫屬被告始可為之；倘該請准之專利遭舉發，且尚在審查中，因專利權仍存續，專利權人所提更正申請尚得併案審查；若其專利業經審定舉發成立，應撤銷其專利權者，因已發生專利權自始不存在之法律效果，若受理其更正申請並經核准公告，溯自申請日生效；是以，為免影響原異議或舉發審定之法律安定性，縱該審定於行政救濟程序中尚未確定，仍難再向專利專責機關申請更正。
三、查本件係原告前於94年05月10日就其申請案號第00000000號「異收縮超細纖維假撚加工紗的製造方法」發明專利案，向被告提出更正申請專利範圍之申請。經被告審查，以系爭專利業經被告於93年01月12日以（93）智專三㈢05055 字第09320038220 號及於93年09月24日以（93）智專三㈢05055 字第09320880330 號專利舉發審定書審定舉發成立，應撤銷專利權之處分，故被告為本件專利更正案應不予受理之處分，揆諸首開規定及說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告主張系爭專利雖遭舉發成立，應撤銷專利權之處分，惟已依法提起行政救濟中，系爭專利仍有效存在，原處分及訴願決定應予撤銷云云，乃屬個人主觀之見解，自非可採；原告主張撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
四、至原告主張依專利法第73條第2 項規定「發明專利權經撤銷確定者，專利權之效力，視為自始即不存在。」其係以撤銷行政處分之「確定」作為撤銷法律效果發生之時點，而非自撤銷行政處分送達、通知或使相對人或利害關係人知悉時起，即生效力。則本件更正申請專利範圍之申請，於其被舉發成立後，因仍繫屬於行政救濟階段，尚未確定，被告自應受理，故被告未經審酌即為「應不受理」之處分，明顯違法云云。惟查，上開專利法第73條第2 項之規定，係針對於發明專利權之效力所為之規定，即發明專利權經撤銷確定者，專利權之效力，溯及既往視為自始即不存在；惟尚難遽論為發明專利權經撤銷尚未確定者，其專利權亦屬存在；是以，原告主張基於「特別法優於普通法」之法理，行政程序法第11
0 條第1 項「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自其以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力」於此即不能適用，容有誤解，自不足採。
五、綜上所述，原處分依法自無不合，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張答辯，己與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 7 日
第七庭審判長法 官 黃 本 仁
法 官 李 玉 卿法 官 黃 秋 鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 9 月 7 日
書記官 蘇 婉 婷