臺北高等行政法院判決
94年度訴字第3900號原 告 國立政治大學代 表 人 甲○○（校長）訴訟代理人 黃旭田律師
劉姿吟律師被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○（市長）訴訟代理人 李元德律師
劉志鵬律師複代 理 人 吳世宗律師上列當事人間因確認法律關係不存在事件，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告係坐落校門口三角地廣場土地即台北市○○區○○段四小段0000-0000地號國有土地（以下簡稱系爭土地）之管理機關，為辦理校園整體景觀改造計畫而進行系爭土地舖面工程，經人檢舉原告施工時擅自以架設圍籬方式封鎖道路，被告所屬工務局養護工程處（以下簡稱養工處）派員赴現場勘查屬實，遂認原告未經申請許可即擅自挖掘道路，違反市區道路條例第27條第1項規定，乃於94年8月11日以㈣分隊字第605號道路違規罰處通知函通知原告於94年8月18日6點前改善完成，否則將依規定連續科處罰鍰，被告並於94年8月16日以府工養字第09403983400號函（以下簡稱被告94年8月16日函）核處原告罰鍰新台幣（下同）4萬元及計點1次。原告不服，於94年8月16日以政總字第0940008077號函請養工處撤銷命限期改善之通知事，經養工處於94年8月19日以北市○○路字第09464429500號函（以下簡稱養工處94年8月19日函）復略以「．．．說明：．．．二、旨揭三角地廣場之土地，經分別調閱69年及82年之航測地形圖顯示，該土地當時已開放供通行使用，且長久以來設置公車站亭供不特定人士使用，認定符合司法院85年4月12日大法官會議解釋，既成道路成立公用地役關係之要件。．．．四、基於顧及民意與公權力之執行，本案仍請遵照『市區道路條例』及本府相關規定，儘速辦理道路挖掘變更舖面之申請許可之手續，在未辦妥相關程序之前，不得進行任何施工。」等語。茲原告以系爭土地為國有土地，其為管理機關，自有依本身之使用目的而為使用管理該土地之權限，養工處命其停止工程，業已侵害其管理權，為此，原告提起本件訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈確認原告與被告間關於被告對原告所管理坐落台北市○○
區○○段四小段0000-0000地號之國有土地上公用地役關係不存在。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：原告起訴請求確認系爭土地公用地役關係不存在
是否有理由？㈠原告主張之理由：
⒈程序部分：
①公用地役關係乃公法上法律關係，本件鈞院應有審判權：
⑴按學理上對公法與私法之區別標準大致分有：利益
說-公法即關係公共利益者之法；從屬說-規範上下隸屬關係之法規為公法；舊主體說-凡法律關係主體之一方為行政主體或國家機關者為公法、新主體說-對任何人皆可適用，均有發生權利義務之可能者為私法，公法則係公權力主體或其機關所執行之職務法規，其賦予權限或課予義務之對象僅限於前述主體或其機關而非任何人；傳統說-即判斷某類案件為公法抑私法性質，除法律有新規定或出現變更往例之司法判解外，皆遵循約定俗成之規範；事件關連說-某一事件中一部分事實明顯屬公法關係者，事件整體均視為公法關係。
⑵查公用地役關係乃私有土地具有公共用物性質之法律
關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認，此觀司法院大法官會議釋字第255號解釋、行政法院（現改制為最高行政法院）45年度判字第7號、61年度判字第435號判例即明。又釋字第400號解釋認為私有土地成立公用地役關係要件之一即為「須為不特定公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」，顯見公用地役關係重視者乃公眾之利益，依前揭「利益說」之標準來判斷，確與公共利益至有關連者係公法上法律關係，故鈞院有審判權限。學者吳庚亦於「行政法之理論與實用」一書表明其認公用地役關係係基於物所成立之法律關係，屬行政法上法律關係之一種。另最高行政法院93年度判字第1251號及高雄高等行政法院90年度訴字第2065號均係就確認公用地役關係成立或不成立之訴所為之實體判決，益見我國實務肯認公用地役關係乃公法上之法律關係，得進行實體審理，從而鈞院對本件確認公用地役關係不存在之訴，誠有審判權限。
②本件確屬行政訴訟法第2條規定之「公法上之爭議」，得提起行政訴訟以求救濟：
⑴按行政訴訟法第2條明定「公法上之爭議，除法律別
有規定外，得依本法提起行政訴訟」，最高行政法院94年度判字第535號判決即肯認該案上訴人之主張「行政訴訟之指導原則已不再侷限於保障人民權益，亦包括確保國家行政權之合法行使，且公法上之爭議，原則上均得提起行政訴訟，而行政機關亦有行政訴訟之當事人能力，則行政機關依行政爭訟程序尋求救濟，應為法所許。」，故認定「依現行行政訴訟法既明定公法上爭議，除法律別有規定外，均得提起行政訴訟，且並未明文禁止兩行政機關間之『自己訴訟』，而確保行政權之合法行使，既亦為現行行政訴訟目的之一，則上訴人以營業稅納稅義務人身份，提起本件訴訟尋求救濟，應有權利保護之必要」。可見被告於辯稱所謂公法上之爭議係指「人民與行政機關間」因公法關係所生之爭議云云，與現行行政法規範顯然不符，無以採信。
⑵本件兩造就原告管理之系爭土地是否成立公用地役關
係有所爭執，養工處先以系爭土地符合釋字第400號解釋之之既成道路成立公用地役關係之要件為由，禁止原告於系爭土地進行施工，嗣交通局又據前揭養工處之見解，認於系爭土地上劃設標線及設置公車站牌及候車亭符合法規許可範圍。實則養工處、交通局均對上開解釋解讀錯誤，故為確保行政權之合法行使，並維護原告之管理權，實應肯認原告得提起本件確認訴訟，以達現行行政訴訟之目的。
⑶至被告援引內政部73年11月6日台內營字第266070號
函（以下簡稱內政部73年11月6日函）主張是否屬既成道路，應由道路主管機關負責查明認定一節。經查該函示雖表示是否屬既成道路，應由主管機關負責查明，但如其認定與法不符，侵害人民權益（於本件即係侵害原告之管理權），難道受侵害者即應接受此等不合法之行政權行使，而不得向鈞院提起行政訴訟救濟？被告所稱「揆諸前開上級主管機關函示之意旨，與行政一體性原則，被告既認定系爭土地屬既成道路，成立公用地役關係，原告『有義務』接受道路主管機關之認定，俾維護國家機關權限劃分之體制」云云，顯係本持高權統治思想，以其認定為絕對不可動搖者，甚至認為司法機關都不得審查！然參酌最高行政法院93年度判字第1251號判決及高雄高等行政法院90年度訴字第2065號判決，均係確認公用地役關係成立或不成立之訴，益證原告以管理權受侵害為由，以認定系爭土地成立公用地役關係之行政機關為被告，向鈞院提出確認之訴，確屬合法。況行政訴訟法第1條明文規定「行政訴訟以保障人民權益，確保國家行政權之合法行使，增進司法功能為宗旨」，益徵原告就被告不合法之行政權行使，提出本件行政訴訟，以求救濟，合法有據。
