臺北高等行政法院判決
94年度訴字第4001號原 告 甲○○訴訟代理人 陳憲鑑律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丙○○
參 加 人 乙○○上列當事人間因新式樣專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國94年11月2 日經訴字第09406138430 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人前於民國89年4 月18日以「冷藏櫥檯（二）」（下稱系爭案）向被告申請新式樣專利，經其編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新式樣第78927 號專利證書。嗣原告以其違反核准時專利法第107 條第1 項第1款之規定，對之提起舉發，案經被告審查，於94年4 月26日以（94）智專三（一）03019 字第09420375290 號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.命被告對系爭案應為舉發成立之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違核准審定時專利法第107 條第
1 項第1 款之規定，不符新式樣專利要件，而應予以撤銷？㈠原告主張之理由：
1.系爭案在申請專利前，確實有相近似物品已經公開使用多年：系爭案物品在申請專利前，已經公開使用多年，原告在本件舉發之初，即請求同業商家提供買受與系爭案品相似物品的年份證明書。系爭案在申請專利前，是否已經公開使用等情，由一般使用者及曾接觸商品的廠商證明，當屬合適。因此原告提出製造商、同業及使用者共計26份的證明書，證明系爭案在申請專利前已經使用多年等，應屬相當強力且適於本件的證據。而被告僅因上揭證明書為私文書，即認定無可採，恐有未盡調查之能事。原告所提舉發證據附件3 之1 為「林振芬」出具證明書，該證明書內容證明如照片所示之「八卦形冷凍檳榔櫥櫃」在88年2 月間所購置；證據附件3 之2 為「陳寶淑」出具證明書，該證明書內容證明如照片所示之「八卦形冷凍檳榔櫥櫃」在87年10月間所購置；證據附件3 之3 為「蘇讚興」出具證明書，該證明書內容證明如照片所示之「八卦形冷凍檳榔櫥櫃」在85年11月間所購置。且原告所提舉發理由已指出該證明內容之照片所示「八卦形冷凍檳榔櫥櫃」係由參加人所販售，則參加人對該證明書內容若有質疑，自應由參加人舉附其銷售發票等證據，以證明原告所述內容不實，豈能任由參加人有所質疑即認該些證據之真實性無法得到證實，被告之處分理由顯有悖證據法則。
2.原告就被告於93年11月4 日現場勘驗之冷藏櫥檯提出舉發補充理由書，指出該勘驗冷藏櫥檯即為前述附件3 之2關係人「陳寶淑」在87年10月間向參加人所購置，且該勘驗冷藏櫥檯貼有參加人編號：663214號之識別證件。先不論該勘驗冷藏櫥檯內部之安定器等所標示之年度、月份是否可證明系爭案不具新穎性，原告既已指出該勘驗冷藏櫥檯由「陳寶淑」在87年10月間向參加人所購置，且有「陳寶淑」出具證明書為證，則參加人應提出銷售統一發票、編號：663214號識別證件之編號證明文件等，以證明原告所述不實始為正確，惟被告並未就該舉發理由說明，且以該些證據之真實性無法得到證實，及應由原告負舉證責任等為舉發駁回，被告之處分理由顯有違反經驗法則及論理法則。
