臺北高等行政法院判決
94年度訴字第04078號原 告 甲○○訴訟代理人 楊志航律師被 告 花蓮縣秀林鄉公所代 表 人 乙○○鄉長）住同訴訟代理人 丁○○
參 加 人 丙○○上列當事人間因原住民保留地事件，原告不服花蓮縣政府中華民國94年10月13日94訴字第024 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：㈠原告於民國（下同）92年10月間因須使用花蓮縣○○鄉○○
段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）而聲請鑑界，發現系爭土地業經被告90年12月28日秀鄉建字第15949 號函（下稱系爭核准函）核准設定地上權登記予參加人，原告乃於92年10月
6 日向被告提出陳情書，請求將系爭土地分配予原告取得。被告為處理其陳情，依原住民保留地開發管理辦法第6 條第
1 項第1 款規定，於92年10月29日派員會同原告及花蓮縣秀林鄉原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）委員實地會勘，並提付土審會調處。嗣被告依據土審會審議之決議，以93年4 月12日秀鄉建字第0930003547號函（下稱原處分）復原告略以：系爭土地依法定分配程序由參加人受配登記使用依法應予保障，台端既已依法分配登記富世段286-14地號作自宅用地，其地上建物亦登記建號為富世105 號，本地號自有其應有範圍與富世段288 地號無毗鄰連接關係，而駁回原告之請求。原告不服，提起訴願，經花蓮縣政府93年
9 月22日93訴字第008 號訴願決定駁回，原告遂提起行政訴訟，案經本院以93年度訴字第03948 號判決，撤銷上開訴願決定，由花蓮縣政府重為決定。
㈡花蓮縣政府乃於94年10月13日以94訴字第024 號訴願決定「
關於撤銷原處分機關93年4 月12日秀鄉建字第0930003547號函處分部分之訴願駁回。其餘部分之訴願不受理。」（下稱訴願決定）後，原告仍不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造及參加人聲明：㈠原告聲明：原處分及訴願決定關於駁回部分均撤銷。
㈡被告及參加人聲明：駁回原告之訴。
三、兩造及參加人之爭點：系爭核准函有無原告所指違法之情事？㈠原告主張之理由：
1.程序部分：⑴原告係系爭土地之實際占有使用人。按原處分及訴願決
定逕將原告依法占有使用之土地授予參加人登記使用，已使原告依法占有使用之權利產生實質之重大困難，而與人民自由權利之基本理念相違，則原處分對於他人之授益處分行為對於原告之權利顯有侵害，原告得為行政訴訟主體。
⑵按行政訴訟法第4 條第1 項規定：「人民因中央或地方
機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」。被告所為形式上之通知，對於原告之實體權利已生損害，應認實質上已生對外為意思表示之效果，而係行政處分。而其處分又係對於參加人之授益處分，而使於原處分為第3 人之原告之權益受有損害，即學說上所稱「第3 人效力」，受有損害之第3 人即原告雖非處分之相對人，仍應許為提起撤銷原處分之訴訟，始符法制。
⑶原告係於94年10月27日收受訴願決定書，僅於2 個月內
依法逕向鈞院提起訴訟，應有遵守訴訟不變期間。前揭期間尚未扣除送達期間，附此陳明。
2.事實與理由：⑴本案之事實部分：
查原告係世居花蓮縣秀林鄉之原住民，於72年間因配合政府礦業政策（當年共約14戶一併遷住），經被告分配遷住花蓮縣秀林鄉富士村9鄰民樂32之1號之現址（即系爭土地）居住，並依法搭蓋房屋雞舍等於系爭土地上。惟迄於92年10月間因使用需要聲請土地鑑界時，始發現原告合法使用之系爭土地已經被告授予參加人並已登記，經依法聲請提付土審會調處，惟仍拒絕變更並逕以原處分函復，有原處分、通知函，使用現況照片等可稽。
⑵被告主張之陳述：
①被告及訴願決定機關則以，本件係於台灣省民政廳66
年7 月12日民四字第60546 號函核定收回之土地，嗣參加人、訴外人陳愛玉及田景秀3 人於88年4 月17日申請土地改配供自住房地使用，被告即派員會同申請人及土審會委員，實地會勘系爭土地。查勘後即依原住民保留地開發管理辦法第12、20條暨原住民保留地申請案授權事項及申請授權需知第12、18條規定辦理，以89年11月29日公告，內容為收回改配之土地，公告事項二則為「利害關係人對公告事項有異議時，應在公告期間內檢附證件以書面向本所提出，逾期不受理」。於公告期間無人異議，被告即以法定程序由土審會通過，辦理系爭土地分割後，於90年12月28日分別設定地上權登記與參加人、陳愛玉及田景秀3 人。
