臺北高等行政法院判決
94年度訴字第3923號原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○(地政士)被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○（縣長）訴訟代理人 戊○○
丁○○上列當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國94年12月 5日台內訴字第0940007380號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣臺北縣新店市公所以民國（以下同）94年 5月30日北縣店工字第0940021328號違章建築查報單，向被告所屬之工務局查報，原告未經申請許可， 擅自於臺北縣新店市○○街○○○巷○號前方增建1層高度約2.8公尺、面積約8平方公尺之磚造建築物（以下簡稱系爭建築物），係屬違建，被告實地勘查結果系爭磚、金屬造建築物1層高度約4公尺，面積約15平方公尺，乃以94年 6月17日北府工拆字第0940016623號違章建築認定通知單通知原告，系爭建築物係屬D類2組實質違建，依法不得補辦建造執照手續。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
叁、兩造爭點：
原告於臺北縣新店市○○街○○○巷○號前方增建之建築物是否為違建？如係違建，應否拆除？
一、原告陳述：
㈠、臺北縣新店市○○段280、282地號（重測前為大坪林段七張小段382-57，382-162地號） 土地為李鴻儒、李慶生父子共有，申請73建1742號建築執照，74使字第1891號使用執照，74年10月18日建成光明街286巷3號房屋及前門庭院、防盜圍牆、防雨棚，75年1月3日第一次建物所有權登記為李鴻儒所有，嗣所有權輾轉於77年8月5日登記為原告所有，均依房屋及前門庭院、防盜圍牆、防雨棚現況買賣交屋，近20年來相安無事。嗣李鴻儒於92年3月23日死亡，李慶生等5人繼承後，李慶生藉上揭282地號土地未分割移轉予原告， 濫訴詐財新臺幣（以下同）1,587,160元， 現在臺灣臺北地方法院審理中（94年度訴字第2050號，原94年度店調字第20號），其為達詐財目的，涉嫌謊稱上揭房屋前門庭院、防盜圍牆、防雨棚為違建。臺北縣新店市公所94年 5月30日北縣店工字第0940021328號查報單溯及既往於74年10月18日違建，被告94年 6月17日北府工拆字第0940016623號違章建築認定通知書亦溯及既往，謂上揭房屋前門庭院、防盜圍牆、防雨棚為74年10月18日增建之違建，依民法總則施行法第 1條規定，不僅認事用法違誤，依行政程序法第1條、第8條規定已有違誤。況依被告所屬之建設局73建1742號建築執照、74使字第1891號使用執照，各照1/A至8/A圖，其中8/A圖明載， 雜項工程：圍牆，其圍牆計費標準，與系爭圍牆相同，足證系爭圍牆，已領雜項工程建築執照，非違建，至建築圖所列圍牆欠明確，法律不破真正事實。 況8/A圖為公文書，依民事訴訟法第355條規定， 推定為真正，毋庸舉證，並有空照圍牆可稽。原處分及訴願決定所謂依建築法第9條、第25條第1項前段、第28條第 1項、違章建築處理辦法第2條、第5條規定，推測臆斷為違章建築，認事用法違誤及曲解事實法令。
㈡、建築法第 4條明定，建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋，樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。又違章建築處理辦法第 2條規定，違章建築，為建築法適用地區，依法應申請當地主管機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物，因之依建築法第16條、臺灣省建築管理規則第17條、臺北縣政府建築管理規則第 3條規定、違章建築處理辦法第 2條，法律類推適用內政部63年11月20日台內管營字第60928號函規定， 上揭房屋前門庭院、防盜牆、防雨棚並未將門窗拆除，將平台變更為建築面積，不必申請建築執照，況係領取前開73建1742號建築執照、74使字第1891號使用執照同時建設，絕非違建。臺北縣境內，類同設備均未被認為違建，本案當應認定非違建，不得拆除，經實地查訪，永和市、中和市、三重市、新莊市、板橋市、新店市類同設備防盜圍牆、防雨棚約萬件以上，均未被認定違建拆除，本案所認定違建拆除，已違誤。況臺北縣新店市○○街○○○巷○號房屋前門庭院、防盜圍牆、防雨棚，高2公尺以下，造價5,600元，依中央法規標準法第18條規定，從新從優原則， 適用臺北縣建築管理規則第3條第1項第1款：工程造價在一定金額以下，第4款：高度2公尺以下之圍牆，免由建築師設計、監造及營造業承造，係合法防盜圍牆，原處分妄認為違建，不僅認事用法違誤，亦有適用法規不當之違誤。原處分及訴願決定未為准駁釋明，當屬原處分及訴願決定不備理由之違誤。