③茲被告抗辯本件屬行政機關間管轄權限之積極衝突，應
由共同上級機關基於指揮權作成有拘束力之決定，而非逕向鈞院提起本件訴訟謀求解決云云。經查原告就系爭土地之管理權限，有國有財產法第4條、第11條規定為依據，復有系爭土地之土地登記謄本可稽，而被告主張其有管理權限之依據乃系爭土地屬既成道路，亦為市區道路之範疇，其為市區道路之主管機關，故對系爭土地亦有管轄權限。可知被告就系爭土地具有管轄權限之前提，乃「系爭土地為既成道路」，然系爭土地究否為既成道路，屬本件審判之核心，於鈞院未作出具有拘束力之判決前，被告實不得主張其就系爭土地具有管轄權限，故被告主張本件乃管轄權之積極衝突，原告不得向鈞院提起本件訴訟謀求救濟，顯然違誤，委無可採。
④原告提起本件確認訴訟，合乎行政訴訟法第6條規定：
⑴按「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，若係
由所確認之公法上法律關係之一方提起者，應以他方為被告，當事人始有適格；若由對公法上法律關係有即受確認判決法律上利益之第三人提起者，應以形成或確認公法上法律關係之行政機關為被告，當事人方為適格。」，為最高行政法院93年判字第1251號判決所明示。經查系爭土地為國有土地，原告為其管理機關，該筆土地是否成立公用地役關係，對於原告管理權限之有效行使自有重大明顯之影響，養工處以94年8月19日函認定系爭土地為具有公用地役關係之既成道路，命原告停止原已發包施作之景觀改善工程，致原告無法依照國有財產法第4條、第32條規定供為學校使用，業已侵犯原告就系爭土地之管理權，並使原告就前開工程與廠商間陷於違約狀態，只得與廠商達成協議並賠償之，足見原告之權益確實受到侵害。
⑵又系爭土地上目前有臺北市公車聯營中心（以下簡稱
公車聯營中心）設置公車站牌及候車亭，此乃出於臺北市政府交通局（以下簡稱交通局）於94年11月30日北市交二字第09435246100號函表示「旨揭土地設置公車站位係依本府道路管理機關本府工務局養護工程處認定符合司法院85年4月12日大法官會議解釋，既成道路成立公用地役關係之要件，另於既成道路上劃設標線及設置公車站牌及候車亭，與既成道路提供公眾通行之目的相符，應可視為市區道路附屬工程之改善養護，故應符合法規許可範圍。」、「在貴校門前三角地目前認定為道路使用之前提下，基於改善交通及乘客乘車之便利性，本局．．．辦理相關公車站位設置事宜，請臺北市公車聯營中心於94年11月30日前完成站位設置．．．」，縱原告於94年12月8日以政總字第0940012280號函向交通局嚴正表示抗議，要求停止公車停靠，交通局仍於94年12 月9日以北市交二字第09435693600號函再次表示無法依原告要求停止公車停靠。經查交通局所為業已嚴重侵犯原告對系爭土地之管理權，致原告縱身為系爭土地之管理機關，不但無法對系爭土地為利用（例如從事景觀改善工程），更無法排除交通局於系爭土地上設置公車站牌及候車亭之侵害行為，原告之管利權限顯遭剝奪殆盡。⑶再查系爭土地正好夾結於原告校門口、公車站位、左
側郵局、右側及後方民宅正中央，故無論由何處出發行經該廣場至另一處時，均存在諸多視覺上之死角，使得原告師生或附近民眾行經該廣場或路口時，無法預測是否即將有車輛通過或進行迴轉，造成原告師生發生多起車禍事件。原告本於93年12月底著手進行系爭土地廣場空間改造工程之相關行政流程，並將原設置於該處之公車站位撤除，及原本停靠該處之公車路線往前移至別處停靠，以期降低系爭土地之車禍頻率，詎交通局竟據養工處認定系爭土地為既成道路之片面見解，由公車聯營中心再度設置公車站位及候車亭讓公車停靠，致系爭土地之肇事率又再度提升，對原告師生生命身體安全有立即且急迫之危險。既交通局讓公車聯營中心再度設置公車站位及候車亭係依據養工處所為「系爭土地為具有公用地役關係之既成道路」之認定，則原告為保護師生及附近居民之人身安全，及為明瞭原告是否對系爭土地仍有管理之權限，自得提起本件確認公用地役關係不存在之訴，俾以排除被告對原告就系爭土地管理權限之侵害。
⑷至被告抗辯原告因身為行政機關，故僅具有「權限」
，而無法律所保障之利益-「權利」，故無確認利益可言云云，更屬無稽。倘被告此等主張得以成立，則所有之行政機關均會因為僅有「權限」，並無「權利」，故無受保護之必要，而無法成為任何訴訟之原、被告。參照前揭最高行政法院94年度判字第535號判決，益證被告此等抗辯顯然不能成立。
⑸另參照內政部95年3月7日台內訴字第0950024797號訴
願決定（以下簡稱內政部95年3月7日訴願決定）所載「．．．理由：．．．三、．．．系○○○區○○段○○段○○○○號土地（為都市計畫第3種住宅區土地），權屬為『國有』，即非屬前開司法院釋字第400號解釋所稱『私有土地且具有公用地役關係之既成道路』，基此，系爭土地是否仍屬市區道路條例第2條各款所稱『市區道路』？究有無同條例第27條第1項及第33條第1項之適用？未見原處分機關究明。」等語，可知內政部不但認為被告94年8月16日函違反而予以撤銷，更進一步表示其認系爭土地因屬「國有」，故不該當司法院大法官會議釋字第400號解釋（以下簡稱釋字第400號解釋）所謂之「私有土地且具有公用地役關係之既成道路」。然內政部之訴願決定僅具有撤銷原處分之效力，致原告無須遭受不當之裁罰，惟對於系爭土地究否成立公用地役關係？究否能讓公車停靠載客，供公眾通行？原告究否得行使管理權？均無從使被告受該訴願決定之拘束。為徹底釐清系爭土地之權利義務關係，維護原告之管理權限，原告僅能提起本件確認公用地役關係不存在之訴，故原告確有即受判決之法律上利益。
⑹至被告辯稱原告業已針對被告94年8月16日函向內政
部提起訴願，自得循序提起撤銷訴訟，原告依行政訴訟法第6條第3項規定不得提起本件確認公用地役關係不存在之訴一節。經查內政部已於95年3月7日以台內訴字第0950024797號訴願決定撤銷原處分，著由原處分機關究明事實及法令依據後，另為適法之處理。故原告無須亦不得提起撤銷訴訟，被告所稱實無以成立。
