臺北高等行政法院判決
94年度訴字第04105號原 告 甲○○訴訟代理人 林孜俞律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丁○○
丙○○
參 加 人 東森華榮傳播事業股份有限公司代 表 人 乙○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年10月24日經訴字第09406139220 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）90年9 月14日以「YO YOYoung & open」服務標章，作為其同日申請之第00000000號「YOYO及圖」服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35 類 之衣著、服飾品、眼鏡、文具、腰帶、襪子、圍巾、帽子、手套零售服務，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第177215號聯合服務標章（下稱系爭商標，圖樣如附圖1 所示）。嗣參加人以系爭商標有違當時商標法第77條準用同法第37條第12款之規定，檢具註冊第0000000 號商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖2 所示）及第0000000 號、第0000000 號、第0000000 號等商標，對之提出異議，案經被告審查，以92年
4 月9 日中台異字第920226號服務標章異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，訴經經濟部以92年9 月5 日經訴字第09206219070 號訴願決定書撤銷原處分，責由被告另為適法之處分。嗣商標法於92年11月28日修正公布施行，系爭服務標章依商標法第85條第2 項及第89條第1 項規定視為商標逕予註冊，又參加人補正釋明主張法條為修正前商標法第77條準用第36條暨現行商標法第23條第1 項第13款之規定。案經被告審查，以94年5 月5 日中台異字第921298號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：⒈系爭商標是否有違修正前商標法第77條準用第36條暨現行
商標法第23條第1 項第13款之規定，而不得註冊？⒉本件訴訟中，據以異議商標業經被告另案撤銷其註冊確定
，本院是否應審酌該項事實？㈠原告主張：
⒈按修正前商標法第77條準用第37條第12款暨現行商標法
第23條第1 項第13款之規定，商標圖樣「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得申請註冊。其適用應以兩造商標構成相同或近似為前提要件。判斷商標是否近似，應總括商標全體，就其外觀、讀音及觀念加以觀察，至商標中之一定部分特易引起一般人之注意，因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一定部分加以比對觀察，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，該商標即屬近似之商標。判斷商標近似與否，應就兩造商標之圖樣，施以總括全體之隔離觀察，倘使二造商標圖樣之寓目、印象明確，不至因其中一商標圖樣之存在而聯想到另一商標而發生不能辨別之情形，即無近似可言。從而商標圖樣如事實上不致有混淆誤認之虞時，縱然其外觀、讀音、觀念或其一定部分有所類似，亦不得認為係商標之近似，無上開法條適用之餘地。⒉按經濟部經訴字第09406139220 號訴願決定書中，訴願
審議委員認為本件系爭註冊第177215號「yo yo young& open 」商標圖樣與據以異議之註冊第0000000 號「
YO YO TV及圖」商標圖樣，均有相同之外文「YOYO」，兩造商標圖樣整體外觀，予人寓目印象極為相彷彿，異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標。又系爭商標指定使用於「衣著、服飾品、眼鏡、文具、腰帶、襪子、圍巾、帽子、手套零售服務。」與據以異議商標指定使用之「睡衣、背心、毛衣、襯衫、鞋子、運動帽、襪子、腰帶、皮革製成之服飾用皮帶、禦寒用手套。」等商品係屬同一或類似。具有普通知識經驗之相關消費者易有混淆誤認之虞，故認為被告審定之處分並無不合。但訴願審議委員之論述有所違誤，在此合先敘明。
⒊被告及經濟部訴願審議委員會皆僅就系爭商標與據以異
