臺北高等行政法院判決
94年度訴字第04121號原 告 亞周服飾有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 戊○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丙○○
丁○○
參 加 人 瑞士商GA慕得芳公司（GA MODEFINE S.A.）代 表 人 乙○○○○○○S
洛可.波札里哥R訴訟代理人 陳長文 律師
蔡瑞森 律師複代 理人 賴文萍 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國94年10月28日經訴字第09406138190號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告之前手驊展企業有限公司前於民國（以下同）83年5 月
4 日以「COMMANDER ＆DEVICE」商標作為註冊第648636 號「總督COMMANDER 」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條所定商品及服務分類表第40類之「各種男女服裝、童裝、襯衫、外套、內衣褲、西服、大衣、運動服、休閒服、棉襖、工作服、褲子、裙子」等商品，向中央標準局（88年1 月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經該局核准列為註冊第677765號聯合商標（下稱系爭商標，如附件所示），旋於91年1 月10日移轉登記予原告。嗣參加人於92年11月27日，執註冊號：474306號之「EMPORIOARMANI（a device mark）」 及註冊號：860149號之「Eagle Device + GA 」（參加人所執之兩註冊商標如附件所示，下均稱據爭商標），以系爭商標有違註冊時商標法第37條第1 項第7 款及第12款之規定，對之申請評定。嗣商標法於92年11月28日修正施行，本件原申請評定主張之條款業經修正為商標法第23條第1 項第12款及第13款。被告乃依現行商標法第86條第1 項規定，視系爭聯合商標為獨立之註冊商標，並以系爭商標有違註冊時商標法第37條第1 項第12款及現行商標法第23 條 第1 項第13款之規定，而以94年5 月9日中台評字第920609號商標評定書（下稱系爭處分）為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，惟遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標有無違反註冊時商標法第37條第1 項第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定，而不得註冊？㈠原告主張之理由：
⒈按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註
冊商標者」，不得申請註冊，固為修正前商標法第37條第12款所明定，該款已移列為現行商標法第23條第1項第13款「商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊」，惟其適用應以二造商標構成近似且造成消費者之混淆誤認為前提要件。而審查商標是否近似，當以商標圖樣之整體觀察，較能符合一般人消費辨認商標之習慣及習性。因為一般消費者對商標之記憶，是以該商標之整體外觀為基礎，而各商標獨具創意之主要部份，亦為一般消費者所易記憶。雖亦有就兩商標特易引起一般人之注意之部份細為比對者，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部份相同或近似，即屬近似之商標，最終仍應總括圖樣全體再行判斷，行政法院72年判字第1395號判決對此有所揭示。而商標在外觀、觀念或讀音上，如有一足以產生混同誤認之虞者，雖屬近似之商標，惟其判斷標準並非一成不變，仍應就指定商品內容、商品購買者、地域、創意及使用情形等因素併同考量。商標圖樣是否具有獨特之創意 (圖形或意義)，可表示不同程度之顯著性。
⒉查本案被告認為「系爭註冊第677765號『COMMANDER &