綜上所述，被告將系爭土地認定為具有公用地役關係之既成道路，不但侵害到原告就系爭土地之管理權限，被告據此等錯誤認定而由臺北市公車聯營中心再度設置公車站位及候車亭並讓公車停靠，亦使原告學校師生之生命、身體安全受有立即且急迫之危險，被告據此等錯誤認定而命原告停止原已發包施作之景觀改善工程，致原告與承包廠商間以賠償作結，更造成原告財產權受損，顯見原告確有即受判決之法律上利益，自該當於行政訴訟法第6條第1項規定之確認訴訟之要件。
⒉實體部分：
本件被告認系爭土地為既成道路，其上成立公用地役關係，原告不得為違反供公眾通行目的之利用。惟查成立公用地役關係之既成道路須符合釋字第400號解釋所提出之要件，亦即「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」，系爭土地不符合前開解釋所定之要件，被告所主張之公用地役關係自不存在。茲就系爭土地不構成上開解釋所示成立公用地役關係要件之理由分述如下：
①公用地役關係之適用對象為私人（所有權人）而非國家：
⑴按釋字第400號解釋文明揭「憲法第十五條關於人民
財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。」，其理由書表明「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。」，可知私有土地在一定條件下得成立公用地役關係，係出於憲法保障人民（私人）財產權之考量。換言之，倘不涉及憲法保障人民財產權之問題，即無須以成立公用地役關係之方式加以保障。據此，系爭土地屬國有，又以原告為管理機關，根本不涉及侵害憲法保障之人民財產權，根本無成立公用地役關係之餘地。是縱釋字第400號解釋已肯認公用地役關係之合法性，惟就其適用範圍而言，仍應僅限於成立於「私人」所有之土地，國有土地不與焉。
⑵釋字第400號解釋文復載明「憲法第15條關於人民財
產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖能依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨」，其理由書即表明「公用地役關係乃私有而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間」。可知該號解釋之所以認為「私有土地在一定條件下得成立公用地役關係」，係出於「憲法保障人民（私人）財產權」之考量，換言之，如不涉及憲法保障人民財產權之問題，即無須以成立公用地役關係之方式予以保障。系爭土地既權屬國有，又以原告為管理機關，根本不涉及侵害憲法保障之人民財產權，自無成立公用地役關係之餘地。
⑶又按「國有財產之取得、保管、使用、收益及處分，
依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律。」、「左列各種財產稱為公用財產：一、公務用財產：各機關、部隊、學校、辦公、作業及宿舍使用之國有財產均屬之。」、「公用財產以各直接使用機關為管理機關，直接管理之。」、「公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目使用；其事業用財產，仍適用營業預算程序。」，分別為國有財產法第1條、第4條第2項第1款、第11條及第32條第1項所明定。查系爭土地屬國有，依法既有特定之使用目的及規定用途，自不得成立公用地役關係，否則國有財產法之規定豈非虛設？若被告有使用原告管理之系爭國有土地之需要，實應依國有財產法之規定，向財政部國有財產局（以下簡稱國有財產局）申請「撥用」，而非規避法律現有之規定，轉以法理上無法自圓其說之方式認定系爭國有土地上有公用地役關係。
⑷再查釋字第400號解釋理由有謂「私有土地因符合前
開要件而存在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償。」，是若系爭土地果真成立公用地役關係，難道要由被告予以徵收成為市有土地？由被告給付補償金予原告或中華民國？以上疑問，益證系爭土地因屬國有，如判斷其成立公用地役關係，至不妥適。
⑸另既成道路成立公用地役關係之要件之一為「因時效
而形成」，而時效取得乃「無權利人」以行使其權力之意思繼續行使該權利，於經過一定時間之後，為法之安定性考量，遂允許其取得權利，顯見此乃取得權利之例外途徑，究非取得權利之正途。
②系爭土地非供不特定之公眾通行所必要：
⑴釋字第400號解釋要求既成道路須係不特定之公眾通
行所必要，而非僅為通行之便利或省時，始得成立公用地役關係。惟查系爭土地旁本即有萬壽路可供通行，且臺北市政府警察局文山第一分局指南派出所（以下簡稱指南派出所）旁新闢道路1條，可供附近居民出入之用，則系爭土地並非不特定之公眾通行所必要，不符上開解釋所定之要件。
⑵參照前揭高雄高等行政法院90年度訴字第2065號判決
理由，該案法院認定原告所居住之左營第二公有市場內，設有二條道路可通行至外面公共道路一節，為兩造所不爭執，復有地籍圖、及原告所繪之現場圖、航照圖影本各1份附卷可憑，是該案土地如附圖所示綠色部分顯非供不特定之公眾通行所必要云云。準此，如本件系爭土地非通行之唯一道路，即不得謂為「供不特定之公眾通行之必要」。經查系爭土地一直以來，旁邊即有萬壽路、指南路可供公眾以為通行，此有被告所提被證六之69年、82年航測地形圖可稽，被告應無爭執。況指南派出所旁甚至新闢道路1條可供公眾通行，益證系爭土地非供不特定公眾通行所必要者，自不該當釋字第400號解釋成立公用地役關係之要件。
⑶至被告抗辯原告就系爭土地供公眾通行之時，並無封
閉、設置圍籬等客觀上得有效阻止不特定公眾通行之情事一節。經查依69年及82年航測地形圖所示，系爭土地之標示為「欣欣停車場」，顯見系爭土地當時係供特定用途使用，特定僅有訴外人欣欣客運股份有限公司（以下簡稱欣欣公司）之公車始可停放，客觀上已足使不特定人知悉系爭土地之特定用途。縱實際上師生或附近住戶不免行經此地，然試問，一般騎樓也有不特定人通過，甚至停放機車，騎樓所有權人亦不至於將騎樓封閉以阻止不特定人之通行，難道也可該當釋字第400號解釋之「公用地役關係」？如此益徵被告抗辯原告就系爭土地供公眾通行之時，並無封閉、設置圍籬等客觀上得有效阻止不特定公眾通行之情事，該當於公用地役關係之要件云云，殊無可採。系爭土地因此不該當於具有公用地役關係之既成道路，至為明確。
③關於「公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」要件：
茲被告辯稱國有財產之綜理機關為國有財產局，原告僅為系爭土地之管理機關，是否得代表土地所有人於公眾通行之初為阻止之表示，已有疑義云云。惟查：
⑴按「國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍
為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利，被上訴人持有所有權狀及駐用房屋保管卡，原審認其得為起訴行使所有人之權利尚非無據。」，為最高法院51年台上字第2680號判例所明揭。原告依法為系爭土地之管理機關，依上揭判例意旨，自得代國家行使所有人之權利，故被告所稱無以成立。
⑵原告已提出於74年間依民法規定將系爭土地租予欣欣
公司使用之證據（證十四），證明原告有基於管理機關權限行使權利之事實，也確有阻止其他人通行之表示，已如前述。是被告抗辯原告此等出租行為乃供大眾上、下車通行之使用，於公眾通行之初根本無阻止通行之情事，誠有違誤。
⑶退步言，大學之任務不僅在於為國作育英才、提升學
術研究水準，更負有促進社區整體發展之功能及承擔社會教育之角色。從而大學之各項軟、硬體設備及資源，不僅不得藏匿於私，更應於合理之條件下儘量對外開放，使一般社會大眾皆能接近使用大學所擁有之各項設備，大學校園亦復如是。是原告一向均秉「可親近性」（accessibility）之理念，向社會大眾開放校園，除車輛出入須證見外，一般民眾均可利用原告之校園從事運動及休憩活動，故如認原告將系爭國有土地租予欣欣公司使用，該當「公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」之要件，則原告校園內所有鋪設柏油、畫有標誌標線之「道路」及後山環山步道，難道皆為既成道路成立公用地役關係？原告皆不得管理，而應由被告任意處置？④關於「須年代久遠而未曾中斷，其中所謂年代久遠雖不
必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概」要件：
⑴被告主張所謂「經歷年代之久遠」，依法院判決，應
類推民法第772、769、770條規定，作為認定公用地役關係取得時效之年限。然如前述，時效取得之「無權利人」因時間之久遠而取得權利之例外規定，終非取得權利之正途，被告如欲取得系爭國有土地之使用，實應遵循國有財產法為之。
⑵被告另以69年、82年航測地形圖，認定原告當時已經
系爭土地開放供公眾通行使用，並長久以來均為設置公車站亭場所，距今已達20年，有符合本要件。惟查69年、82年航測地形圖均顯示系爭國有土地於當時係用以作為「欣欣停車場」，僅有欣欣客運公車得於此暫時停車、載客，顯見系爭國有土地於當時係有「特定用途」，根本不符合「供不特定公眾通行」之要件。
⑤關於「因時效而形成」要件：
該要件係指土地權利人長時間對該土地不行使其基於權利人之地位所得行使之權利（例如：使用收益），致客觀上使他人相信土地權利人不自為該土地之利用，而開放他人通行於上。事實上，原告曾將該筆土地租予訴外人欣欣公司使用，並非長期不行使對於土地之使用收益權利，故系爭土地亦不符合釋字第400號解釋所謂因「時效而形成」公用地役關係之要件。
另依建築法第28條第1款規定，建築物之新建、增建、改建及修建始應請領建造執照。本件原告於系爭土地進行之工程乃「國立政治大學校門口三角地廣場興建工程」，內容僅為景觀工程，就系爭土地現有之人行道局部、柏油路面、水泥磚、公車亭、花台等予以拆除，進行土木工、舖設路面而已，依法尚無須請領建造執照，併予敘明。綜上所述，被告對於原告所管理坐落系爭國有土地上之公用地役關係應不存在，敬祈鈞院鑒核，賜判如訴之聲明，以維原告權益。
㈡被告答辯之理由：
⒈程序部分：
①本件實為行政機關間管轄權限積極衝突之問題，屬行政
內部法律關係之爭執，非外部法律關係之爭議，原告自不得提起本件訴訟：
⑴本件原告起訴請求確認系爭土地上公用地役關係不存
在，係因被告認系爭土地屬既成道路，亦為市區道路之範疇，被告為市區道路之主管機關，依市區道路條例，對系爭土地自有管轄權限，惟原告認依國有財產法，其為系爭土地之管理機關，就該地亦有管轄權限。換言之，原告與被告就系爭土地均主張有管轄權限，故本件爭議實屬行政機關間管轄權限之積極衝突，應予敘明。據此，原告起訴之目的係為解決兩造間管轄權限之積極衝突，自應循行政體制內之解決途徑，如行政程序法第13條、第14條或國有財產法等相關規定，由共同上級機關基於指揮權，作成有拘束力之決定，而非逸脫於行政體制外之制度解決。茲說明如下：
按「同一事件，數行政機關依前二條之規定均有管
轄權者，由受理在先之機關管轄，不能分別受理之先後者，由各該機關協議定之，不能協議或有統一管轄之必要時，由其共同上級機關指定管轄。」、「數行政機關於管轄權有爭議時，由其共同上級機關決定之，無共同上級機關時，由各該上級機關協議定之。」，行政程序法第13條第1項、第14條第1項，分別定有明文。準此，有關行政機關間管轄權積極衝突之爭議，行政程序法已有解決途徑。
次按「公用財產為二個以上機關共同使用，不屬於
同一機關管理者，其主管機關由行政院指定之。」、「主管機關基於事實需要，得將公務用、公共用財產，在原規定使用範圍內變更用途，並得將各該種財產相互交換使用。前項變更用途或相互交換使用，須變更主管機關者，應經各該主管機關之協議，並徵得財政部之同意。」，分別為國有財產法第10條第2項、第36條所規定。換言之，國有財產法針對二個以上機關共同使用同一公有財產之情形，已明文規定應由行政院指定系爭國有財產之主管機關，或經協議變更主管機關，於本件自應予以適用。
又國家設官分職，依事務種類或地域範圍劃分各機
關之管轄權限，目的在於編織一層次井然之權限分配秩序，惟行政法規多如牛毛，難免發生相異之行政法規規範同一法律事實之現象，因而發生管權權限之衝突。然國家機關體制內已有一套解決權限衝突之途徑，此即行政程序法第13條、第14條所由設，若捨此途徑，將使行政體制內既有解決權限衝突之機制形同具文。
查原告準備書狀載明「被告如有使用原告管理之系
爭國有土地之需要，亦應依國有財產法之規定，向國有財產局申請『撥用』。」云云，顯見原告業已認知並同意本件權限爭議得依循行政措施（如所指之國有財產法撥用程序）處理。原告雖於準備書㈡狀中所援引最高行政法院94年度判字第535號判決「依現行行政訴訟法既明定公法上爭議，除法律別有規定外，均得提起行政訴訟。」意旨，主張本件原告確得提起行政訴訟等語。惟查行政程序法第13條第1項及第14條第1項等規定已明定行政機關間管轄權積極衝突時之解決程序，本件既屬行政機關間管轄權積極衝突之情形，自應適用前揭規定始是，此即為最高行政法院94年度判字第535號判決所稱「除法律別有規定外」之情形，詎原告竟未依前揭行政程序法第13條第1項及第14條第1項等規定尋求救濟，反向鈞院提起本件訴訟，於法自有未洽。②其次，本件行政機關間管轄權限之積極衝突並不符合提起行政訴訟之要件，理由分述如下：