②被告並以前項主張事實，稱原告於92年10月間知悉上
開設定地上權登記之事實後並未於30日內提出訴願，而以逾時訴願為不受理之決定；並另以原處分所為處分係以系爭核准函之處分前，被告曾至系爭土地實地勘查確屬空地為由，以系爭核准函所確定之事實駁回原告之主張，亦屬適法。
③惟查：
A.系爭事實之過程：
a.66年7 月12日：台灣省民政廳66年7 月12日民四
字第60546 號函核定收回之土地。
b.72年5 月12日：土地現況調查，調查報告明載系
爭土地有建物與庭設，並有登記使用人。
c.88年4 月17日：參加人、陳愛玉及田景秀3 人申請土地。
d.88年5 月25日：系爭土地查勘，在場人僅參加人、陳愛玉及田景秀3 人。
e.89年11月29日：八九秀鄉建字第15754 號公告，
內容為收回土地（改分配公告之分配原因及土地使用現況皆空白未記載） 。
f.90年4 月30日：土審會決議同意分配系爭土地予參加人。
g.90年12月28日：系爭核准函發函為地上權登記。
B.被告所指89年11月29日公告，其內容係以依據原住民保留地開發管理辦法第12、20條暨原住民保留地申請案授權事項及申請授權需知規定所為之公告，其內容僅表示已收回系爭288 號土地，並擬辦理改分配，未有將分配與特定人之意思表示，原告自無不同意分配之理，參加人於90月4 月30日始經被告同意分配土地亦足證明。被告指責原告未於公告期間異議而喪失權利，實非適法。且被告於改分配公告確定後，即應依行政程序法資訊公開之相關規定公告受理原住民請求分配，惟被告均未行此義務，使外界無法知悉該土地公告後就係如何改分配，此觀乎被告事實上是以參加人、訴外人陳愛玉及田景秀3 人於88年4 月17日之申請書，而准渠等登記（當時系爭288 號土地尚未公告准予改分配，渠等竟可以申請，不無黑箱作業之問題）。被告之授益行政處分程序已有違法或不當之瑕疵，其授益之結果自應撤銷。
C.被告以原告於92年10月知悉系爭土地已設定地上權登記予參加人之事實後，並未於30日內提出訴願，而為逾時訴願。實則原住民保留地開發管理辦法基於土地法之同一旨趣，定有土地權利糾紛之調查及調處之機制，雖非明定為行政救濟之先行程序，惟觀其意旨顯為避免訟爭而為定，基於紛爭解決之有效性原則，自應肯認其為先行程序。原告於發現權利受損時，循該機制尋求解決，應屬合理，此查被告仍依法受理並為實質審查，提報至土審會足堪認定。退步言，訴願法第57條亦規定訴願人如向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。被告徒以訴願逾時而為不受理之決定，實與法有違。
D.被告之原處分仍以核准系爭核准函前，已曾至系爭土地實地勘查確屬空地，並以系爭核准函所確定之事實駁回原告之主張。實則被告於尚未決定是否准予改分配，即於88年5 月25日通知參加人至現場履勘。姑不論被告辦理土地履勘並未通知鄰地地主或公告其他關係人（本件僅有1 次未涉授益之公告），被告於72年5 月12日辦理系爭土地現況調查時，系爭288 地號土地已有建物庭設等地上物，並有使用人登記在案，系爭土地顯然並非空地，事實上原告陸續使用多年亦屬事實，被告對於重要事項以不正確資料作成行政處分，亦有可議而屬不當。
⑶原處分應為違法：
按行政程序法第4 條：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」第10條：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」行政訴訟法第4 條第2 項：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」第201 條：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者，行政法院得予撤銷。」。所謂逾越權限者，係指違背行政程序法第10條行政裁量界限，超越法令授權範圍，不符合法規授權目的而言。而基於相同原因事實作成之行政處分，若有意作不公平之差別待遇，致損及特定當事人之權益者，即有權力濫用之違法，最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院）81年判字第1006號著有判例。換言之，所謂濫用權力者，係指行政處分違背行政程序法第4 條一般法律原則而言。