DEVICE』商標圖樣，與據以評定註冊第474306號『EMPORIO ARMANI（a device mark）』商標圖樣相較，二者圖形皆為頭部向右及黑白線條相間之展翅老鷹設計圖，復均結合外文構成圖樣之整體，其外觀構圖意匠及設計形態極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或雖不相同但有關連之來源，應屬構成近似之商標」，惟其認定原告難以認同，茲論述二造商標非屬近似如下：
⑴標識力薄弱之商標，其區別商品來源之功能有限，受他人攀附之可能性不大，保護範圍自應該予以縮小：
查並非每一個商標均有相同之保護範圍，而是依其標識力之強弱，大小不同。商標標識力愈強，其受他人攀附之可能性愈大，故需要保護之範圍愈廣，因此他人之商標及商品只需與之有少許近似，即可構成近似之虞；反之，商標標識力愈弱，其區別商品來源之功能有限，故受保護之範圍愈小，因此他人之商標及商品若只與之有少許近似，自尚不足構成混淆之虞。若有相當數量近似商標使用於類似產品之上，則可顯示該類型商標之標識力薄弱，其保護之範圍應該縮小。換言之，只要有少許差異，即足以排除商標混淆之虞。故於可能判斷混淆之際，自不應一律忽視其他近似競爭商標之存在。而原處分機關所訂定之「商標圖樣近似審查要點」亦明文：商標圖樣之外觀、觀念及讀音等，其中任一項構成近似時，原則上即屬近似圖樣。但如該項目在商品相關購買人印象中所佔比重較輕，而其他項目足以為區辨時，應認為不近似。例如「金龜」與「金龜車」之文字排列雖相彷彿，惟本身各具特殊意義，不易造成誤認或聯想。⑵查「鷹」乃大自然產物，本身不具獨創性，任何人皆可
能思及創作者，就他類皮件及他類鞋子產品而言，以「鷹圖」為商標圖樣者，如註冊第0000000、819470、747
664、719477、533408、317865、204959、81427、4666
42、401103號、0000000、868383、669250、722633、596449、831520、448301、640187號等多達18件，又若以近似於據爭商標設計手法之「鷹圖」為商標圖樣者，於皮件產品如註冊第447660號及356786號，另於鞋子產品亦有註冊第45243、333725、640172、352297、886604及373435號等，再者，於衣服、手套產品亦有註冊第445981、426948、806197、840940、0000000及538525號等於同類中併存之情形，而於他類產品中亦有註冊第330568號、322579 號及442404號等，皆以「鷹圖」作為商標圖樣者，由此可見「鷹圖」屬業界所喜用之商標圖樣，為弱勢商標毫無疑問，故不應將其視為判斷商標是否近似之唯一依據。
⑶本案兩造商標圖樣整體之外觀、各自表達之觀念均清晰可分，並不構成近似：
今查系爭商標其圖形乃以抽象方式，將鳥類頭部結合展翅動作並以間斷接續設計手法將翅膀兩側以黑線作為加強延伸之傳達，其下置放一英文字「COMMANDER」成為一方形之商標圖樣，其創意獨特具有美感，反觀據爭商標乃由二個英文字「EMPORIO」及「ARMANI」為主體，其中間置放一具波紋狀之小「鷹圖」，據爭商標之「鷹圖」僅佔整體圖樣之六分之一，實不易為消費者所注意，且該「鷹圖」外觀猶如「箭頭圖」，亦頗像花圖形，若不仔細觀察，很不容易看出其為「鷹圖」，二造商標圖樣相較，系爭商標視覺重點在：「方形之鳥圖形及英文字COMMANDER」，而據爭商標之視覺重點在「EMPORIOARMANI」英文字，就其整體所呈現之外觀及意匠上實屬有別，二造商標圖樣異時異地隔離觀察，均無使一般消費者產生混同誤認之虞，應非屬近似商標殆無疑異。次查，若單就二造商標之圖形相較，依外觀而言，系爭商標圖乃為方長形，據爭商標之圖乃為倒三角形；依頭形觀察，系爭商標為不甚明顯之「鳥圖形」，而據爭商標為具有尖嘴之「鷹圖形」；依設計手法而言，系爭商標中間立體部份採墨色實體，外圍部份以虛線方式橫向擴展，而據爭商標則一律採橫切之水紋線條，故整體而言，二造商標無論意匠、外觀皆不相同，非屬近似商標乃無所疑異。
⒊本案二造商標不構成近似，已如前述，惟參加人及被告顯
武斷謂：「二者圖形皆為頭部向右及黑白線條相間之展翅老鷹設計圖，其外觀構圖意匠及設計形態極相彷彿」，卻忽略「雙翅向外開展並成黑白間隔線條之鷹圖」早為業界所廣泛使用，原告在此特針對三件案例加以說明如下：
⑴商標註冊第352297號及860149號於鞋子產品中併存 (請