⑴管轄權限之積極衝突非屬行政訴訟法第2條「公法上之爭議」範疇：
按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」，行政訴訟法第2條定有明文。而所謂「公法上之爭議」，係指人民與行政機關間，因公法關係所生之爭議，此參前大法官陳計男所著「行政訴訟法釋論」一書即明。準此，凡人民與行政機關間之公法上爭議即行政外部法律關係之爭議，原則上皆得提起行政訴訟，其目的在於保障人民依憲法所享有之基本權利；至行政機關相互間所生之爭議，如本件管轄權限之積極衝突，為行政機關間內部關係之爭執，並未涉及人民基本權利之保護，自不屬於上開「公法上之爭議」範疇。
⑵原告並非立於「與一般人民同一之地位」，自不得提起本件行政訴訟：
按「鄉鎮對省縣政府關於公有財產之行政處分能否提起訴願，應視其處分之內容分別情形定之，．．．若其處分不獨對於鄉鎮為之，對於一般人民具有同一情形亦為同一之處分者，則鄉鎮係以與一般人民同一之地位而受處分，不能以其為公法人遂剝奪其提起訴願之權．．．」，此有司法院院解字第2990號解釋足資遵循。換言之，行政機關間之法律爭議須於機關立於與一般人民同一之地位時，始得提起行政爭訟。本件爭議既屬行政機關間管轄權限之積極衝突，原告並非立於「與一般人民同一之地位」，依上開解釋意旨，自不得提起本件訴訟。
⑶原告並無確認利益：
按確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，行政訴訟法第6條第1項定有明文。又即受確認判決之法律上利益，必須原告之「權利或法律上利益」有受侵害之危險，且得以判決除去之，始足當之。然行政機關乃係行政主體所設置，用以執行該行政主體任務之機關，行政機關所具有者僅為「權限」(Kompetenz) ，而非法律保障之利益—「權利」(subjektivesRecht)，換言之，行政機關並無本身之權利或利益，自無權利或利益受損害可言。本件爭議實屬管轄「權限」之積極衝突，原告自無「權利或法律上利益」有受侵害之可能。
③又原告提起本件確認公用地役關係不存在之訴，顯然違反行政訴訟法第6條第3項，其起訴不合法：
⑴按「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原
告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」，為行政訴訟法第6條第3項所規定。次按「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於自始不得提起撤銷訴訟時，才得為之，此為『確認訴訟補充性』所使然。蓋公法上法律關係緣由行政處分而生者為最，自應就所爭執之行政處分，提起撤銷訴訟尋求救濟。而非任由當事人得選擇性提起確認訴訟；或當事人已逾提起撤銷訴訟之法定期間，仍得提起無期間限制之確認訴訟，否則不僅浪費訴訟資源且撤銷訴訟及訴願前置制度將形同虛設」，最高行政法院93年裁字第864號著有裁定可資參照。又學者林明鏘就確認訴訟之補充性，具體闡釋其內涵：「若權利義務關係之爭論，同時涉及確認法律關係與撤銷行政處分時，應優先選擇撤銷訴訟之類型，而不得提起確認訴訟。例如：甲所有建地上是否存有公用地役關係有所爭執，今甲以該建地向建管機關申請建築許可，卻因公用地役關係之存否，遭受駁回申請之處分，．．．此時依行政訴訟法前揭條文之規定，甲僅能提起撤銷訴訟，而不能請求（或提起）確認訴訟，殆無爭論」。
⑵本件原告經被告認定違反市區道路條例第27條第1項
未經申請許可擅自挖掘道路，以94年8月16日函依同法第33條核處罰鍰4萬元，原告業已向內政部提起訴願。而上開處分之合法性，繫於系爭道路是否成立公用地役關係，構成市區道路條例第27條第1項所規定之「市區道路」。準此，原告既已提起訴願，並得循序提起撤銷訴訟，相較於本件確認公用地役關係不存在之訴，對於原告權利之保護更具實效性與直接性，揆諸前開法條規定及裁定意旨暨學者林明鏘之說明，原告起訴顯不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款，應以裁定予以駁回。
⒉實體部分：
①內政部95年3月7日訴願決定並未否定公有土地亦得成立公用地役關係：
查原告準備書狀內載「顯見內政部．．．更進一步表示其認系爭土地因屬『國有』故不該當司法院大法官解釋第400號之『私有土地且具有公用地役關係之既成道路』。」云云。惟查內政部訴願決定書第2頁載明「又系○○○區○○段○○段○○○○號土地（為都市計畫第3種住宅區用地），權屬『國有』，即非屬前開司法院釋字第400號解釋所稱『私有土地且具有公用地役關係之既成道路』，基此，系爭土地是否仍屬市區道路條例第27條第1項及第33條第1項之適用？未見原處分機關究明。
．．．由原處分機關究明事實及法令依據後，另為適法之處理。」等語，顯見訴願決定並未否定公有土地有成立公用地役關係之可能。至訴願審議機關之所以撤銷原處分，乃係因原處分機關未於改善期間屆滿即逕行課處罰鍰之故，與本件爭議之問題無關，合先敘明。
②內政部73年11月6日函已明示是否屬於既成道路，應由道路主管機關負責查明認定：
行政院73年11月14日台七十三內第18576號函載明「所報關於既成道路之認定權責機關，究係市縣主管機關抑係道路主管單位一案，請照內政部會商結論辦理。」云云，內政部73年11月6日台內營字第266070號函亦載有「本案台灣省政府函關於行政院六十七年七月十四日台六十七內字第六三零一號函說明二之(二)所稱『其既成道路用地，應由道路主管單位負責查明‧‧』中之『道路主管單位』依照市區道路條例第四條之規定即係指市、縣(市)政府而言。」等語。準此，系爭土地是否屬於既成道路，應由道路主管機關之被告負責查明認定，揆諸前開上級主管機關函釋意旨與行政一體性原則，被告既認定系爭土地屬既成道路，成立公用地役關係，原告有義務接受道路主管機關之認定，俾維護國家機關權限劃分之體制。
③原告主張公用地役關係之適用對象為私有土地而非國有土地，顯不足採：
⑴行政法院判例及學說見解均已肯定公有土地亦可成立公用地役關係，原告一再執詞相爭，實屬無據：
行政法院52年判字第221號判例已肯認公有土地亦得成立公用地役關係：
按「．．．查該巷道係基隆市政府之公有土地，供公眾通行已數十年，原屬既成之巷道，原告既不能舉證證明該項土地係在其承租建築舊騎樓及支柱等以後始經他人在支柱範圍以外通行，即不能主張因時效完成而取得之通行地役權，僅存在於該巷道除支柱範圍以外之部分。」，為行政法院52年判字第221號判例所明示。可知上開判例業已肯認公有土地供公眾通行已數十年者，亦得成立公用地役關係。至釋字第400號解釋僅係針對私有土地之情形所作成之解釋，與本件爭議不同，故原告主張公用地役關係之適用對象為私有土地而非國有土地，委無可取。