議商標兩者皆有「YOYO」之外文，逕而認定兩造商標相仿，將使相關消費者有混淆誤認之虞，未免太過於武斷。查系爭「yo yo young & open」商標係以英文字上下併排之單純文字，上為「yo yo 」，下為「young &open 」反白於黑色長方形，整體之主要部份為「yoyo」及「young & open」；而據以異議「YOYO TV 及圖」商標，為以「Y 」及「O 」兩經設計之英文字組成蝸牛圖形，下排則為「YOYO TV 」，且於「O 」字中間加入圓點，故其主要部份為蝸牛圖及「YOYO TV 」。就外觀而言，系爭商標為單純之文字組合型態，且除「yo yo」外，尚有另一主要部分「young & open」；反觀據以異議商標，整體以蝸牛圖形為主，復加上「YOYO TV 」。故就兩造商標給予相關消費者之寓目觀感，不僅主要部份大相逕庭，予人之感覺亦非屬相同，若將兩造商標異時異地隔離觀察，實難有致相關消費者產生混淆誤認之虞。從而不至因其中一商標圖樣之存在而聯想到另一商標而發生不能辨別之情形，即無近似可言，而無上開法條適用之餘地，其理甚明。況原告先前對據以異議註冊第0000000 號「YO YO TV及圖」提出評定，參加人亦於答辯書第5 、6 、7 頁中提到，據以異議商標係以「東森幼幼台」同音之英文「YOYO」為發想，作為商標主要部分，該商標以圖樣為主、文字為輔，與該案之據爭商標註冊第813468號「Y ﹒O ﹒Y ﹒O 及圖」不論構圖、佈局排列方式皆截然不同等云云。參加人又提出兩造商標所指定使用之商品，一為「嬰童服飾」；一為「西裝、套裝」等成人服飾，故兩造商標之商品範圍也不同。參加人亦自承「YOYO」係屬商標之弱勢文字，故兩造商標並無近似之虞。何以參加人於當時提出該等說法，而今對本案系爭商標提出異議時，又提出兩造商標均有外文「YO YO 」，以整體觀之屬近似商標且兩造商標指定使用之商品亦有使消費者混淆誤認之虞。「YOYO 」部分與指定使用之商品本案皆與上揭評定案相同，參加人卻有兩種完全矛盾之說辭，此舉實惹人非議。
⒋再者，原告經營服飾店已久，該店設立登記日期為85年
10月9 日且名稱即為「友友」，故「yo yo 」係取其諧音而成。更甚者，原告早於民國78年3 月31日，即向被告以一腳踏車之圖形，加上英文字「yo」申請商標且與據爭商標同樣指定於第25類各式服飾，經審定後註冊為第464324號商標，復於86年5 月30日，又以「YOYO」加上黑底方形圖形指定使用於第25類各式服飾，向被告申請商標，經審定後註冊為第813468號商標。上揭商標，申請註冊日期皆遠早於據以異議商標，甚至亦遠早於參加人成立電視台之時點。若由被告與訴願審查委員會對本案系爭與據爭商標認定係為近似之觀點來審視上揭二商標與據以異議商標應也屬近似才是。故可知當時據以異議商標於申請註冊之時，並未有近似疑慮，相信當時審查委員亦也經過深切思量後，認為「yoyo」係為弱勢商標文字且並未有近似之虞，才核准據以異議商標之註冊。原告早以「YOYO」申請註冊商標，並指定使用於各式服飾，被告核准據以異議商標註冊後，現又認本案系爭商標與據以異議商標係為近似未免過於牽強。且原告對註冊第0000000 號「YOYO TV 及圖」據爭商標申請評定，已經被告審定應予撤銷之處分確定，情事已有變更，原處分及訴願決定之理由已經不存在，自應予撤銷。⒌系爭商標「yo yo young & open」，並無違反修正前商
標法第77條準用第37條第12款暨現行商標法第23條第1項第13款之規定，被告所為之處分，洵有未洽。為此，敬請鈞院明鑒，依法撤銷原處分，並令被告另為適法之處分，以維護原告應有之權利，並符法制。
㈡被告主張：
⒈商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚
未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，而系爭商標所涉之修正施行前商標法第77條準用第36條，業經修正為現行商標法第23條第1 項第13款，於修正施行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。
⒉修正前商標法第77條準用第36條規定：「二人以上於同
一服務或類似服務以相同或近似之服務標章各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」及現行商標法第23條第1項第13款本文規定：商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 參照）。又商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似之關係（「混淆誤認之虞」審查基準
5.3.11參照）。⒊查本件系爭註冊第177215號「Yo Yo Young & open」商
標圖樣，與參加人據以異議之註冊第0000000 號「YOYOTV及圖」商標圖樣相較，二者均有相同之外文「YOYO」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。次查，本件系爭商標指定使用之衣著、服飾品、眼鏡、文具、腰帶、襪子、圍巾、手套零售服務，乃供應特定商品之服務，而該等商品與據以異議商標所指定使用之睡衣、背心、毛衣、襯衫、鞋子、運動帽、襪子、腰帶、皮革製成之服飾用皮帶、禦寒用手套等商品係屬相同或類似，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則兩造商標所指定使用服務及商品間實存在類似之關係。又前者之申請註冊日期為90年9月14日，亦較後者之申請註冊日期90年8 月23日為晚。
本件綜合兩造商標圖樣近似及商品類似之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之服務及商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，從而原告以系爭商標申請註冊，自有修正前商標法商標法第77條準用第36條及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用。另參加人於92年2 月17日提起異議時，係主張修正前商標法第77條準用第37條第12款規定，經被告通知參加人釋明，參加人於93年8 月6 補充理由時更正為修正前商標法第77條準用第36條，併予敘明。