參商標註冊第352297號「5個銅貨及圖CINQ CENTIMES」其商標圖樣中之「鷹圖」與系爭商標之圖形極相彷彿，註冊第860149號即為據爭商標，既然二造商標 (註冊第352297 及860149號)已於市場上併存近7年，即可知消費者對二造商標不致產生混淆誤認，當然即可推斷本案之系爭商標與據爭商標自無產生混淆誤認之疑慮。
⑵註冊第886604號及註冊第860149號於衣服產品中併存，
商標註冊第886604號「海鷹SEA EAGLE及圖」，其圖形與註冊第860149號之商標圖樣相較，皆以倒三角形之形態表現，同屬「展翅鷹圖」，且皆有黑白間隔之線條，若依舉重明輕之法理而言，註冊第886604號之「鷹圖」當較本案系爭商標與據爭商標近似之程度為高，然何以消費者皆可輕易區辨而無致生混淆誤認之虞，由此可證，註冊第886604號商標之存在當更能凸顯本案理應註冊之合法性。
⑶原告在此特提供與據爭商標圖形相彷之4件「鷹圖」商標如下以供鈞院參酌：
①商標註冊第679990號「FLYING EAGLE及圖」於衣服產
品－其商標圖樣上之鷹圖與據爭商標之鷹圖相較，雖皆為雙翅向外開展並成黑白間隔線條設計，然因形態有別，其於市場銷售至今近10年 (申請日83年05月14日)皆易為消費者所區辨。
②服務標章註冊第110997號「FLYING EAGLE及圖」於服飾零售服務－其情形同①項所述。
③商標註冊第658794號「FLYING EAGLE及圖」於衣服產
品－其商標圖樣上之「鷹圖」與據爭商標之「鷹圖」及系爭商標之「鳥圖」雖皆為雙翅向外開展並成黑白間隔線條設計，但因設計意匠各異，皆未使消費者產生混淆誤認之虞。
④商標註冊第661237號「老鷹圖形」於衣服產品，其商
標圖樣上之「老鷹圖形」與據爭商標之「鷹圖」相較，雖有雙翅向外開展並成黑白間隔線條，然因各具特色，故無使消費者產生混淆誤認之疑慮。
由以上案例可知，消費者從未因均具有「鷹圖」部分而至混淆誤認，更可證明消費市場上既多有習見之「鷹圖形」於各類產品中出現，則消費者對其來源之識別區辨能力已相對提高，自不致因同有已成弱勢之「鷹圖」，即產生相同商品來源或出處之聯想。更何況系爭商標之前手「驊展企業有限公司」自83年使用該圖形以來，皆無消費者將其與據爭商標產生混淆誤認之情形，故二造商標自無至消費者產生混淆誤認之虞。
⒋復查原告以系爭商標圖樣申請註冊於衣服、帽子、手套、
鞋子、腰帶、鈕扣、皮包、運動用具、襪子、圍巾、毛巾等，皆獲被告審查核准，且於衣服、襪子、帽子、手套、皮包、圍巾等產品類別中亦皆有二造商標併存之情形，由此可知，被告多數委員認為二造商標非屬近似乃為不爭之事實。而今參加人一再指稱據爭商標為一著名商標，然觀諸其所檢送之證據，大多數乃針對設計師GIORGIO ARMANI作報導，其廣告多數出現為英文字「GIORGIO ARMANI」或「EMPORIO ARMANI」商標字樣，僅有少數廣告出現「鷹圖」，故消費者對據爭商標之印象僅止於「GIORGIO ARMANI」或「EMPORIO ARMANI」英文字，而不會對該「鷹圖」留下深刻印象，因此消費者自無從比對，自不致於將系爭商標圖與據爭商標圖產生混淆誤認之情形允無疑異。系爭商標商品之信譽及產品品質亦為消費者所認同及信賴，且商標法之立法旨意在保護消費者使不致誤認誤購仿襲商標之商品，而商標是否造成消費者混淆誤認，往往因審定人員之不同，而形成所謂「個案有別」之紛亂情形，事實上，是否造成消費者之混淆誤認，只有實際求證於公眾才屬客觀公正，僅依參加人主觀片面論斷，其結果是否正確，自屬有疑。今參加人既未附上任何消費者因誤認系爭商標為其所製之商品等誤購事證，亦未為任何問卷調查之客觀求證，其所持論據自失於客觀、片面而不足採。
⒌系爭商標與據以評定商標不構成近似，而原告系爭商標上
之鳥圖形已在美國獲准註冊列為第0000000號，在此同時，亦有與據爭商標圖形相同之鷹圖形在美國註冊之情形 (請參美國商標註冊第0000000號)，由此可知，二造商標圖形非近似已獲美國官方之認可而得以併存，請鈞院莫忽略以上資料所帶來之實質意義，尤其本案系爭商標上有一明顯之英文「COMMANDER 可與據爭商標之英文字「EMPORIOARMANI」作為區辨，不致使消費者產生混淆誤認之情事。
⒍綜上論結，本案系爭商標與據以評定之「EMPORIO ARMANI
