臺北高等行政法院判決
94年度訴字第3922號原 告 甲○○訴訟代理人 陳憲鑑律師複代 理 人 曾伊如律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 許志堅(局長)訴訟代理人 乙○○
丙○○上列當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國94年11月10日府訴字第09427317700號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣坐落台北市○○區○○段一小段641地號土地上門牌號碼台北市○○區○○○路○○號1樓建物係於41年間擅自搭建之違章建築物，原告於93年4月5日自訴外人劉桂坊受讓系爭建物所有權。迨93年間，臺北市政府工務局（以下簡稱工務局）接獲檢舉略以原告未經申請核准即擅自拆除舊有違章建築物，復未申請核准旋於同址以鐵皮、鐵架、鋼樑等材質重新改建1層高約2.7公尺，面積約100平方公尺之建築構造物，工務局因認有違反建築法第25條、第86條及違章建築處理辦法（以下簡稱違建處理辦法）第2條規定之情形，係屬新違建，乃於93年7月26日以北市工建字第09353167700號函（以下簡稱工務局93年7月26日函）通知違建住戶請即刻停工，並於文到30日內補辦建築執照，如逾期未補辦或不符規定者，逕依規定查報等語。因原告逾期仍未補辦，工務局遂於93年9月9日以北市工建字第09350549100號違建查報拆除函（以下簡稱工務局93年9月9日函）通知違建所有人應予拆除，於93年9月13日以北市工建字第09353707100號公告（以下簡稱工務局93年9月13日公告），並於系爭建物前黏貼公告以為送達。嗣工務局於94年8月30日租用機械代拆除系爭違章建築物完畢。原告不服，於94年3月21日提起訴願，經決定不予受理，遂向本院提起確認工務局93年9月9日函所為處分違法之行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈確認工務局93年9月9日函所為處分違法。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：系爭建物究係對舊違章建物予以修繕，抑係屬拆
除舊違章建物後重新改建之新違章建築物？㈠原告主張之理由：
⒈查工務局93年9月9日函因未合法送達而不生效力，被告不
察，仍拆除系爭建築物，依國家賠償法第2條第2項前段之規定，屬於公務員於執行職務行使公權力時，因過失不法侵害人民權利（本案侵害原告財產權），被告應負損害賠償責任，此為原告確認利益之一。又系爭建物之屋頂及樑柱部分，雖因被告違法處分而遭拆除，然仍有剩餘基地、圍牆存在，原告自得依照「臺灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法」第9條規定，檢具有關土地權利證明文件（如地上權、租賃關係）等，依法定程序申請就地整建，回復原狀，此為原告確認利益之二。據此，原告有即受確認判決之法律上利益，得提起本件確認原處分違法之訴訟，合先敘明。
⒉本件工務局93年9月9日函所為處分違法，茲詳述理由如下①原處分程序違法：
⑴按行政程序法第100條第1項明定書面處分生效方式為
送達；依同法第110條第1項規定，書面處分生效時點自送達時起發生。經查工務局以93月9月13日公告代替93年9月9日函之送達，法律依據固為行政程序法第75條「行政機關對於不特定人之送達，得以公告代替之」規定，然系爭建物早於93年4月5日即由原告買受並變更所有權人之稅籍資料，有房地產買賣契約書及臺北市稅捐稽徵處契稅繳款書附卷為憑。工務局查報人員雖稱無法自戶政機關查得所有權人，惟系爭建物既有門牌，即非違建，應可查得系爭建物為原告所有，況原告發現系爭建物即將被拆除時，亦有呈報連絡地址，依前開法條規定，工務局本應將書面之行政處分送達系爭建物所有權人即原告，始為合法，本件並無適用行政程序法第75條之餘地，是工務局以公告代替送達於法不合。
⑵又由系爭房屋電費收據可知原告95年6月用電度為40
度，相較去年同期（指94年6月）用電度為40度，並無增減，顯見原告未居住於系爭房屋，自不可能知悉工務局93月9月13日公告。第按「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。
二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」、「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」、「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」，分別為行政程序法第7條、第8條、第9條及第36條所規定。本件被告未詳細審查原告舊有建物、修繕面積等情況，竟遽認系爭建物屬「新建」之建物，有違上開法條規定，原告自難信服。故被告於確定系爭房屋是否合於內政部營建署「新建」定義「為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者」前，應先查明事實，如確定屬「新建」，亦應說明「依法不得補辦建造執照手續」之理由，否則應有充分之時間讓原告得以申請補辦建造執照之手續。