㈢、臺北縣新舊違章建築劃分日期為84年1月1日，即84年1月1日前所謂違章建築為舊違建，內政部94年 5月31日內授營中字第0940006057號函明定。本案臺北縣新店市○○街○○○巷○號房屋前門庭院、防盜圍牆、防雨棚係74年10月18日建成，縱被誤認為違建，係舊違建，依違章建築處理辦法第11條規定、改制前行政法院47年判字第26號判例，不妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響，不在拆除範圍，被告妄謂新違建拆除，殊屬認事用法違誤。原處分及訴願決定未為准駁釋明，不僅原處分及訴願決定不備理由，依行政程序法第1條、第8條規定，亦有違誤。
㈣、綜上所述，本案查報認定上揭房屋前門庭院、防盜圍牆、防雨棚為違建，限期拆除，暨訴願決定均違誤，應予撤銷，爰請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
㈠、按建築法第25條第 1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第86條第 1款規定：「擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」第96條之1第1項規定：「依本法規定強制拆除之建築物 均不予補償，其拆除費用由建築物所有人負擔。」違章建築處理辦法第 2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」同法第 6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」
㈡、卷查原告未經申請建築執照，擅自於臺北縣新店市○○街○○○巷○號1樓前（共有土地及樓梯間）建造高約3公尺、長度約8公尺、 面積約15平方公尺之磚造圍牆及金屬雨棚構造物，經新店市公所以北縣店工字第0940021328號違章建築查報單查報，被告於94年 6月17日以北府工拆字第0940016623號違章建築認定通知書認定為違章建築在案。
㈢、本案原告所舉證建造執照內1/A至8/A圖內什項工程造價：（圍牆）4×2＋105×4＝14×400元＝5,600元部分，經查係屬原核准一層平面圖內（檳榔路22巷2、4號）前圍牆計算式，並非（光明街286巷3號）前增建之圍牆，被告所屬之建設局73建1742號建造執照一層平面圖可證。另63年11月20日台內管營字第 60928號函係為「陽台加裝窗戶是否應予取締」之規定，與本案無關，且該函釋之規定，內政部已於91年9月3日以台內營字第0910007739號函發布廢止在案。再則臺北縣建築管理規則第 3條規定建築物或雜項作物於一定規模下得免由建築師設計、監造及營造業承造，而非無需請領建築執照。而臺灣省建築管理規則第17條規定係為建築基地申請指定建築線之相關規定與本案增建之違章建築無涉。
㈣、臺北縣「新舊違章建築劃分日期」被告雖已向內政部報備，但仍未正式公告實施，再則新舊違建日期之劃分並不影響本案是否為違章建築之事實認定，本案原告於訴訟狀內就已述明該圍牆及遮雨棚係74年10月18日所增建之違章建築，且違反建築法及違章建築管理辦法相關規定屬實，被告以北府工拆字第0940016623號違章建築認定通知書認定為違章建築，並依臺北縣違章建築拆除優先次序表相關規定依序辦理排拆，並無違誤。
㈤、原告為達目的，刻意舉證與本案無關之法令規定，意圖混淆執法機關對本案之審查結果，實為不當，所述之理由更為推諉卸責之詞，核無足採。是原處分應予維持，以維政府法令尊嚴。
㈥、依行政程序法第131條規定： 「公法上之之請求權，除法律有特別規定外，因五年間不行使而消滅。」係為行政處分逾五年不行使而消滅，非違建搭建五年後即為合法建物或違建不得拆除之規定，被告94年6月17日開立之北府工拆字第0940016623號違章建築認定通知書 （前經內政部審理，駁回訴願在案）尚未逾五年，並無違反其規定，依法務部95年2月8日法律決字第0950004671號函示意旨：執行期間屆滿後，如仍符合違章建築應命拆除之規定者，似仍得再作成命拆除違章建築之處分。
㈦、綜上論結，本案原告所述為無理由，爰請判決如被告答辯之聲明。
理 由
一、按「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改建，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」建築法第9條、第25條第1項前段及第28條第1款各有明文。 又按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」違章建築處理辦法第2條及第5條亦有明文。