WITH EAGLE DEVICE WITH GA」商標，無論外觀或意匠均區別顯然，自不構成近似，而以消費者對此類習見「鷹圖」商標之認知程度，其亦無混淆誤認之疑慮，系爭商標自無修正前商標法第37條第12款暨現行商標法第23條第1項第13款規定之適用，甚為明確。請將原處分及原決定均撤銷，以維原告之合法權益。
㈡被告主張之理由：
⒈按修正前商標法第37條第1項第12款規定，商標圖樣「相
同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，及其註冊商標期滿失效後未滿2年者」，不得申請註冊；又現行商標法第23條第1項第13款明定，商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準（以下簡稱審查基準），列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
⒉本案應審酌之相關因素如下：
⑴商標是否近似暨其近似之程度商標近似係指二商標予人
之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件系爭註冊第677765 號「COMMANDER & DEVICE」商標圖樣，與據以評定註冊第474306 號「EMPORIOARMANI（adevicemark）」商標圖樣相較，二者圖形皆為頭部向右及黑白線條相間之展翅老鷹設計圖，復均結合外文構成圖樣之整體，其外觀構圖意匠及設計形態極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
⑵商品/服務是否類似暨其類似之程度商品類似係指二個
不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1參照）。查系爭註冊第677765號商標指定使用之各種男女服裝、童裝、襯衫、外套、內衣褲、西服、大衣、運動服、休閒服、棉襖、工作服、褲子、裙子商品，與據以評定註冊第474306號商標指定使用之衣服商品，二者具有相同或相近之功能，復常來自相同之產製業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則兩造商標所指定使用之商品應屬類似。
⑶相關消費者對商標之熟悉程度相關消費者對商標之熟悉
程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（審查基準5.6參照）。
本件據以評定之「EMPORIOARMANI（adevic emark）」商標係參加人首創使用於其所產製之服裝及配件商品上，76年起即陸續在我國取得註冊第408872、474306、546935號等商標權於多類商品，且該商標商品廣泛行銷於全球，其行銷據點遍及義大利、瑞士、法國、德國、英國、希臘、新加坡、香港、韓國、馬來西亞、泰國、美國、加拿大、日本及我國等世界20餘國，復經參加人製作商品型錄及相關資料介紹報導，並於國內外各種雜誌廣告宣傳行銷多年，該據以評定商標所表彰之信譽及品質於系爭商標申請註冊當時，已為相關事業及消費者所普遍認知並達著名商標之程度，前經被告中台異字第887498號商標異議審定書認定在案。然而，系爭商標之使用情形則因原告並未提出相關事證而無法審認。是以，據爭商標較諸系爭商標而言係消費者較熟悉之商標一節足堪認定。
⒊本案綜合判斷兩造商標圖樣近似、商品類似程度，及據以
評定商標使用於衣服商品極具高知名度等各項因素，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之情事，從而系爭商標之註冊，應有首揭法條規定之適用。又本件商標既依修正前商標法第37條第1項第12款及商標法第23條第1項第13款之規定撤銷其註冊，其是否尚有違反修正前商標法第37條第1項第7款及商標法第23條第1項第12款之規定，自無庸審究，併予敘明。至原告所舉以「鷹圖」獲准註冊及併存於各類商品之諸案例，核其商標圖樣尚屬有別，案情各異，且係另案是否妥適問題，自難比附援引，執為系爭商標應不予撤銷其註冊之論據。綜上論述，原處分洵無違誤，請駁回原告之訴。
㈢參加人主張之理由：
⒈系爭註冊第677765號「COMMANDER & DEVICE」商標與參加
人據以評定「EMPORIO ARMANI（a Device mark）」及「EAGLE Device + GA」商標構成近似。⑴按商標之近似，係指二商標予人之整體印象有其相近之