3.勘驗冷藏櫥檯除前所述，貼有參加人編號：663214號之識別證件可供辨識外，該勘驗冷藏櫥檯還可以由其銹蝕情形等判斷其大約生產年度，尤其是該勘驗冷藏櫥檯內使用10數枚安定器，安定器上分別標示有製造年份84、86或8702等字樣，由上述10數枚安定器之按裝可以作下列之合理推斷：
⑴該生產安定器廠商眾多，參加人不必分別在84年、86年
或87年間分批購買囤積，而在89年申請系爭案後，再將該安定器按裝在勘驗冷藏櫥檯上。
⑵在同一冷藏櫥檯所使用之10數枚安定器，應使用同一出
廠日期、批號之安定器，其不會將不同一批號、出廠日期之安定器按裝在該勘驗冷藏櫥檯上，依常理判斷，該標示84年之安定器被較早按裝在該勘驗冷藏櫥檯，該標示86年或87年之安定器應係其後修復時所使用。⑶該勘驗冷藏櫥檯上所使用之安定器，係被殼板罩蓋且受
妥善保護，由該同一位置之10數枚安定器呈現新舊不同情形，應可瞭解安定器非在同一時間按裝，且由安定器及其貼紙發黃情形，應可判斷安定器確實已使用多年，且早於系爭案申請日。
4.系爭案在申請專利前，確實有相近似物品已經見於刊物：高雄市檳榔包裝加工職業工會94年12月9 日檳工雄字第094017號函（下稱引證函），該引證函為補強證據，以串聯證明該舉發附件1 至附件4 之「冷藏櫥檯」於申請日前已有公開使用之事實；及「台灣檳榔四季青」書籍1 冊（下稱引證刊物），該引證刊物於西元1999年11月出版公開，該公開日期早於系爭案申請日（89年4 月18日），該引證刊物具有證據能力，且該引證刊物第245 頁至第248 頁詳細載述該「檳榔冷凍櫃由陳金田所發明」、「檳榔冷凍櫃之發明經過」、「陳金田到日本旅行時，發現日本料理店內的展示台，為弧形的玻璃櫃，看來較大方，於是就將原本垂直的檳榔展示層改變造型」、「檳榔冷凍櫃後來越作越大，以陳金田現在自家使用的，長度10尺，造價約新台幣（下同）16萬元。他的冷凍櫃是八卦形」、「1980 年代，國人對智慧財產權並不重視，以陳金田研發出來的冷凍檳榔櫃現在自家使用的，長度10尺，造價約16萬元的冷凍櫃來說，他因未申請專利，所以只要懂冷凍原理的人，很容易模仿，也因此後來全台各地都有檳榔冷凍工廠」、「現在高雄市做檳榔冷凍櫃的工廠，除『宏一』外，尚有位於建國一路與正義路的『上太冷凍廠』。而高屏大橋下的『九九冷凍廠』，原本是以中古檳榔冷凍櫃起家，現在除了中古冷凍櫃，也做新的檳榔冷凍櫃」、以及該引證刊物第163 頁、第246 頁分別有該檳榔冷凍櫃之外觀照片等。該引證刊物所載述「上太冷凍廠」即參加人；該引證刊物所載述之「九九冷凍廠」，即舉發附件2 之4 之簽署人「九九行冷凍行」；且該引證刊物所公開之檳榔冷凍櫃與各舉發附件之形狀完全相符，因此該引證刊物係屬於補強證據，可證明各舉發附件之簽署內容屬實。
⑴「補強證據」，係指當事人補提基於同一基礎事實之關
連性證據，其與原證據有所關聯，且可補充加強原證據證明之效力者。專利舉發案於行政救濟階段，當事人所提之證據資料是否應予審酌，端視該證據為新證據或為補強證據。倘證據被判定為補強證據，則基於同一基礎事實之關聯性，該證據即便於行政訴訟中提出，亦應在審理範圍內。
⑵原告於行政訴訟所提引證刊物，具有增強或擔保本案舉
發理由中所提主要證據證明力之效力，其性質係屬基於同一基礎事實之補強證據。本院於原爭點範圍內，就引證刊物之內容與原證資料間之關聯性，當有查明並審究之權責，實不得為新證據之認定而逕予駁回。
⑶引證刊物可證明系爭專利物品在申請專利權前，無論是