次按，參照行政法通說，行政法院在判斷裁量權之行使有無瑕疵時，理應審查是否有逾越法定之裁量界限，或是否以不符合授權目的之方式行使裁量權，亦即應審查裁量權之行使是否遵守裁量之「外部界限」及「內部界限」。而所謂「外部界限」係指行使裁量權所應遵守之法律界限，其判斷方法，乃係以行政裁量本身是否有逾越法律或憲法所規定之界限，諸如行政機關之裁量是否有違背憲法上之「平等原則」等，行政機關是否有逾越法律授權，選擇裁量規定以外之法律效果，此種裁量界限學者稱之為「客觀之裁量界限」；至於「內部界限」則係指行政機關之內部動機受有限制，即不得以與事件無關之動機作為行政裁量之基礎，或對依法律規定應行斟酌之事項而未斟酌。
⑷被告違反法律保留原則又怠於執行職務：
按原住民保留地開發管理辦法第9 條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民族委員會向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林、並已完成造林之土地。二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地」。
經查，系爭土地自72年起皆由原告占有使用當中，被告即應受其約束而依法辦理設定地上權登記，被告乃怠於履行義務，嗣又未經依前開規定查明系爭土地申請會同登記人是否有法定之申請事實，而於原告請求協議時復以原告已依法受配登記花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地，及原告陳稱系爭土地已搭有房屋雞舍等與事實不符，而逕駁回原告之訴願主張，然依花蓮縣政府93年7月14日府行法字第09300975170 號函明載「答辯書（附件1 ）稱『該土地依台灣省民政廳68年7 月12日民四字第60546 號函核定僅保留供為大同、大禮部落居民移住用地使用。』…應說明該函依據原住民保留地開發管理辦法何條規定與已限制分配。」及本件發回前訴訟93年度訴字第03948 號準備程序筆錄明載「法官：被告91年
1 月3 日核定系爭土地設定地上權登記與第三人丙○○之核定函何在？謝福木：容後查明補呈。法官：上開核定函有無對外公告？謝福木：沒有。」。是以，被告違反法律保留原則對於原告權利增加法律所無之限制，又怠於執行職務未依法辦理公告作業，所為之授益處分自有瑕疵。訴願決定機關未就原處分之瑕疵審查內容是否違反法定原住民保留地分配使用原則，均有違誤，殊違法制。
3.被告將系爭土地登記參加人為地上權人卻沒有公告，此將影響到原告的權益。依照原住民保留地開發管理辦法第10條，設定地上權，一定要有既用的事實。系爭土地的使用人是原告，參加人沒有使用過，一直到現在都是原告在占用。而且參加人還向原告提起民事拆屋還地的訴訟，更可以證明原告確實有房屋。而72年5 月12日辦理系爭土地現況調查時，系爭288 地號土地已有建物等地上物，並有使用人登記影本復卷在案可稽。
4.按原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準；為適應居住需要，原住民並得就依法得為建築使用之原住民保留地申請設定地上權。89年2 月16日修正公布之原住民保留地開發管理辦法第12條第1、2項分別定有明文。
5.被告主張係依據前開規定將系爭土地配與參加人並無違誤，惟查：
⑴原告早於72年間即搭蓋房屋及雞舍等附屬設施於系爭土
地上，前開事實主張、陳述及相關證據參照已如前述，另有原告92年間拍攝系爭土地及其上建物之照片數張可證。
⑵衡諸照片中系爭土地上建物之鐵皮屋頂之鐵鏽程度及使
用狀況，可見系爭建物係早於92年前早已搭建多時，此亦與花蓮縣政府93年7月14日府行法字第09300975170號函之說明二，請求被告應補充答辯：「……（二）卷查訴願人所訴及相關物證所示，該土地上確有搭建房屋及圍牆情形；……」等語相符。
⑶依據原住民保留地開發管理辦法第12條規定文義及前開
事實說明，得於系爭土地上設定地上權者應為實際使用系爭土地多年並於其上搭建房屋及附屬設施之原告，而非得任意分配予其他人，尤以系爭土地並非屬於「無建築物及其附屬設施」之空地、而係「（原告）搭建建物及其附屬設施」於其上之土地，然被告任意分配予其他人應難圓「極大部分為空地，並無爭議」之說（參花蓮縣政府93年7月14日府行法字第09300975170號函文說明二應補充答辯（二）之部分）。綜上說明，今被告遽引前開規定認將系爭土地分配予參加人並未逾越法令授權等主張顯有未洽，並有授益行政處分程序違法或不當之瑕疵，其授益之結果自應撤銷。
