臺北高等行政法院判決
94年度訴字第4141號原 告 甲○○
乙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
參 加 人 丙○○上列當事人間因新式樣專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國94年10月25日經訴字第09406137500號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告前於民國84年2月22日以「木球球門」（下稱系爭案）向被告申請新式樣專利，經其編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新式樣第51794號專利證書。
嗣參加人以其有違核准時專利法第107條第1項第1款之規定，不符新式樣專利要件，對之提起舉發，案經被告審查，於94年6月24 日以（94）智專三（一）03011字第09420584090號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。
原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明（原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀所為而記載）：
㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違核准審定時專利法107條第1項第1款之規定，不符新式樣專利要件，而應予以撤銷？㈠原告主張之理由：
1.按依行政訴訟法第4條第1項及第195條第2項規定，行政法院係為變更原處分或決定之判決，僅以對原告有利之變更判決方得為之，是原告自得請求行政法院逕為變更訴願決定之判決。
2.所謂「違法」，除了違反「形式意義之法律」外，尚包括「逾越權限或濫用權力」亦為行政訴訟法第4第2項所明定；又訴願管轄機關之訴願決定本身之性質亦為行政處分之一種，亦為目前各級行政法院所採之見解（93年各級行政法院法律座談會法律問題3決議參照）。因此訴願管轄機關所為之訴願決定除應符合行政處分之「形式合法性」外，尚應符合「實質合法性」要件，否則其所為之訴願決定即屬違法。
3.系爭案於84年2 月22日提出申請而准於84年7 月4 日，但參加人對系爭案提起舉發之時間為92年9 月5 日，依90年10月24日修正公布之專利法第134 條規定：「本法修正施行前，未審定之專利案，其以後之程序，依修正施行後之規定辦理。」系爭案於92年9 月5 日被舉發而回到再審查狀態，且是時舉發「尚未審定」，即系爭案舉發審定書係於94年6 月4 日才發文，因此依90年10月24日修正公布之專利法第134 條所規定之「本法修正施行前，未審定之專利案，其以後之程序，依修正施行後之規定辦理。」之法意可知：90年10月24日修正公布之專利法其施行「後」而未審定之專利案，其以後之程序，「更」應依修正施行後之規定辦理。換言之，83年1 月21日修正公布之專利法對後續修法後之適用情形並未作任何規定，而系爭案所發生舉發之時間92年9 月5 日及其當時之審定狀態符合於90年10月24日修正公布之專利法法意規定，而依90年10月24日修正公布之專利法第107 條第1 項第1 款不予新式樣專利之規定為：「申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或公開使用者。但因研究、實驗而發表或使用，於發表或使用之日起六個月內申請專利者，不在此限。」，引證1（後花園季刊雜誌第3 期）公開日期為83年10月15日，其新穎性之寬限期為84年4 月15日，自晚於系爭案之申請於84年2 月22日，顯然系爭案並未因引證1 之公開而喪失新穎性。因此，原處分以系爭案適用83年1 月21日修正公布之專利法並無法源依據，且原處分進一步以系爭案不適用90年10月24日修正公布之專利法及指稱系爭案相對引證1不具新穎性之論結更顯有違誤。
4.92年2月6日修正公布之專利法第136條規定：「本法中華民國92年1月3日修正施行前，已提出之異議案，適用修正施行前之規定。」及第138條規定：「本法除第11條自公布日施行外，其餘條文之施行日期，由行政院定之。」，而92年2 月6 日修正公布之專利法係行政院定於93年7 月