文字敘述或物品照片，已經見於刊物。所謂「已見於刊物」，指刊物已公開發行達於不特定多數人足以閱覽之狀態，並可依據刊物所記載事項及「相當於有記載之事項」，「具以判斷而得知造型之構成者」而言（以上參財團法人自行車研發中心RunRide 網站）。換言之，僅需不特定多數人中「熟習該項技術者」，依刊物記載內容，可以判斷得知其造型者而言。而本件附件6 之出版品，除有文字敘述外，更有引證刊物內圖片得以獲知「八卦型」檳榔冷藏櫥櫃究竟何所指。
⑷新式樣物品之所以有保護的必要，乃在於其創作係衍生
自創作人本身思想意念的具體化實施；換言之，針對物品外觀的設計必須是出自創作人本身的構想，或是改變已有物品之形狀、花紋、色彩而成另一特異之造型者；但若是引用他人的設計或僅加以修飾所得的物品外觀，應該僅屬於「修改」而已，並非創作，更非新式樣專利應保護的層次。系爭案申請書，內容第5 項「新式樣創作說明」，及第29卷第14期專利公報的摘要說明欄記載：『…及利用八卦之多邊造型…』，皆可得知，系爭案冷凍櫃係強調有八卦型的外觀及正面，並附有系爭冷凍櫃6 面的照片，以表示其受專利法保護的範圍。而原告所提出的引證刊物照片，雖然僅表示出八卦型冷藏櫥櫃的正面及左側面，惟既然系爭案物品的正面及側面已經在申請專利前發表、登載於刊物上，則系爭案物品之正面與左側面顯然已經不值得保護，該部分應不得發給專利；更有甚者，系爭案顯然是「修改」他人已發表的物品，並非自行創作，應無新式樣專利保護的必要。
⑸專利法第106 條所謂申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者，不得申請取得新式樣專利。
其是否為相同或近似商品，當以肉眼觀察為主，且須針對申請專利部分加以比對。通常以物品是否為「視覺焦點之正面」或「主要視面」為比對重點，即消費者所能目視之最大面為實質之視覺面。因此，既使引證刊物照片僅有檳榔冷凍櫃的正面與左側面，惟已足使一般消費者判斷，其與系爭案物品確實為相似物品。
5.被告審酌認定系爭案是否屬於專利法所規定的「新式樣」的標準，與系爭案的同業及一般消費者顯有差異，並不符合新式樣專利應被保護的精神：「新式樣係由6 面視圖所揭露之圖形構成物品外觀之設計，就一般立體物而言，6個視面中每1 個視面均同等重要，惟有些物品並非6 個視面均為普通消費者注意的部位，對於此類物品，創作人通常會依物品的特性，以普通消費者送購或使用商品時所注意的部位作為視覺正面，例如冷氣機之操作面板及冰箱之門扉等均為視覺正面。審查此類新式樣時，應以該視覺正面及其所揭露之新穎特徵為主要設計特徵，其他部位若無特殊設計，通常不致於影響相同、近似之判斷。」（專利審查基準3.3.9 ）系爭案圖說揭示其令人在視覺上具有穩重大方、線條俐落之視覺感受、及利用八卦之多邊造型之設計。且查，系爭案之冷藏櫥檯長約10尺、高度高於常人，因此該冷藏櫥檯之體積龐大，其頂面、底面普通消費者根本無法視及；及該冷藏櫥檯係用於展售檳榔、香煙等物品，且系爭案之背面為販售者工作空間，該頂面、底面及背面等部位設計，縱無法與系爭案相比較，惟依該審查基準可知，其亦不致於影響相同、近似之判斷。因此，系爭案之主要特徵應僅在於該冷藏櫥檯之正面、側視面，以及系爭案所形成之八卦之多邊造型之設計。
6.引證刊物第163 頁、第246 頁揭示之檳榔冷凍櫃外觀照片，顯示有檳榔冷凍櫃（系爭案稱冷藏櫥檯）之正面與左側面形狀，且將右側面形狀與左側面成對稱式之設計，係一般商品之慣用設計，因此，經比對引證函、引證刊物與系爭案之檳榔冷凍櫃正面、左側面、右側面等形狀，已可以清楚發現該等主要視面完全相同。又該引證函、引證刊物雖未揭示系爭案之後視形狀，惟引證刊物已清楚載述該陳金田先生自家使用（創作、發明）的冷凍櫃是八卦形，該描述亦與系爭案之八卦多邊造型設計相符，串聯該舉發附件照片、引證函與引證刊物，已足以證明系爭案之冷藏櫥檯不具新穎性。