6.參加人訴稱原告向其借用土地等情事，均非屬實。在花蓮地方法院之民事訴訟中，參加人並無提到借用土地之事。
㈡被告主張之理由：
1.原住民保留地開發管理辦法第12條第2 項：「為適應居住需要，原住民並得就依法得為建築使用之原住民保留地申請設定地上權。」本案爭訟之標的為花蓮縣○○鄉○○段○○○ ○號、面積0.0213公頃、都市計畫區劃設住宅區之原住民保留地土地為得為建築使用土地，從而被告依前述法定規範配與土地予無建築基地之參加人，符合法規授權之目的。
2.原告於92年10月6 日檢具陳情書，略謂：為了方便整理環境及後面廚房進出，在原受配土地富世段288-14地號（經查證正確者應為286-14地號）外之毗鄰地同段288 地號國有土地上搭蓋雞舍及圍牆，並稱曾於80年間口頭申請請求再配得同段288 地號部分土地，惟當年被告答覆因尚有大同大禮遷村者要遷居為由遭拒絕。又稱於92年10月30日之土地鑑界案，始知同段288 地號已然分割為3 筆，且原告占用地為參加人登記地上權致有受蒙騙之感，陳情被告鑑查。
3.卷查，本案有關原處分函意旨係將被告於93年3 月26日召開鄉土地權利審查會中有關原告陳情事項所做成之審議紀錄函知原告，更進言被告為使原告明瞭被告90年12月28日秀鄉建字第15949 號函所為處分之作業程序，特函邀原告蒞會由審查會予以釋明：本筆土地係劃定都市計畫內住宅區之得建築用地，被告為執行依據原住民保留地開發管理辦法第12條第2 項規定之申請案件，乃以89年11月29日秀鄉建字第15754 號函辦理公告程序，公告期滿包括原告及其他人均無提出異議，經公告確定，將土地配與符合法定要件之參加人。
4.本案行政訴訟起訴狀主訴內文有5 點：⑴原告經被告分配遷住花蓮縣秀林鄉富世村9 鄰民樂32-1號之現址（即系爭土地）居住並依法搭蓋房屋雞舍等。惟查原告受配之房屋坐落基地地號為富世段286-14地號尚非原告所稱系爭土地；原告又稱92年10月間辦理土地鑑界時始發現合法使用之系爭土地已經被告授予參加人登記，然則原告在92年10月
6 日陳情書亦載明曾於80、85年向被告請求再增加受配毗鄰之富世段288 地號部分土地為被告所拒絕，可知原告本就明知自有土地富世段286-14地號界址，其行為疑有非法侵占富世段288 地號公有土地之嫌外，而依土地法第43條：依本法所為之登記，有絕對效力，原告於系爭土地未有任何登記，豈得恣意妄為主張其行為為合法。⑵原告稱被告之原處分應為無效。原告引據原住民保留地開發管理辦法第9 條規定認定被告處分無效，然則本筆土地為都市計畫土地使用分區住宅區土地，被告依據原住民保留地開發管理第12條規定處分將土地配與參加人並無違誤，本筆土地無同辦法第9 條之適用。⑶原告稱被告之決定應為違法。被告依據原住民保留地開發管理辦法第12條及原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點第4 、12條暨原住民保留地各種用地申請作業須知等規定，依序辦理受理、審查、公告、登記等程序，並無逾越法令授權，被告何以有違法之虞。⑷原告稱被告違反法律保留原則又怠於執行職務。前述已陳明本筆土地之配與規範為原住民保留地開發管理辦法第12條，原告等14戶因遷村計畫遷居現址即引用該法令而受法益，原告引據不適法之同辦法第
9 條規定主張先占做雞舍等行為，核與都市計畫法第34條規定不符外，尚有同法第79、80條之犯行，原告稱被告違反法律保留原則或謂怠於執行職務與事實有間，原告未在土地配與作業之公告期間依原住民保留地開發管理辦法第
12 條 規定申請登記或舉證異議，反之以相對於違反都市計畫法使用管制之同辦法第9 條規定異議抗辯奢望其所主張之「合法使用」，與法律保留無所杆格，復未在知情後
1 個月內依訴願法提起行政救濟，原告之陳述實為無理由。
5.本件適用法條為原住民保留地開發管理辦法第12條，該管理辦法是依據山坡地利用保育條例第37條規定而制定。依照管理辦法第2 及6 條規定，分配保留地的主管機關是原民會，並授權給地方機關執行。被告依據參加人的申請，以90年12月28日秀鄉建字第15949 號函給花蓮地政事務所囑託其登記地上權。針對原告92年10月6 日的陳情書，被告在92年11月14日答覆會處理。然後在93年4 月12日將93年3 月26日土地權利審查會之審議紀錄函知原告。該管理辦法第6 條第1 項第1 款規定，可以進行調處。被告在93年3 月26日召開的土審會，就是1 個調處的行為，如果調處不成立，如何處理，法律沒有規定。