1 日施行，由此可推論：系爭案提起舉發之時間為92年9月5 日，乃為92年2 月6 日修正公布之專利法施行前（93年7 月1 日）已提出之舉發案（相當於異議案），因此，系爭案「適用修正施行前之規定。」，而92年2 月6 日修正公布之專利法施行前之規定即為90年10月24日修正公布之專利法，如前述，90年10月24日修正公布之專利法即有其第107 條第1 項第1 款但書之規定，顯見系爭案適用90年10月24日修正公布之專利法更得以明證，則系爭案並未因引證1 之公開而喪失新穎性至明。
5.現行專利法已將異議制度去除，當然未有相關異議法條之規定，無從推論引用，而現所存之異議案顯然係現行專利法施行前所提者，依90年10月24日修正公布之專利法第73條規定：「第54條及前條舉發案之處理，準用第42條至第44條之1規定。」，而專利法第42條至第44條之1即為相關異議事項之規定，且其中專利法第44條之1第3項更有述及「實體審查」之規定內容，依該立法旨意可知，舉發案性質乃如同異議案性質，而92年2月6日修正公布之專利法第136條之「異議案適用修正施行前之規定」，當然使得舉發案也「適用修正施行前之規定」，法未述及自有法理可依，原決定率謂「本件為新式樣專利舉發案亦無適用該條規定餘地」，顯有違立法精神旨意。
6.系爭案之見於引證1為進一步觀察木球運動是否為現代人適合之一種運動所作之推廣研究及實驗性質，且進一步瞭解是否能引起人們興趣喜愛及是否能引入國際運動舞台，進而為人們增添一項趣味性、休閒性的國際性運動項目，故見於刊物自符合90年10月24日修正公布之專利法第107條第1項第1款但書之規定。再者，引證1雖是原告為研究、試驗性質而發刊，但它是屬於協會內部之刊物，並不對外公開發行或銷售，其作為證據之引用性質自不同於引證2之一般對外公開發行的雜誌刊物，而原處分、原決定對此證據引用之合適性並未加深入研判審慮，至有未洽而實有重新審酌之必要。原處分及原決定對本案是否具新穎性之該項事實，僅謂：「系爭案應屬申請前有近似之新式樣已見於刊物者，不具新穎性。」，對系爭案係屬「因研究、實驗而發表或使用」之主張乃未片言隻字論及，亦未通知原告陳述意見或進行證據調查，顯然更有違行政程序法第39條、第43條相關證據判定之規定至明。
㈡被告主張之理由：
1.90年10月24日修正公布之專利法第134條明確規定：本法修正施行前，未審定之「專利案」，其以後之「程序」，依修正施行後之規定辦理。易言之，前揭專利法規定係在規範「專利案」之審查在新、舊法交替時「程序從新，實體從舊」之審查原則，系爭案係於84年7月4日審定准予專利，其實體審查自應以核准審定時所適用之83年1月21日修正公布之專利法規定為斷，故系爭案並不適用90年10月24日修正公布之專利法。況且，依引證1之內容觀之，該雜誌發行之主要目的在於「推廣木球運動」，與90年10月24日修正公布之專利法第107條第1項第1款但書「因研究、實驗而發表或使用」之規定亦有不合。
2.92年2月6日修正公布之專利法第136條條係為因應廢除專利異議制度而就93年7月1日修正施行前已提出之「異議案」予以特別規定，而本件為舉發案，自無該法條之適用。
又，90年10月24日修正公布之專利法第134條係在規定：
本法修正施行前，未審定之「專利案」，其以後之程序，依修正施行後之規定辦理。本件為系爭案之「舉發案」，亦無該法條之適用。
3.引證1之第1版版頭及第4版第3張照片揭示有如系爭案「兩根球門柱呈酒瓶形狀，兩根球門柱之間穿設一橫桿，橫桿兩端飾以小球體，橫桿中間設呈倒掛之高腳杯形打擊目標。」之形狀特徵，兩者形狀已構成近似，是系爭案申請前已有近似之新式樣見於刊物，自不具新穎性。
㈢參加人主張之理由：
1.系爭案不論是用何時修正之專利法，其並非因研究、實驗而發表或使用，其證據可見於引證1 報導系爭案已於83年
7 月17日由中華民國木球協會在台北市國立護理學院與民生報聯合舉辦的第1 屆全國木球大賽中公開使用，即在系爭案申請7個多月前即已公開使用，系爭案有違專利法第107條第1項第1款之規定不應准予專利。
2.系爭案在申請前已有同創作、申請人以近似之「門球裝置」在82年8月21日公告第211728號專利，該專利期間82年8月21日至92年8月20日。系爭案再以近似之新式樣申請專利乃係為延長其專利期間之目的，非為研究、實驗而發表或使用，亦可獲得證明。
3.再由引證1 照片及及內文敘明在83年3 月20日上午在青年公園發表推廣木球活動的第一次發表會、83年4月24日在外雙溪「後花園」球場舉辦83年春季木球大賽。第2版內文敘明83年3月24日中午與下午分別在中視、台視參加「雞蛋碰石頭」與「強棒出擊」節目演出及錄製、介紹「木球」及臨場比賽。第3版內文敘明83年4月8日在桃園虎頭山公園秀推桿活動，83年4月9日上午在嘉義公園推廣，下午在高雄澄清湖三亭攬勝間的草地上吸引了許多年輕朋友參與練習等均證明系爭案在申請前9個月至11個月前即已公開使用，而非為研究、實驗而發表或使用，則系爭案有違專利法第107 條第1 項第1 款之規定而不應准予專利。