7.引證函係由高雄市檳榔包裝加工職業工會出具函文，該出具人為一非營利之社團法人，係可以代表整個高雄市檳榔包裝加工職業工會會員，尤其是，參加人與原告均同為該工會會員，該函文為事實之陳述，因此，該函文非等同一般私文書，而具有證據能力。尤其該引證函之理事長楊惠雄，於66年即從事與檳榔行業相關之紅灰調製工作，因此，楊惠雄對系爭案之該檳榔冷凍櫃歷史，知之甚詳，且益可證明該引證函內容屬實，且由引證刊物所載亦可知系爭案之冷藏櫥檯並非由參加人所創作，及該引證刊物所公開之檳榔冷凍櫃早在1996年6 月21日（引證刊物之照片拍攝日期）即已被公開使用，該日期遠早於系爭案申請日，系爭案不具新穎性。
㈡被告主張之理由：
1.原告於舉發階段所提舉發證據計有：附件1 之1 至附件1之5 係署名製造廠商出具之證明書共計5 份；附件2 之1至附件2 之7 係署名同業者出具之證明書共計7 份；附件
3 之1 至附件3 之12分別為署名曾購買或使用冷藏櫥檯者出具之證明書共計12份；附件4 之1 、4 之2 為某玻璃行出具之證明書計2 份；惟查以上之證明書內容皆為個人之陳述，並未提出具有證據力之佐證，諸如交易發票、經公證之契約書…等得佐證其內容屬實，故被告無法採證其證明書說詞，此並無違法之處，原告應依當事人進行主義之原則，負起舉證之責任，有義務提供更詳盡之證據資料供審查，而非一昧要求被告應逕行調查，甚或要求參加人提反證證明其證據不具證據力，此說法似有違背證據法則，先予說明。
2.前開證據中，參加人於舉發答辯書內舉出舉發證據附件3之2 「陳寶淑」小姐等多人出具載有反面證詞之證明書，且又說明舉發證據附件3 之9 之證明人應為「謝瓊儀」小姐，原告所提之證明書上簽名之「儀」字係一錯別字（人字旁誤植為玉字旁），顯非謝小姐親自之簽名，根據該答辯書之附件觀之，證據確有瑕疵，故被告未驟然採證其陳述內容，此舉應無違誤。
3.被告於93年11月4 日會同原告及參加人至高雄縣鳳山市進行一台冷藏櫥檯之勘驗，勘驗現場之冷藏櫥檯內部使用安定器多只，安定器上面貼有84、86、87年等標籤，因安定器係屬冷藏櫥檯之組件，製造冷藏櫥檯前得備妥該些組件，故提早購買安定器應係一商業習慣，因此該冷藏櫥檯製造日期或僅可推測在87年之後製造，至於是否早於系爭案之申請日89年4 月18日就不得而知，原告也未提出具公信力之佐證能證明該機器正確之製造日期，光憑勘驗現場之冷藏櫥檯內部之腐蝕度與沾染塵垢之程度仍不足以認定其製造日期，況製造階段非一銷售行為，並非公開使用階段，原告並未提出公開日期之相關佐證，則舉發證據及現場勘驗之實物機器均不足以證明系爭案於申請日前即已公開銷售之事實，進而稱系爭案有違新穎性之規定。
㈢參加人主張之理由：
1.答辯理由如被告答辯。
2.原告所提引證刊物為另案舉發的資料，與本件無關。理 由