6.72年5 月12日辦理系爭土地現況調查時，秀林鄉公所有列管收回可供原住民使用的土地簿冊。現使用人並沒有原告的名字。88年5 月25日現場勘查過，勘查結果為「第288號地號目前為空地」，第288 號地號很大，或許有1 部分是有建物。被告是將其中1 部分空地給參加人。
7.系爭土地在68年7 月12日由台灣省政府民政廳收回，專供大同大禮移住戶使用，參加人就是大同大禮移部落的居民。而原告並不具有這個身分。
㈢參加人主張之理由：
1.被告將系爭土地配給參加人時，上面沒有建物，是分配以後，參加人始將土地借予原告，因原告拒不返還，後來才向台灣花蓮地方法院起訴向原告要回來。
2.參加人依據原住民保留地開發管理辦法第12條規定向被告申請受配原住民保留地得建築用地以作為自住房用地，經被告審核核定配與，並送請花蓮地政事務所於91年1月3日由參加人登記系爭土地設定地上權登記，歿無疑慮。
3.依法參加人應即著手蓋屋之行為，惟因自備款額稍嫌不足，而於93年初備款申請建照，以完成建屋事宜，亦有建照影本可按。
4.參加人與原告為同村村民舊識，原告所申請受配之土地恰好正毗鄰參加人所受配之土地，在參加人受配土地後而尚未動工建屋期間即92年初，原告曾商請參加人同意於空地上種植蔬菜等短期作物，並進而希望參加人讓與所配與之土地權利，但為參加人所拒。
5.庶幾原告異想竟意圖竊取參加人之土地權利，利用參加人不懂法律用語或法律程序，先以利用「先占」之不實事實，再利用「律師」假行政程序大肆阻礙參加人行使使用土地之權利，其行為實為可議。另檢附參加人於94年7月1日所攝原告於夜間所為擬建雞舍行為之照片。
6.再為陳明，參加人取得土地使用權為本於權利，原告之主張根本是強盜之說詞，且依法所不容，參加人實忍無可忍，並為保護參加人權利才於94年12月8 日提起民事訴訟以排除原告之非法行為，是法所保障。
理 由
甲、程序方面：
一、本件訴訟程序進行中，被告之代表人已由黃輝寶變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按行政法院之判決應有實質之羈束力，此雖未經行政訴訟法明文規定，惟此乃當然之法理。詳言之，已經本院判決之同一訴訟事件必須經第2次審理裁判時，譬如高等行政法院判決撤銷違法之行政處分後，原處分機關再作成行政處分，遞經訴願維持後，復向高等行政法院訴請撤銷，無論受訴之審判庭與前審判庭之見解是否不同，均應受本院前審判庭判決之拘束。查關於被告93年4月12日秀鄉建字第0930003547號函之性質，既經本院93年度訴字第4078號確定判決認定係「對同一事項重新為實體上審查並有所處置，上開函雖未變更第一次裁決處分之事實及結論，惟已屬對第一次裁決重新再為實體上審查並有所處置，即係第二次裁決處分，而非屬不生法律效果之重覆處分，應容許原告以之為行政處分，提起行政救濟。」是本院逕就本件實體上有無理由為論究，合先說明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告早於72年間即搭蓋房屋及雞舍等附屬設施於系爭土地上，是被告於90年間對於丙○○所為之核准函明顯違法，惟原告於92年10月間聲請鑑界時始知悉，乃於92年10月6日向被告提出陳情書，經被告提付土審會調處，詎所為之原處分仍維持系爭核准函，於法不合，為此訴請如聲明所示云云。
二、被告則以系爭核准函係依據原住民保留地開發管理辦法第12條及原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點第4、12條暨原住民保留地各種用地申請作業須知等規定，依序辦理受理、審查、公告、登記等程序，並無逾越法令授權，無違法之虞，被告依法將原告之陳情提付土審會調處，作成之原處分亦無違法等語置辯，求為判決駁回原告之訴。
三、是本件之爭執，在於系爭核准函有無原告所指違法之情事？
四、經查：㈠按山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保
留地，輔導原住民（按95年6 月14日修正前之文字為山胞）開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5 年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」㈡又按原住民保留地開發管理辦法第7條規定：「行政院原住