處，或其標示在相同或類似的商品或服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，在無二商標可資詳細比對之情形下，異時異地依腦海中殘存之印象隔離觀察，可能會有所混淆，而誤認二商標商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。亦即商標之是否近似，應就二商標隔離觀察，有無混同誤認之虞以為斷，若二商標之圖形、文字等主要部分及其聯合式大致相同，致隔離觀察使人易於誤認者，即不得謂非近似，此最高行政法院 (改制前為行政法院)著有28年度判字第21 號判例，可資參循。
⑵系爭註冊第677765號「COMMANDER & DEVICE」商標係由
一老鷹設計圖形及外文「COMMANDER」置於一長方形所構成。因長方形為一般習知習見之幾合圖形，不具識別力，系爭商標所欲表彰者即為外文「COMMANDER」及圖形。又系爭商標中之外文與圖形上下分列，相關公眾及消費者非不得分別加以觀察，以為判斷商品來源之依據，外文及圖形自為系爭商標可獨立之主要部分。就系爭商標中之老鷹圖形而言，其為頭部朝右，雙翅向外開展並成黑白間隔線條設計，而參加人據以評定「EMPORIOARMANI (a device mark)」及「EAGLE Device + GA」商標中主要圖形部分，亦為一頭部朝右，身體以黑白線條設計而翅膀為向外放射開展之老鷹圖。就系爭商標與參加人據以評定商標之圖形部分作比較，彼此在頭部方向、翅膀開展、線條設計、造型與結構均極相彷彿，相關公眾及消費者於購買時，施以普通所用之注意，在無詳細資料可作商標比對之情形下，依殘存於腦海中之印象，異時異地隔離觀察，實有造成混淆誤認之虞，兩造商標就外觀及設計意匠而言上構成近似。故原告所有與系爭商標有相同圖形設計之註冊第0000000號「亞周公司標章（二）」商標，業經 鈞院以94年度訴字第02657號判決認與參加人據以評定商標構成近似，而原告所有第0000000號、第0000000號、第0000000號、第0000000號、第0000000號及第0000000號商標，亦經被告經濟部智慧財產局撤銷其註冊確定在案，故系爭商標確與參加人據以評定商標構成近似，有造成相關公眾及消費者產生混淆誤認之虞。
⒉系爭註冊第677765號「COMMANDER & DEVICE」商標有致相
關消費者與參加人據以評定商標產生混淆誤認，而有違註冊時商標法第37條第1項第12款與現行商標法第23條第1項第13款之規定。
按「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，及其註冊商標期滿失效未滿二年者，不得申請註冊」及「商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在前之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊」，系爭商標註冊時商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款分別定有明文。
現行商標法第23條第1項第13款與系爭商標註冊時商標法第37條第1項第12款之規定，適用上並無不同，均以相同或近似於他人使用於同一或類似商品之註冊商標，而有造成相關消費者產生混淆誤認之虞為要件。系爭商標既與據以評定商標構成近似且其所指定使用之商品與參加人註冊第474306號商標所使用者復屬同一及類似，客觀上而言，系爭商標自易造成相關消費者就其所表彰之商品品質、來源或產製者與據以評定商標產生混淆，誤認為參加人或參加人授權之合作廠商所生產製造，而有誤購之虞，系爭商標依註冊時商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定，不應准予註冊。
⒊系爭註冊第677765號「COMMANDER & DEVICE」商標有致相
關公眾與參加人據以評定商標產生混淆誤認之虞，依註冊時商標法第37條第1項第7款與現行商標法第23條第1項第12款前段之規定不應准予註冊。