一、系爭案申請日為89年4月18日，被告於91年2月21日審定准予專利，系爭案是否有應撤銷專利權之情事，自應以核准審定時所適用之專利法規定為斷。按「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作。」為系爭專利核准時專利法第106 條第1 項所明定。又「凡新式樣，無下列情事之一者，得依本法申請新式樣專利：一、申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者。」復為同法第107條第1 項第1 款所規定。而對於獲准專利權之新式樣，任何人認有違反前揭專利法第106 條至第108 條規定者，依法得附具證據，向專利專責機關舉發之。從而，系爭案有無違反前揭專利法之情事而應撤銷其新式樣專利權，依法應由舉發人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭案有違前揭專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。
二、系爭案整體形狀係由底座、玻璃櫥窗及上方之看板所組成。其形狀特徵在於該組成之部分為八卦狀之邊框，並配合各面之傾斜度而成者。原告所提舉發證據計有：附件1之1至附件1之5係署名製造廠商出具之證明書共計5份；附件2之1至附件2之7係署名同業出具之證明書共計7份；附件3之1至附件3之12分別為曾購買或使用冷藏櫥檯者出具之證明書共計12份；附件4 之1 、4 之2 為某玻璃行出具之證明書計2 份；以及被告於93年11月4 日會同原告及參加人至高雄縣鳳山市進行1台 冷藏櫥檯之勘驗，並於勘驗現場拍攝有冷藏櫥檯外觀及內部使用安定器多只之照片數幀。經查，原告於舉發階段所提舉發證據附件1 之1 至附件1 之5 係署名製造廠商出具之證明書共計5 份；附件2 之1 至附件2 之7 係署名同業者出具之證明書共計7 份；附件3 之1 至附件3 之12分別為署名曾購買或使用冷藏櫥檯者出具之證明書共計12份；附件4之1 、4 之2 為某玻璃行出具之證明書計2 份。上開證明雖記載系爭案照片所示八卦型冷凍檳榔櫃係早於系爭案申請前即已存在等情，但上述之證明書內容皆為個人之書面主觀陳述，並未就其陳述之事實提出具有證據力之客觀佐證，諸如交易發票、經公證之契約書以及型錄…等得佐證以供查核其內容是否屬實，自不能單以個人事後出具之證明書即認系爭案之技術內容於申請前即已公開。原告雖主張其所提舉發理由已指出該證明內容之照片所示「八卦形冷凍檳榔櫥櫃」係由參加人所販售，則參加人對該證明書內容若有質疑，自應由參加人舉附其銷售發票等證據，以證明原告所述內容不實，豈能任由參加人有所質疑即認該些證據之真實性無法得到證實等等。惟系爭案有無違反前揭專利法之情事而應撤銷其新式樣專利權，依法應由舉發人附具證據證明之，已如前述。原告所提證書之舉證即內容之真實性，原告既未能提出客觀之證據加以佐證，則其證據即不足以證明系爭案有違前揭專利法之規定，並非應由參加人或被告舉證證明原告所提之證據為不可採，原告此部分主張於法無據，並非可採。
三、又就被告於93年11月4日會同原告及參加人至高雄縣鳳山市進行1台冷藏櫥檯之勘驗，並於勘驗現場拍攝有冷藏櫥檯外觀及內部使用安定器多只之照片數幀之結果觀之。該冷藏櫥檯內部使用之日光燈安定器上面固貼有84、86、87年等標籤，惟安定器係屬冷藏櫥檯之組件，製造冷藏櫥檯時使用早先購買之安定器乃一商業習慣，況安定器亦屬可隨時輕易加以更換之零件，冷藏櫥檯製造日期並非等同於安定器之製造日期，尚不能以該冷藏櫥檯內部使用之安定器上面貼有84、86、87年等標籤即認冷藏櫥檯即於該等時期所製造，更無從以勘驗冷藏櫥檯銹蝕或安定器現況判斷其大約生產年度。原告主張由勘驗冷藏櫥檯上所使用之安定器，由該同一位置之10數枚安定器呈現新舊不同情形，應可瞭解安定器非在同一時間按裝，且由安定器及其貼紙發黃情形，應可判斷安定器確實已使用多年，且早於系爭案申請日一節，並非可採。