二、本件臺北縣新店市公所以94年5月30日北縣店工字第0940021328號違章建築查報單， 向被告所屬之工務局查報，原告未經申請許可，擅自於臺北縣新店市○○街○○○巷○號前方增建1層高度約2.8公尺、面積約8平方公尺之磚造建築物， 係屬違建，被告實地勘查結果系爭磚、金屬造建築物1層高度約4公尺，面積約15平方公尺，乃以94年6月17日北府工拆字第0940016623號違章建築認定通知單通知原告， 系爭建築物係屬D類2組實質違建，依法不得補辦建造執照手續。原告不服，循序起訴主張，上揭房屋前門庭院、防盜圍牆、防雨棚並未將門窗拆除，將平台變更為建築面積，不必申請建築執照，且高2公尺以下，造價5,600元，依法免由建築師設計、監造及營造業承造，係合法防盜圍牆，更且係原告於74年10月18日依被告所屬之建設局73建1742號建築執照、74使字第1891號使用執照，各照1/A至8/A圖同時建築，絕非違建；縱認為違建，因於74年10月18日建成，係舊違建，既不妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響，不在拆除範圍云云。惟查：
㈠、依卷附之被告所屬之建設局核發之74使字第1891號使用執照之記載，建築基地地號為臺北縣新店市○○○段七張小段382-57，382-22地號（重測後為臺北縣新店市○○段280、282地號），該社區係以整體開發方式興建（5層3座15戶間），將臺北縣新店市○○街○○○巷○號前方圍牆及金屬製之遮雨棚，與原核准配置圖、面積及 1樓平面圖、配置圖核對結果，臺北縣新店市○○街○○○巷○號建築物前方並無磚造圍牆及金屬造遮雨棚；是原告未經許可擅自於上揭房屋前增建系爭建築物，經臺北縣新店市公所查報為1層高度約2.8公尺、面積約8平方公尺之磚造建築物，而被告實地勘查結果為1層高度約4公尺，面積約15平方公尺之磚、金屬造建築物， 經民眾檢舉及臺北縣新店市公所依法查報並由被告實地勘查屬實，被告乃以94年 6月17日北府工拆字第0940016623號違章建築認定通知單通知原告，係屬D類2組實質違建，依法不得補辦建造執照手續，尚無違誤。
㈡、本案原告所舉證建造執照內1/A至8/A圖內雜項工程造價：圍牆4×2＋105×4＝14×400元＝5,600元部分，經查係屬原核准一層平面圖內檳榔路22巷2、4號前圍牆計算式，並非光明街286巷3號前增建之圍牆，此有被告所屬之建設局73建1742號建造執照一層平面圖可證。且63年11月20日台內管營字第60928號函係為「陽台加裝窗戶是否應予取締」之規定， 與本案無關，且該函釋之規定，內政部已於91年9月3日以台內營字第0910007739號函發布廢止在案。又臺北縣建築管理規則第3條第1項第1、4款規定：「建築物或雜項工作物有下列情形之一者，免由建築師設計、監造及營造業承造：一、工程造價在一定金額以下者。…四、…或高度二公尺以下之圍牆…者。」臺灣省建築管理規則（94年 6月20日廢止）第17條第1項第1、3款規定： 「本法第16條規定得免由建築師設計、監造或營造業承造之建築物或雜項工作如左：一、工程造價在一定金額以下者，得免由建築師設計、監造或營造業承造。…三、…或高度在二公尺以下之圍牆…者，得免由建築師設計、監造或營造業承造。」均係建築物或雜項作物於一定規模下得免由建築師設計、監造及營造業承造，而非無需請領建築執照。
㈢、臺北縣「新舊違章建築劃分日期」被告雖已向內政部報備，但仍未正式公告實施，且新舊違建日期之劃分並不影響本案是否為違章建築之事實認定，何況原告既已陳明系爭圍牆及遮雨棚係74年10月18日所增建之違章建築，且違反建築法及違章建築管理辦法相關規定屬實，則被告以北府工拆字第0940016623號違章建築認定通知書認定為違章建築，並依臺北縣違章建築拆除優先次序表相關規定依序辦理排拆，並無違誤。
㈣、依行政程序法第131條規定： 「公法上之之請求權，除法律有特別規定外，因五年間不行使而消滅。」係行政處分作成後逾五年不行使而消滅，而非違建搭建五年後即為合法建物或違建不得拆除之規定，本案被告所作成之94年 6月17日北府工拆字第0940016623號違章建築認定通知書迄今尚未逾五年，自與上揭規定無違。
三、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為原告於臺北縣新店市○○街○○○巷○號前方增建之系爭建築物係屬D類2組實質違建，依法不得補辦建造執照手續之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由， 爰依行政訴訟法第98條第3項前段判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 9 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟上為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 8 月 9 日
書記官 劉道文