查據以評定商標已為國內相關公眾所熟知，屬著名商標，業經被告經濟部智慧財產局於中台異字第887498號與第920464號商標評定審定書及中台評字第920401號商標評定書，予以論明。按「商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊」及「商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，不得註冊」，系爭商標註冊時商標法第37條第1項第7款及現行商標法第23條第1項第12款前段亦有明文。現行商標法第23條第1項第12款前段規定之構成要件與系爭商標註冊時商標法第37條第1項第7款並無不同，則原告註冊使用與參加人已臻著名據以評定商標近似之系爭商標，於相同或類似之商品上，自會造成相關公眾就其所表彰之商品品質、來源或產製者與據以評定商標產生混淆，誤認為參加人或參加人授權之合作廠商所生產製造，而有誤購之虞，依註冊時商標法第37條第1項第7款及現行商標法第23條第1項第12款前段之規定，系爭商標自不應准予註冊。
⒋商標審查係採個案原則，因其他商標註冊之事實情況不一
，不應予以任意比附援引，以為系爭商標應予註冊之理由。按商標之審查係採個案原則，各案含有老鷹設計圖形商標註冊之事實情況不同，不應任意以此類比，比附援引，故縱然有其他廠商亦以老鷹設計圖形為商標圖樣之一部分而獲准註冊，亦是該等商標註冊是否妥適之問題，並不表示系爭商標無違反註冊時商標法第37條第1項第7款及第12款與現行商標法第23條第1項第12款前段及第13款之規定。原告以混淆近似之系爭商標申請註冊使用於與著名之據以評定商標相同及類似之商品上，自易造成相關公眾及消費者將系爭商標與據以評定商標產生混淆誤認，而有誤購之虞，系爭商標之註冊應予以撤銷。
⒌請判決如參加之聲明，以保參加人之合法權益。
理 由
一、按「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，及其註冊商標期滿失效後未滿2 年者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時（即修正前）商標法第37條第1 項第
12 款 所規定。又商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，復為現行商標法第23條第1 項第13款所明定。而所謂「有致消費者混淆誤認之虞者」，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品或服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品或服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係者而言。至於判斷是否有混淆誤認之虞者，參考被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準（下稱審查基準），列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定乃必備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌，合先敘明。
二、查原告之前手驊展企業有限公司前於83年5 月4 日以系爭商標作為註冊第648636號「總督COMMANDER 」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條所定商品及服務分類表第40類之各種男女服裝及童裝等商品，向改制前中央標準局申請註冊，經該局核准列為註冊，旋於91年1 月10日移轉登記予原告。嗣參加人於92年11月27日執據爭商標，以系爭商標有違註冊時商標法第37條第1 項第7 款及第12款之規定，對之申請評定。嗣商標法於92年11月28日修正施行，本件原申請評定主張之條款業經修正為商標法第23條第1 項第12款及第13款。被告乃依現行商標法第86條第1 項規定，視系爭聯合商標為獨立之註冊商標，並以系爭商標有違註冊時商標法第37條第1 項第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定，而於94年5 月9 日以系爭處分對系爭商標之註冊予以撤銷之處分。原告不服，提起訴願，惟遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有原告83年5 月4 日系爭商標申請書、系爭商標及其84年5 月16日商標註冊證、原告經濟部公司執照、系爭商標移轉登記申請書、據爭商標及訴願書等各附原處分卷足稽，堪認為真實。兩造主要爭執在：系爭商標有無違反註冊時商標法第37條第1 項第12款及現行商標法第23條第1項 第13款之規定，而不得註冊？