學說上亦有肯定公有土地得成立公用地役關係之見解：
依據學者蔡茂寅之見解「按憲法保障私有財產權之當然前提為，私有財產原則上應供私用，任何人（包括國家）不得予以侵害。然而為了調和公、私益間的衝突，乃有公用徵收與公用限制制度之設，以緩和『所有權絕對化』的弊害。公有土地本應供公用（但不一定直接供公眾使用），因此在性質上並無不得成立公用地役權的限制，．．．換言之，性質上應供私用的私有土地既然得以成立公用地役關係，則舉重以明輕，在解釋上殊無排斥性質上應供公用的公有土地絕不得成立公用地役關係的必要。
．．．只要符合前揭解釋理由書所定的要件，則殊無否定公有土地上成立公用地役關係之必要性與可能性的實質理由」，可知其明確肯定於公有土地上得成立公用地役關係。另學者蔡宗珍於「既成道路之徵收補償問題-以釋字第四００、四四０號解釋及台北高等行政法院新近判決為中心」一文，亦表示「通常所稱之『既成道路』，係指非依公路法或相關建築法規所定之法定程序，而於私有土地上所事實形成，具有供不特定人通行功能之通路。．．
．若屬於公有土地上所事實形成之通行用道路，由於並不涉及私有財產與公權力之行使，因此不在此處討論之列。」等語，顯見既成道路固以私人土地上成立為常見，惟不能因此即斷然否定公有土地上亦有成立公用地役關係、形成既成道路之可能，由此益見原告主張公用地役關係之成立僅以私有土地為限，於學理上並無根據。
⑵有關公有土地得否成立公用地役關係之爭議，當前司
法實務僅針對私有土地作成個案，從未曾就公有土地得否成立公用地役關係著有先例。本件原告主張依釋字第400號解釋與最高行政法院93年判字第1251號判決意旨，僅就私有土地得適用公用地役關係，且公用地役關係為「法官造法」，有違依法行政原則，故應限縮其適用要件，僅以私有土地為限云云。惟查釋字第400號解釋理由書雖提及「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間」，然本號解釋之作成，係因聲請人依據司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定，就行政法院82年判字第2497號確定終局判決（以下簡稱原因案件）所適用之法律或命令，認為有抵觸憲法之疑義而提起。是本號解釋之範圍當以該原因案件為限，自未論及公有土地得否成立公用地役關係之爭議。又原告雖引用最高行政法院93年判字第1251號判決為憑，惟該案係就當事人適格所為之判決，與本件爭議顯有不同，實無從比附援引。
⑶參酌最高行政法院92年判字第1124號判決，有關時效
取得公用地役關係之說明為「查既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時效完成而有公用地役關係之存在，其所有權雖仍為私人所有，亦不容其在該公用道路上起造任何建築物，妨害公眾之通行」。可知公用地役關係之成立，乃係因為該既成道路已為公眾通行所必要，縱系爭道路之所有權屬私人所有，亦不容許所有人起造任何建築物，妨害公眾之通行。據此，公用地役關係之形成，關鍵應在於該既成道路是否已成為「不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」，至於土地所有權之歸屬應非重點。
⑷再者，就性質與用途而言，私有土地為所有人之私有
財產，所有權人對之得為完全之使用收益處分並排除他人干涉，性質上屬私有財，專供私人所用。公有土地屬國有財產，為公共財，無排他性，如為國有財產法所規定之「公共用財產」者，原則上任何人均得使用之。準此，公有土地本應供公眾使用，縱與原有之使用名目不同，亦不因之改變其公共財之性質，只要藉由撥用或劃為道路用地之方式，即可解決使用名目不符之問題，性質上並無不得成立公用地役關係之限制。
⑸另就利益衡量而言，私有土地成立公用地役關係對於
土地所有人會造成所有權被部分剝奪之現象，蓋土地所有人已無從自由使用收益，不得做違反供公眾通行目的之使用（參見行政法院46年判字第39號判例），形成因公益而特別犧牲其財產上利益，基於憲法第15條保障人民財產權之意旨，自須嚴格其成立要件。反之，倘承認公用地役關係存在於公有土地者，僅管理機關之管理權限受到影響，惟系爭公有土地既屬不特定之公眾通行所必要，成為交通上不可或缺之必經途徑，經權衡利弊得失後，亦應認為管理權所受之影響，相較於公眾通行之必要性，管理機關僅承受輕微不利益，如本件原告校門口廣場景觀改造工程因而延宕，鈞院94年全字第186號裁定亦同斯旨，準此，本件實應肯定系爭道路亦得成立公用地役關係。
⑹末查「公用地役關係」確係司法實務所創造之法理，
司法院大法官會議首於釋字第255號解釋理由書論及，於第400號解釋更要求國家對於既成道路之所有人應予補償，嗣釋字第440號解釋再次重申，並進而認為於既成道路或都市○○道路用地埋設地下設施物亦應予以補償，釋字第425號與釋字第516號更要求國家徵收人民之財產應儘速發給相當之補償費。上開解釋之目的均係為維護人民憲法上所享有之基本權利，並貫徹憲法保障人民財產權之意旨。準此，倘若公用地役關係果有違反依法行政原則之虞，則身為憲法守護者之司法院大法官豈可能一再肯定公用地役關係，足見原告所述，顯不可採。
④系爭土地已符合公用地役關係成立之要件：
依釋字第400號解釋意旨，公用地役關係之要件為⑴不特定之公眾通行所必要；⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷。本件系爭土地顯已符合各該要件，茲分述如下：
⑴系爭土地乃不特定之公眾通行所必要，得有效疏解指
南路2段精華地段之交通，非僅為通行之便利或省時。原告雖主張系爭土地旁即有萬壽路可供通行，且指南派出所旁新闢道路1條可供附近居民出入之用，故系爭土地非公眾通行所必要等語。惟查：
正因原告秉持「可親近性」（accessibility）之
理念，向社會大眾開放校園，供民眾及車輛出入，可至校園從事運動、健行等休憩活動，是原告校園業已成為文山區之知名景點。而指南路上更有許多美食商店，可供遊憩民眾駐足，如麥當勞、咖啡店等，其中「四川」與「敏忠」更係經營數十年之著名小吃店，每每吸引大量民眾、學生用餐，原告位於麥當勞對面之側門，再往校內步行10公尺，則係知名連鎖書店「政大書城」之位址，亦吸引許多民眾前往看書、閱讀。上開知名商店均集中於指南路上道南橋至原告校門口一段，且指南路通往貓空方向，每逢假日必行交通管制，蓋貓空已成為全國民眾娛樂、休憩之景點，特別係附近政大附中業已於去年（94年）開始招生，顯見往來指南路之車輛日益增多，故此一路段實為指南路2段人潮與車潮最多之地段，並設有許多公車站牌供乘客上下通行，而指南路2段僅為一寬12公尺供雙線通行之道路，每每公車臨時停放於此供乘客上下車，即占用一車道，造成交通堵塞，車輛常回堵至道南橋上。