②原處分實體違法：
⑴按「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新
建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。」，為建築法第9條第1款所明定。次按「舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣（市）政府訂定辦法行之。」，復為建築法第97條之2規定授權訂定之「違建處理辦法」第12條所規定。又「三十五、老舊房屋得在原規模、原材質及原範圍內修繕（含修建）。其符合下列各款規定之一者，並應拍照列管：㈠依原有材質修繕確有困難而改以非鋼筋混凝土之其他材質修繕。㈡因工程施作誤差、路面地形變更、配合相鄰市容之一致性，其修繕面積誤差在三平方公尺以內、簷高在三公尺以下或脊高在三．五公尺以下者。㈢因老舊朽壞、火災、天然災害、施工損鄰致半毀，持有證明，或因配合本府公共工程、衛生下水道接管工程，自行拆除後賸餘部分，其修繕確有結構安全之虞，必須拆除重建者，得以非鋼筋混凝土材料依原規模修復或復建。老舊房屋全毀者不得復建。㈣人字型屋頂改為平型屋頂拆除原有閣樓，而修繕後之屋頂高度未超過三公尺或原屋簷高度。㈤原未設樓梯通往屋頂平台，增設新樓梯間（屋頂突出物），其面積小於十平方公尺，高度小於二．五公尺，且不作為居室使用。」，臺北市違章建築處理要點（以下簡稱台北市違建處理要點）第35點定有明文。
⑵揆之前揭建築法第97條之2規定授權訂定之違建處理
辦法第12條第2項「前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣（市）政府訂定辦法行之。」規定，可知台北市違建處理要點之授權來源為違建處理辦法第12條，亦屬法規命令之性質，且該要點並未逾越母法之規定。退步言之，縱認台北市違建處理要點之性質屬於行政規則，惟因行政機關反覆遵守行政規則處理行政事務而形成行政先例，一旦行政機關無正當理由違反該要點，將違反平等原則及行政自我拘束原則（行政程序法第6條、第8條）。
⑶又「台北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆
遷補償暨違建處理辦法」（以下簡稱台北市違建處理辦法）第3條第1款明定合法建築物係指：⑴35年10月1日前之建物；⑵本市改制後編入之6個行政區內都市計畫公布前之建築物，其中士林區、北投區：59年7月4日公告。系爭建物於41年3月5日即有原屋主訴外人陳郁慧設籍其中，足證系爭建物建築完成於41年3月5日以前，亦即於台北市士林區59年7月4日公告前即已存在，依前開法令規定，應屬合法建物。而原告提供之90年房屋稅額繳款書及臺北市稅捐稽徵處出具之房屋稅籍資料查詢表均可證明系爭建物均有人按時繳納房屋稅。另工務局亦早已認定系爭建物係合法房屋，此觀該局於66年9月10日以北市工養護字第67846號函復當時屋主陳郁慧略以「．．．主旨：貴住戶士林中十一路36號合法房屋，．．．」等語即明。
⑷經查系爭房屋實際修繕情形並非全部重新拆除後搭建
，原告買受系爭房屋後，發現該屋「前段」結構健全，「後段」之木柱、木板部分則嚴重腐蝕、發霉，隨時有傾倒之虞，此有照片數張可稽，為安全計，原告遂委請師傅施工加強，豈料後段之木柱、木板部分過於脆弱，一施工即倒塌殆盡，造成工務局之誤解，以為原告有意將系爭房屋重新拆除後另行搭建。事實上，施工範圍僅針對部分加以修繕，如拆除房屋前段之「矽酸鈣板」即天花板、「牆面貼皮」，其他部分如大門、樑柱、牆面部分則未有任何變動，絕非如同工務局所言係全數拆除後另行搭建。茲將系爭建物修繕前後之異同，臚述於下：
┌────┬─────┬─────┬──┐│比較項目│ 修繕前 │ 修繕後 │異同│├────┼─────┼─────┼──┤│大 門│ 鐵捲門 │（未修繕）│ 同 │├────┼─────┼─────┼──┤│房屋前段│ 牆 面 │（未修繕）│ 同 │├────┼─────┼─────┼──┤│房屋後段│ 鋼架樑柱│（未修繕）│ 同 │├────┼─────┼─────┼──┤│屋 頂│ 尖 形 │ 平 形 │ 異 │└────┴─────┴─────┴──┘⑸再者，系爭房屋歷年來一直遭人檢舉為違建，被檢舉