三、經查：㈠系爭商標係由一鷹類頭部向右且展翅黑白相間之半身造型之
黑色圖形及外文「COMMANDER 」分置上下二列所組成，而據爭商標則係由一鷹類頭部向右且展翅黑白相間之半身造型之黑色圖形，暨一鷹類頭部向右且展翅黑白相間之半身造型黑色圖形及外文「EMPORIO 」、「ARMANI」分列兩側所組成。
比對二者，可知皆有一頭部向右，一對展翅分向左右開展，且為黑白相間之鷹類造型，且該鷹類造型均以黑白粗線條之方式表現。
㈡又二商標圖樣除均有相類似鷹類造型之黑白相間粗線條之圖
形外，亦分別有外文「COMMANDER 」或「EMPORIO ARMANI」之文字組合，然系爭商標之外文係置於其鷹類圖形之下方，據爭商標二外文則係置於鷹類圖形之兩側，惟此兩商標予人寓目之印象者，首為「黑白線條相間方式表現之鷹類圖形」而兩者之鷹類圖形設計之外觀、顏色及線條呈現方式，均屬「由一鷹類頭部向右且展翅黑白相間之半身造型」及「加上外文」之組合，引人耳目者首為中間明顯位置之「由一鷹類頭部向右且展翅黑白相間之半身造型」。據此整體以觀，於異時異地隔離觀察，極易可能致使消費者混淆而誤認商品或服務之來源，誤認來自不同來源的商品或服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而應認屬構成近似之商標。
原告指稱兩者商標雖均有鷹類之造型，但據爭商標鷹類圖形所占比例甚小，外觀仍不同，且係以不同外文組合，顯然有別，消費者自不致產生混淆誤認，並非近似之商標等云，既與查證之實情有違，自難採信。
㈢再者，系爭商標指定使用在「各種男女服裝、童裝、襯衫、
外套、內衣褲、西服、大衣、運動服、休閒服、棉襖、工作服、褲子、裙子」等商品，與據爭商標指定使用之衣服商品，復屬同一或類似商品，其因之致使消費者混淆誤認之虞之程度顯然更高。
㈣又據爭商標係參加人首創使用在服裝及其配件商品上，76年
起即陸續在我國取得註冊第408872、474306、546935號等商標權，使用在多類商品上，且該商標商品廣泛行銷於全球，其行銷據點遍及義大利、瑞士、法國、日本及我國等世界20餘國，復經參加人製作商品型錄及相關資料介紹報導，並在國內外各種雜誌廣告宣傳行銷多年，有參加人所提報章雜誌之證據資料附原處分卷證1 至證11及評定卷附件3 、附件
4 之資料，暨經被告93年4 月22日（九三）智商0202字第09380183250 號商標異議審定書理由欄載明「EagleDevice + GA 」商標之知名度已為我國境內相關事業及消費者，所普遍認知，並經其中台異字第881773、887498號商標異議審定書認定著名在案，亦有該審定書影本一份附被告評定卷附件2 （第95頁）可徵，可見據爭商標所表彰之信譽及品質，於系爭商標申請註冊當時，已為相關事業及消費者所普遍認知並達著名之程度，而系爭商標之使用情形則未見商標權人提出相關事證以明之，自難謂已臻著名。至原告另舉「鷹圖」商標圖樣，指定使用在各類商品業經獲准註冊之諸案例，惟查該等商標圖樣及案情均與本件兩商標有別，依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引執為系爭商標有利之依據，附此敘明。
㈤從而就系爭及據爭兩商標之近似程度、指定使用商品類似之
程度及相關消費者對兩商標熟悉之程度等諸因素，整體客觀綜合考量之結果，消費者極有可能對系爭商標所表彰之商品來源或產製主體與據以評定商標產生混淆誤認之虞。原告主張並無使消費者誤認混淆之虞等云，難謂實在可採。
四、綜上，原告所訴均委無足採，從而原處分機關以系爭商標有違註冊時商標法第37條第1 項第12款及現行商標法第23 條第1 項第13款之規定，而以系爭處分撤銷系爭商標註冊並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 30 日
第六庭審判長法 官 吳 慧 娟
法 官 許 瑞 助法 官 陳 鴻 斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 12 月 7 日
書記官 陳 清 容