理 由
甲、程序部分：原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、系爭案申請日為84年2 月22日，並由被告於84年7 月4 日審定准予專利，是系爭案核發有無撤銷之原因，應以核准審定時有效之83年1 月21日修正公布之專利法為斷。按凡對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作，而可供產業上利用者，得依法申請取得新式樣專利，固為系爭案核准時專利法第106 條暨第107 條第1 項所明定。惟如「申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者」，仍不得依法申請取得新式樣專利，復為同法第107 條第1項第1 款所明定。
二、系爭案係一木球球門之新式樣創作，其外觀形狀左、右兩根球門柱係作成似酒瓶外觀，兩球門柱上端穿設一球門橫桿，兩端以球形螺母飾設之, 橫桿兩端飾以小球體，橫桿中間設呈倒掛之高腳杯形打擊目標。參加人所提引證1 為83年10月15日公開之「後花園季刊雜誌」第三期；引證2 為1994年7月公開之「NEW 休閒世界雜誌」。經查，引證2 之「NEW 休閒世界雜誌」封面內容包括帶你去刁曼島、全世界精選主題樂園玩一個親子暑假、咱們去通緝夜市私房攤、妙遊性博物館等內容，定價新台幣（下同）180 元，惟參加人所提之雜誌內容卻僅有2 頁有關木球運動之圖文，與上述封面標題項目不符，且與180 元之定價不相當，其內容之真實性難以取信，引證2 之證據內容尚不能作為系爭案不具新穎性之論據。
三、引證1 為83年10月15日公開之「後花園季刊雜誌」第三期，其第1 版版頭及第4 版第3 張照片已揭示一木球球門左、右兩根球門柱係呈酒瓶狀，兩球門柱上端穿設一球門橫桿，兩端以球形螺母飾設之，橫桿兩端飾以小球體，橫桿中間設呈倒掛之高腳杯形打擊目標之形狀特徵。引證1 所揭露之木球形狀與系爭案近似，系爭案申請前已有近似的新式樣見於上述刊物，系爭案難謂具新穎性。又引證1 係中華民國木球協會發行之季刊，其上已註冊歡迎索取，敬請傳閱，其發行後不特定人均得因傳閱或索取而知悉上述內容，自屬已公開發行之刊物，原告主張其僅為協會內容之刊物，不對外公開發行或銷售，非一般對外公開發行之刊物，不適於作為舉發證據一節，並非可採。
四、再查，系爭案是否符合新式樣專利要件，實體審查時應以核准時所適用之83年1 月21日修正公布施行之專利法規定為斷，已如前述。而90年10月24日修正公布之專利法第134 條僅係規定，修正施行前尚未審定之案件，其「程序」事項依修正後規定辦理，並非如原告主張系爭案有無實體上不符專利要件事由亦應適用90年10月24日修正公布之專利法規定。又現行專利法第136 條規定，僅適用於「異議案」，本件為新式樣專利「舉發案」亦無適用該條規定餘地。本件被告依83年1 月21日修正公布之專利法進行實體審查，適用法律並無違誤。且本件既應適用83年1 月21日修正公布之專利法規定，即無90年10月24日修正公布之專利法第107 條第1 項第1款但書規定之適用。原告主張本件之見於刊物符合90年10月24日修正公布之專利法第107 條第1 項第1 款但書規定部分，核屬無據。退步言之，依引證1 之第1 版刊載原告甲○○之週年感言及第4 版對木球運動擊球動作介紹等內容觀之，該雜誌發行之主要目的在於「推廣木球運動」，亦與90年10月24日修正公布之專利法第107 條第1 項第1 款但書「因研究、實驗而發表或使用」之規定不合，原告主張係因研究及實驗性質而發表或使用，亦非可採。
五、從而被告以系爭案有違核准審定時所應適用之專利法第107條第1項第1款之規定，而為舉發成立，應撤銷專利權之審定，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218 條、第104 條，民事訴訟法第385 條第1 項前段、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 14 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 12 月 18 日
書記官 王英傑