其次，因系爭土地正對原告校門口，往來車輛如欲
進出原告校園者，可利用直接往返萬壽路通往木柵路或木柵動物園，倘系爭土地遭原告封閉，則進出原告校園之車輛僅能左右通行指南路再連接萬壽路，過程顯屬迂迴，益增加指南路之車流量，況指南路僅為一寬12公尺雙線通行之道路，如何能容納如此龐大之車流量？抑有進者，系爭土地一旦遭原告封閉，原該處之公車站牌勢必移除，改設置於指南路上，屆時將有更多的公共汽車停靠於指南路沿線供乘客上下車，指南路之交通將更行惡化，從而原告之師生、教職員、及附近之居民等因每日必須往返出入原告校園或通行指南路，必身受其害，感受不便最深。
綜上，系爭土地顯屬不特定公眾通行所必要，可有
效疏通指南路2段之人潮與車潮，至於指南派出所旁新闢連接萬壽路與指南路之道路，對於指南路2段精華地段之交通，並無疏解之功能，是原告所辯，顯不可採。
⑵原告就系爭土地供公眾通行之時，並無封閉、設置圍籬等客觀上得有效阻止不特定公眾通行之情事：
茲原告辯稱其於74年起即將系爭土地租予「特定」之欣欣公司作為調派車輛之起終點，以及到站、發車之使用，證明原告有基於管理機關權限行使權利之事實，亦確有阻止他人通行之表示，且僅有該公司之公車方得通行，有特定用途，並非允許不特定之公眾均得通行云云。惟查：
按「國有財產之取得、保管、使用、收益及處分，依本法之規定；本法所未規定者，適用其他法律。
」、「財政部承行政院之命，綜理國有財產事業。
財政部設國有財產局，承辦前項業務；．．．」、「公用財產以各直接使用機關為管理機關，直接管理之。」，分別為國有財產法第1條、第9條、第11條所規定。準此，國有財產之綜理機關為國有財產局，原告僅為系爭土地之管理機關而已，則原告得否代表「土地所有人」，於公眾通行之初為阻止之表示，已有疑義。
次按「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項
證據法則，自為行政訴訟所適用。」、「事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則。」、「當事人主張事實須負舉證責任，倘其所提出之證據不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」，行政法院61年判字第70號、62年判字第402號與36年判字第16號分別著有判例。
經查69年12月測製航測地形圖顯示系爭土地於當時
即為空地，並未有任何建築物，原告縱出租予欣欣客運公司使用，惟其用途係供該公司之車輛停放及發車，往來師生、教職員及民眾仍可通行其上，況系爭土地正對原告校門口，往來民眾利用系爭土地直接進出校門乃事理之必然。倘如原告所辯，並未允許不特定之公眾通行者，於當時即應將系爭土地封閉、建築，而非出租予欣欣客運公司發車、停放，況車輛既可停放、出入該地，而該地亦未如私人停車場般設有圍籬，行人自當通行其上，益見原告所辯純屬臨訟而生之說詞，與事理有違。準此，原告主張其於「法律上」已將系爭土地出租予欣欣公司使用，確有阻止他人通行之表示等語，並不能證明「事實上」僅有欣欣公司使用系爭土地，排除不特定公眾「實際上」亦得通行該地之可能，況不特定公眾亦有出入通行該地之事實乃眾所周知，故「法律上」租賃契約之訂定，與「事實上」不特定公眾之通行，分屬不同層次，原告所稱不足為證。另原告校園內之道路與系爭土地屬校園外之道路，就客觀上而言，民眾如欲通行校園內之道路，必先進入原告校門口，且應具備一定事由，提出身分證明文件、換發停車證，並繳納停車費後，方得利用。
反之，系爭土地係位於原告校園外，不特定公眾均可通行其上，事實上並未受有任何限制，二者顯有不同，自難比附援引。綜上，原告無法舉證證明其曾有阻止不特定公眾通行之事實，揆諸上開行政法院判例之意旨，自不能認其主張之事實為真實。⑶系爭土地至少自69年起已供公眾通行使用，距今已二、三十餘年，屬年代久遠並未曾中斷：
查所謂「經歷之年代久遠」究須經公眾通行達若干年代，始足形成公用地役關係，司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書並未指明確切。參照最高行政法院92年判字第1124號判決，應類推適用民法第772、
769、770條規定作為認定公用地役關係取得時效之依據。又內政部77年4月2日台內營字第583612號函更認為原則上應依民法第769條規定，以20年為準，惟若符合民法第770條規定之條件者，得以10年以上視為公用地役權之時效年限，準此，所謂「年代久遠」應以20年為認定標準。第查系爭土地位於原告校園外，惟不特定公眾事實上均得通行其上，客觀上未受有任何限制，故原告雖將該地出租予欣欣客運公司使用，然該地從未遭到封閉或設置圍籬，以排除他人通行，顯見原告確無阻止不特定公眾通行之情事，已如上述，是該地雖為公有土地，不特定之公眾均可通行其上，早已年代久遠，不復記憶。縱自69年方始起算，迄今業已達二、三十餘年，未曾中斷，顯然符合釋字第400號解釋「年代久遠」之要件，亦與時效取得之情形相符。
⒊綜上所述，系爭土地業已成立公用地役關係，彰彰明甚，原告之訴既不合法，亦無理由，應予駁回。
理 由
一、本件起訴時原告代表人為鄭瑞城，嗣於本件訴訟程序進行中變更為甲○○，茲由其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件原告以其所管理之系爭土地遭檢舉進行土地舖面工程施工時擅自以架設圍籬方式封鎖道路，經養工處認定有未經申請許可即擅自挖掘道路之情形，除以94年8月11日㈣分隊字第605號道路違規罰處通知函通知限期改善否則將予連續科罰外，被告並以94年8月16日函核處罰鍰4萬元及計點1次。原告不服，遂請求養工處撤銷上開通知，詎養工處竟以94年8月19日函復略以「．．．說明：．．．二、旨揭三角地廣場之土地，經分別調閱69年及82年之航測地形圖顯示，該土地當時已開放供通行使用，且長久以來設置公車站亭供不特定人士使用，認定符合司法院85年4月12日大法官會議解釋，既成道路成立公用地役關係之要件。．．．四、基於顧及民意與公權力之執行，本案仍請遵照『市區道路條例』及本府相關規定，儘速辦理道路挖掘變更舖面之申請許可之手續，在未辦妥相關程序之前，不得進行任何施工。」等語，業已侵犯原告就系爭土地之管理權，並使原告就前開工程與廠商間陷於違約狀態，只得與廠商達成協議並賠償之，原告權益受損為由，向本院提起本件行政訴訟請求確認其與被告間關於被告對其所管理之系爭土地上公用地役關係不存在。