⒋綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人經受合法通知未曾到場，亦未提出書狀作何陳述。
理 由
一、按「本法中華民國92年4 月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第90條所規定。次按「二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之服務標章，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」、商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第77準用第36條及現行商標法第23條第1 項第13款本文所明定。
二、本件商標異議事件，經被告審查略以，系爭商標標與據以異議商標相較，二者均有相同之外文「YOYO」，應屬構成近似之商標；且系爭商標指定使用之衣著、服飾品、眼鏡、文具、腰帶、襪子、圍巾、帽子、手套零售服務與據以異議商標指定使用之睡衣、浴袍、泳裝、背心、毛衣等商品係屬相同或類似；又系爭商標之申請註冊日為90年9 月14日，亦較據以異議商標之申請註冊90年8 月23日晚。本件綜合兩造商標圖樣近似及商品類似之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之服務及商品為同一來源之系列商品，或誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認情事，自有首揭法條規定之適用，乃為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造之主張各如事實欄所載，其爭點厥為系爭商標是否有違修正前商標法第77條準用第36條暨現行商標法第23條第1 項第13款之規定，而不得註冊？又本件訴訟中，據以異議商標業經被告另案撤銷其註冊確定，本院是否應審酌該項事實？
三、本院判斷如下：㈠系爭商標圖樣與據以異議商標標圖樣相較，均有相同之外
文「YOYO」，兩造商標圖樣整體外觀，予人寓目印象極相彷彿，異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標。又系爭商標指定使用於「衣著、服飾品、眼鏡、文具、腰帶、襪
子、圍巾、帽子、手套零售服務」，乃供應特定商品之服務，而該等特定商品與據以異議商標所指定使用之「睡衣、背心、毛衣、襯衫、鞋子、運動帽、襪子、腰帶、皮革製成之服飾用皮帶、禦寒用手套」等商品係屬同一或類似，是本件兩造商標所指定使用之服務╱商品自屬同一或類似。又依原告所舉系爭商標使用之證據資料觀之，其所標示者或非為系爭商標，或無系爭商標標示於所指定使用之衣著、服飾品、眼鏡等服務之期間、範圍及地區之確實資料，尚難據此證明系爭商標在國內已廣為相關消費者所認識。本件衡酌兩造商標圖樣近似、指定服務╱商品類似之程度等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之服務╱商品為同一來源之系列商品，或誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認情事。又系爭商標之申請註冊日為90年9 月14日，晚於據以異議商標之申請註冊日90年8 月23日；是系爭商標自有首揭法條規定之適用。
㈡按行政訴訟法第四條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違
法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。而行政機關作成行政處分後，其所根據之事實發生變更，因非行政機關作成行政處分時事實認定錯誤，行政法院不得據此認該處分有違法之瑕疵而予撤銷。本件系爭商標經被告機關審定其註冊應予撤銷後，在訴訟中，據以異議商標雖經被告機關另案處分撤銷其註冊確定在案，有商標公報影本及商標註冊簿謄本在卷可按，惟依前揭說明，本院審理本案時，應以被告機關審定系爭商標註冊時之事實狀態，為其裁判之基礎，自無庸審酌據以異議商標之註冊事後已被撤銷之事實。至前行政法院（現改制為最高行政法院）57年判字第95號判例或75年10月份庭長評事聯席會議決議，核屬申請商標註冊案件（課予義務訴訟案件）之見解，與本案尚有不同，不能比附援引，執為原告有利之論據（以上參見最高行政法院92年12月份第2次庭長法官聯席會議決議）。
四、綜上所述，系爭商標有違修正前商標法第77條準用第36條及現行商標法第23條第1 項第13款之規定而不得註冊；原告所訴，核不足採。從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 26 日
第七庭審判長法 官 李得灶
法 官 黃秋鴻法 官 李玉卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 12 月 26 日
書記官 蔡逸萱