四、原告另主張系爭案在申請專利前，確實有相近似物品已經見於刊物，包括高雄市檳榔包裝加工職業工會94年12月9日檳工雄字第094017號函及「台灣檳榔四季青」書籍1 冊等。原告所提高雄市檳榔包裝加工職業工會94年12月9 日檳工雄字第094017號函係答覆第3 人蔡長洲關於系爭案之冷藏櫥檯與該會第2 屆第2 次會員代表大會特刊內刊登之冷藏櫥檯外觀、式樣相同，確實在89年4 月18日以前即被會員普遍使用等情。經查，上開函文內容並非在具體證明前述附件1 之1至附件1 之5 之證明書、附件2 之1 至附件2 之7 之證明書共計7 份、附件3 之1 至附件3 之12之證明書、附件4 之1、4之2 之證明書各別特定證據之證明力，非屬上開附件證據之補強證據，而為獨立證明系爭案之外觀、式樣於申請前業已揭露之新證據。另「台灣檳榔四季青」書籍1 冊，依原告主張該刊物第245 頁至第248 頁之載述，第163 頁、第246 頁有該檳榔冷凍櫃之外觀照片，與前述附件1 之1 至附件1 之
5 之證明書、附件2 之1 至附件2 之7 之證明書共計7 份、附件3 之1 至附件3 之12之證明書、附件4 之1 、4 之2 之證明書並非直接相關，應屬得否另案舉發之新證據，尚無從於本件加以審酌（原告已以「台灣檳榔四季青」書籍另案舉發，業據被告於審理中陳明在卷）。原告雖主張該引證刊物所載述「上太冷凍廠」即參加人；該引證刊物所載述之「九九冷凍廠」，即舉發附件2 之4 之簽署人「九九行冷凍行」。但查，舉發2 之4 證明書名稱雖係記載「九九行冷凍行」，但卻由九九行國際有限公司簽章，二者無從勾稽，且該書記載「九九冷凍廠」係位於高屏大橋下，而舉發附件2 之4之「九九行冷凍行」或九九行國際有限公司係位於高雄市○○○路，亦不符合，二者難認為關連證據。況該書僅提及「九九冷凍廠」從事檳榔冷凍櫃，至其檳榔冷凍櫃外觀、式樣於文中並未揭露，亦無從佐證附件2 之4 之證明力。原告於審理中雖另聲請傳訊陳金田、楊惠雄、王輝良、唐鳳珠、潘中主、麥戴氣等人。惟查，原告聲請傳訊之上述6 人僅王輝良與上述附件1 至附件4 之證明書有關，業據原告於審理中陳明無訛，則王輝良以外之5 人顯然並非原舉發證據之補強證據，自毋庸再予傳訊。而王輝良部分原告陳明係證明附件
4 之2 所述之冷凍檳榔櫃係由與王輝良安裝玻璃，惟附件4之2 係蓋用日昇玻璃行之店章，而原處分卷第88頁所附營利事業登記資料顯示，日昇玻璃行之負責人為洪秀蘭，並非王輝良，原告於審理中亦陳明櫥櫃玻璃並非日昇玻璃行裝的，而係王輝良裝的，因王輝良沒有行號，所以使用其兄的店章證明，足見該證明書內容並非真正，已難取信。而王輝良既僅安裝玻璃，且僅憑其個人主觀經驗之陳述，原告既未有其他具體客觀之證據提出佐憑，單以王輝良安裝冷凍檳榔櫃玻璃之經歷事實，亦不能遽信系爭案之外觀式樣於申請前業已公開。因此，自無再行傳訊王輝良之必要。
五、從而原告所舉之證據，除新證據部分屬另案舉發審究之問題以外，其餘之證據資料不足證明系爭案有違專利法新穎性之規定，被告據此而為舉發不成立之審定，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭案為舉發成立之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 7 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 12 月 12 日
書記官 王英傑