三、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。．．．」，行政訴訟法第6條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指原告目前所處之法律狀態，若不尋求判決確認即將受到不利益之效果而言。次按公用地役關係，係我國裁判實務所創設之法律制度，其意義，依行政法院45年判字第8號、46年判字第39號等判例意旨，係指「土地成為道路，供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為以因時效完成而有公用地役關係之存在，此項道路土地，即已成為他有公物之公共用物，土地所有權人雖然有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的」。是公用地役關係之法效果，僅具禁止所有權人作違反供公眾通行目的使用之消極功能，尚不生國家進而使用該土地權利之積極功能。倘國家因公益上需要，須使用已具公用地役關係之私有土地時，仍須依正當之法律程序為之，如未經正當之法律程序，擅自使用該土地者，其使用行為即屬違法行為。對該違法行為，土地所有權人得本於所有權功能請求民事救濟，或請求國家賠償，矧司法院大法官會議釋字第400號解釋亦明示私有土地成立公用地役關係要件之一即為「須為不特定公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之意旨，故公用地役權存在於私有土地上為實務所肯認，殆無疑義。至公有土地本應供公眾使用（不一定直接供公眾使用），就性質言，並無不得成立公用地役權之限制，且依舉重明輕原則，供私用之私有土地既得以成立公用地役關係，自無排除供公用之公有土地得成立公用地役關係之必要，徵之司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書意旨，亦不宜為限縮之解釋，參以地役權有因時效而取得之性質，而公有土地之所有權人或管理使用人復負有高度公益義務，自無否定公有土地得成立公用地役關係之餘地，先予敘明。經查系爭土地為國有土地，原告為管理機關，被告雖主張本件係行政機關間管轄權限之積極衝突，非屬外部法律關係即行政訴訟法第2條公法爭議範疇，而該行政內部法律關係之爭執應依行政程序法第13條第1項、第14條第1項規定，由共同上級機關行政院協議決定，故原告之訴顯然欠缺即受確認判決之法律上利益，其訴應予駁回等語。惟查養工處94年8月19日函認定系爭土地為具有公用地役關係之既成道路，並命原告停止原已發包施作之景觀改善工程，應儘速辦理道路挖掘變更舖面之申請許可之手續，在未辦妥相關程序之前，不得進行任何施工，第以如被告認系爭土地非屬既成道路，本件即無公用地役關係存在之可能，原告亦無須向養工處申請道路挖掘變更舖面之許可，足見原告確有所謂處於一種不確定之法律關係狀況中而需藉由確認訴訟加以排除侵害（姑且不論其究係為何）之情形，揆之首揭法條規定及說明，原告若不尋求判決確認系爭土地究係有無具有公用地役關係，即有將受到不利益之效果之情形，自有即受確認判決之法律上利益，故本件自應就實體予以審理論究。
四、茲原告主張系爭土地並非既成道路，亦非供不特定之公眾通行所必要，因其旁有萬壽路可供通行，指南派出所旁亦新闢道路1條可供附近居民出入之用，自與公用地役關係之成立要件不符等語。第以公用地役關係之形成，在於既成道路是否已成為「不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」，亦即僅以是否有長久供大眾多年通行之必要性為考量前提，此與民法袋地通行權尚須為唯一出路者有別，自不因其旁是否另有道路而異其認定，縱原告所稱為真，亦與系爭土地是否為既成道路無涉。且公有土地屬國有財產，為公共財，無排他性，原則上任何人均得使用之，系爭土地既為國有土地，自無例外，原告身為管理機關，按理應為所有權人（即中華民國）之利益善盡管理人之責任，而非為己之利益為管理使用，所稱管理權遭受侵害及須賠償民事違約等節縱係屬實，亦僅屬管理人之權益受損，此部分與不特定之多數公眾利益相較，輕重立判，是本件應審酌者厥為系爭土地是否為不特定之公眾通行所必要之既成道路。經查系爭土地坐落原告校門口，為進出原告校園及台北市○○路、萬壽路、木柵路或木柵動物園、貓空等地之交通樞紐，為兩造所不爭執之事實，自69年12月測製航測地形圖觀之，系爭土地當時為空地，參以原告自承其於74年起即將系爭土地租予欣欣公司作為調派車輛之起終點，以及到站、發車之使用等情，系爭土地之地點位居交通要津，顯有供公眾通行之用，並無封閉、設置圍籬等客觀上得有效阻止不特定公眾通行之情形，堪以確定。是被告基於主管機關之立場，以內政部73年11月6日台內營字第266070號函明示既成道路用地之認定機關即『道路主管單位』依市區道路條例第4條之規定係指市、縣 (市)政府而言，系爭道路係位於台北市，其身為主管機關自有權查明認定，則養工處以系爭土地乃不特定之公眾通行所必要，得有效疏解台北市○○路○段精華地段之交通，非僅為通行之便利或省時，即使原告曾將系爭土地出租予欣欣公司使用，亦不能排除不特定公眾「實際上」出入通行該地，況系爭土地至少自69年起已供公眾通行使用，距今已
二、三十餘年，為眾所周知之事實，遂認定系爭土地已符合公用地役關係成立之要件，自非無據。故養工處94年8月19日函所指「．．說明：．．．二、旨揭三角地廣場之土地，．．．認定符合司法院85年4月12日大法官會議解釋，既成道路成立公用地役關係之要件。．．．」等語，徵諸前揭法條規定及說明，要無違誤。從而原告之訴，依其所訴之事實，系爭土地既係屬既成道路，具有公用地役關係，其訴請確認其與被告間關於被告對其所管理之系爭土地上公用地役關係不存在，在法律上為無理由，自應以判決駁回之。另兩造其餘之主張與陳述，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論述審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
第四庭審判長法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉法 官 林育如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
書記官 林惠堉