民族委員會應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。」第9 條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民族委員會向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。
二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。」第12條規定：「（第1 項）原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。（第2 項）為適應居住需要，原住民並得就依法得為建築使用之原住民保留地申請設定地上權。（第3 項）前2 項土地面積合計每戶不得超過零點一公頃。（第4 項）第1 項及第2 項之地上權，應由原住民會同行政院原住民族委員會向當地登記機關申請設定地上權登記。」㈢由以上規定可知，就原住民保留地設定地上權登記，主要供
兩方面之用途，其一為造林（上開辦法第9 條），另一則為居住需要之建築之用（上開辦法第12條）。查本件被告公告改分配系爭土地時，即已於說明欄表明係依據上開辦法第12條，此有被告89年11月29日89秀鄉建字第15754 號函在本院卷第71頁以下可按；且查關於分割前之富世段第288 地號（面積0.3600公頃）土地，經台灣省民政廳68年7 月12日民四字第60 546號函核定僅保留供為大同、大禮部落居民移住用地使用」，亦有山地保留地現況調查表在本院卷第125 頁可稽，是原告指摘被告有違反原住民保留地開發管理辦法第9條之規定，乃至於違反法律保留原則，均明顯出於誤會。
㈣次按原住民保留地開發管理辦法第20條第1項規定：「（第1
項）依本辦法收回之原住民保留地，得由鄉（鎮、市、區）公所公告30日後，按下列順序辦理改配與轄區內之原住民：
一、原受配面積不足，且與該土地具有傳統淵源關係者。二、尚未受配者。三、原受配土地面積較少者。」查參加人係大同大禮移住之原住民，於88年間居住於富世村民樂28號，所住房屋及空地均係訴外人簡明進所有，參加人本人則無自用房用地，此業經被告查明在案，且為原告所不爭，是參加人依法令有受配之資格，並無疑義。
㈤再按原住民保留地開發管理辦法第20條第3、4項規定：「第
1 項收回之原住民保留地，其土地改良物，由鄉（鎮、市、區）公所通知土地改良物之所有權人限期收割或拆除；逾期未收割或拆除者，由鄉( 鎮、市、區) 公所逕行處理。」「前項土地改良物為合法栽種或建築者，經鄉（鎮、市、區）公所估定其價值，由新受配人補償原土地改良物所有權人後承受。」是收回之原住民保留地上縱有土地改良物，亦非不能收回而改分配，只是新受配人有補償原合法土地改良物所有權人之義務而已。查系爭土地經被告於88年5 月25日派員查勘結果，為「目前為空地」，此有查勘紀錄在原處分卷（
A 卷）可憑，是被告將系爭土地改配予參加人，於法並無不合。至原告主張系爭土地由其自72年間起即占有使用一節，查原告固據提出現場照片4 幀為證（見本院卷第123 頁以下），惟依照片所示，現場僅有木製棚架及鐵皮等，原告復未提出其他證據佐證該木製棚架及鐵皮等係在89年間以前所建，再參諸自90年12月28日系爭核准函作成迄今亦幾近5 年之久，是尚不能僅憑現在現場有上開木製棚架及鐵皮等，即據以指摘被告之查勘紀錄不實。況查被告於89年11月29日公告收回系爭土地，並擬辦理改分配，如原告於彼時確有占有使用之事實，對於收回乃至於改分配，依法即應於公告期間內表示異議；乃原告復推稱其未異議係因公告「內容僅表示已收回系爭288 號土地，並擬辦理改分配，未有將分配與特定人之意思表示，原告自無不同意分配之理，參加人於90月4月30日始經被告同意分配土地亦足證明云云」，顯與其於本件所為因系爭土地為其占有使用，故被告將之收回並改分配為違法之主張，自相矛盾，殊不可採。
五、綜上所述，原告之主張，尚非可採，原處分未就系爭核准函所認定之事實及結論予以變更，於法並無違誤，訴願決定就此部分遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 23 日
第五庭審判長法 官 張 瓊 文
法 官 胡 方 新法 官 王 碧 芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 11 月 23 日
書記官 徐 子 嵐