次數計有74年11月2日、85年10月12日、85年10月12日、91年8月27日、91年12月19日、93年5月28日共6次。工務局自74年即履次派員前往現場了解狀況，倘系爭房屋違反建築法相關規定，該局怎可能不聞不問，迨94年始做處理？況工務局業於91年12月18日以北市工建字第00000000000函認定該屋係53年即已存在之老舊建物，非屬拆後重建，即便履次遭人檢舉，亦無拆除之必要。另參照行政院農委會林務局（以下簡稱林務局）航空測量所83年空照圖，可知系爭土地上方蓋滿建物，並無空地存在。
⑹另就系爭房屋現場照片可知原告的確僅止於房屋屋頂
部分修繕，因舊有人字形屋頂老舊漏水而於修理中倒塌，故改用平坦、顏色不同原材料修復屋頂；換言之，該屋原有寬度、原有高度、原舊有鐵柱、原舊有門面皆非修繕範圍。是原告所為符合台北市違章處理要點之合法修繕行為，並非建築法第9條「為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者」之「新建」，被告違法認定為「新建」而後拆除，原處分實屬違法，原告自難甘服。
⒊綜上所述，工務局草率行事，未合法送達系爭處分，於拆
除過程中亦未知會自來水處、電力公司、鄰里長及當地警察派出所，原處分程序違法（未合法送達），實質亦違法（原告修繕並非建築法第9條之翻修），系爭房屋遭拆除，致原告財產權嚴重受損，是工務局93年9月9日函顯有違誤甚明。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋
、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、「本法所稱雜項工作物，為營業爐、水塔、瞭望臺、廣告牌、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、駁崁、高架遊戲設施、游泳池、地下儲藏庫、建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節、昇降設備、防空避難、污物處理及挖填土石方等工程。」、「本法所稱建造，係指左列行為：
一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。
．．．四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。
」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」、「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」，分別為建築法第4條、第7條、第9條、第25條、第28條第1款、第86條第1款所規定。次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」、「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」，復分別為違建處理辦法第2條、第4條之1、第5條所明定。又「新違建應查報拆除。．．．」，台北市違建處理要點第5點第1項定有明文。
⒉本件原告訴稱略謂其提起訴願並未逾訴願期間，且所為僅
止於修繕，系爭建物仍維持原貌，並非全部拆除，故非違建等語。第查原告未經許可，擅自拆除其所有坐落台北市○○區○○○路○○號1樓之舊有建物後，重新以鐵皮、鐵架搭建之行為已達修建程度，違反上開建築法相關規定，工務局乃以93年7月26日函請原告立即停工，並限期30日內補辦建築執照手續。嗣原告於93年8月20日以陳情書為其承租坐落上開地址建物修建一事提出說明，經工務局於93年8月27日以北市工建字第09353521800號函復原告略以「．．．說明：．．．二、旨揭建物前經本局派員至現場勘查，原建物現況係已全部拆除後搭建鐵皮屋，依當時勘查所拍攝之照片與台端所檢附之照片並不相符，是故，仍請台端依本局九十三年七月二十六日北市工建字第○九三五三一六七七○○號函說明二、三規定（諒達），依期限向本局建管處申請補辦建築執照，以玆適法；如逾期未補辦或不符規定者，逕依規定查報。．．．」等語，惟原告逾期仍未補辦，工務局遂依相關規定以93年9月9日函予以處分，並以93年9月13日公告辦理上開查報拆除函之送達。原告不服，93年9月17日委由臺北市議會陳碧峰議員定期93年9月29日現場會勘，惟本件原建物係已全部拆除後重新搭建，且逾期仍未補辦建照，手續不符規定，工務局乃於93年9月22日以北市工建字第09353815000號函復取消會勘，此有違建查報拆除函、工務局所屬建管處違建查報、現場照片及答覆公文可稽，足證原告稱其並未收到正式行政處分公文，顯與事實不符。據此，原告應自公告之次日起30日內提起訴願，原告遲至94年3月21日始提起訴願，其提起訴願、行政訴訟顯不合法。
⒊又系爭建築構造物確為新違建，茲就相關事證敘明如下：
①林務局航空測量所92年10月1日彩色空照圖：
上開空照圖顯示系爭違建當時之屋頂顏色為紅色、綠色相間之鐵皮，而依卷附查報違建彩色相片所示，原告業已將原有屋頂全數拆除，換成全綠色之鐵皮屋頂。
②系爭建築物之內部照片：
原告業已將內部原舊有隔間全數拆除。
③系爭建築物之屋頂走向於92年、93年已屬不同。
準此，系爭建物為新違建，事證明確，足堪認定，原告之訴縱然合法，亦顯為無理由，應予駁回。
理 由
一、臺北市政府依建築法規定主管之建築管理事務之事項，原委任臺北市政府工務局辦理，惟自95年8月1日起委任臺北市政府都市發展局辦理，本件業經被告聲明承受訴訟，合先敘明。
二、按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、「本法所稱雜項工作物，為營業爐、水塔、瞭望臺、廣告牌、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、駁崁、高架遊戲設施、游泳池、地下儲藏庫、建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節、昇降設備、防空避難、污物處理及挖填土石方等工程。」、「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。．．．四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」、「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」，建築法第4條、第7條、第9條、第25條、第28條第1款、第86條第1款分別定有明文。又按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」、「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」，復分別為違建處理辦法第2條、第4條之1、第5條所規定。
再「新違建應查報拆除。．．．」，台北市違建處理要點第5點第1項亦有明定。
三、本件原告起訴主張其所有坐落台北市○○區○○段一小段641地號土地上門牌號碼台北市○○區○○○路○○號1樓之建物係其於93年4月5日受讓移轉自前所有權人劉桂坊，工務局93年9月9日通知應予拆除函竟以93年9月13日公告黏貼於系爭建物前以為送達，屬未經合法送達而不生效力之行政處分，且工務局於94年8月30日已租用機械代拆除系爭違章建築物完畢，致原告財產權嚴重受損，是工務局93年9月9日函顯有違誤，遂提起確認工務局93年9月9日函所為處分違法之行政訴訟等語。茲原告主張本件並無適用行政程序法第75條之餘地，是工務局以公告代替送達工務局93年9月9日函顯有程序違法部分，經查該部分雖屬本院依職權審查事項範疇，惟因系爭違章建築物業已執行拆除完畢，為兩造所不爭，故工務局93年9月9日函是否合法送達即無探究之實益可言，爰不予審酌論究，合先敘明。至原告確認訴訟部分，其雖主張並未拆除系爭建物後再予重新搭建，係屬部分修繕行為，而予以確認原處分為違法等語。然自林務局83年、92年之航照圖觀之，系爭建物於83年間係屬建物中間留有空地之狀態，但迄92年時該空地已不復存在，業遭蓋滿建物，其建物搭建範疇有擴張之情形，甚為顯然，是系爭建物並非原始之違章建築構造物，至堪認定。且林務局92年10月1日彩色空照圖顯示系爭違建當時之屋頂顏色為紅色、綠色相間之鐵皮，並呈『人』字型走向，然93年間系爭違章建築物查報違建之彩色相片則呈屋頂係全部淺綠色之鐵皮屋頂，並為全片平坦形狀，相互對照上開航照圖及照片中建物屋頂之走向及形狀、建材之顏色等，即知系爭違章建物於92年、93年前後有拆除舊建物予以重新建築之情形，參以原告係在93年4月5日始自前手受讓系爭建物所有權及卷附系爭建物內部照片有呈樑柱由木頭改為鋼樑之狀況等情，足見原告於取得系爭建物所有權後確有拆除舊違章建物後予以重新改建之事實，所稱僅係對舊違章建物予以部分修繕云云委無可採。則工務局以原告未經申請核准即擅自拆除舊有違章建築物，復未申請核准旋於同址以鐵皮、鐵架、鋼樑等材質重新改建1層高約2.7公尺，面積約100平方公尺之建築構造物，因認有違反建築法第25條、第86條及違建處理辦法第2條規定之情形，係屬新違建，即非無據。從而工務局以原告逾期仍未依93年7月26日函補辦建築執照，遂以93年9月9日函為應予拆除系爭違章建築物之處分，揆諸首揭法條及要點規定，並無違誤，原告徒執前詞，訴請確認該處分係屬違法，為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張與陳述暨請求調查證據等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論述審酌，併此述明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
第四庭審判長法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉法 官 林育如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
書記官 林惠堉