臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00423號原 告 甲○○被 告 臺北縣中和市公所代 表 人 乙○○市長）住同訴訟代理人 杜英達律師被 告 臺北縣政府代 表 人 丙○○代理縣長）上列當事人間因巷道爭議事件，原告不服臺北縣政府中華民國93年12月14日北府訴決字第0930571868號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告向被告臺北縣中和市公所（下稱被告中和市公所）以其居住之臺北縣中和市○○街○○巷之巷道（下稱系爭巷道）兩側高低落差太大，致造成原告所居住之該側（雙號側）淹水及道路交通不便，請求被告中和市公所將較高之路面（即單號側）降低。經被告中和市公所以系爭巷道雙號側地勢較低為早期（約民國【下同】65年）建造之房屋，單號側較高為後建造之房屋。因該道路並非被告中和市公所所開闢，為私設通路，如依原告建議降低路面，單號側房屋基礎勢必裸露，屆時恐造成鄰損或倒塌之情事發生，遂以93年7月19日北縣中工字第0930032762號函（下稱系爭函文）否准所請。
原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈撤銷被告系爭函文，被告中和市公所應更為處分將臺北縣
中和市○○街○○巷之道路兩側落差1.2公尺之高度恢復降低為原來高度（即與雙號側居民住宅門檻相同高度）。
⒉被告應負擔雙號側（即A區）居民所損失之國家賠償，一
樓每戶新台幣（下同）200萬元、二樓每戶180萬元、三樓每戶160萬元、四樓每戶140萬元。若被告於94年9月底前降低系爭巷道高度時，賠償金額每戶為100萬元。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告中和市公所聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢被告台北縣政府未提出書狀為何聲明或陳述。
三、兩造之主張：㈠原告主張之理由：
⒈原告於78年間遷徙至系爭巷道8號1樓居住，陸續有多位原
居住於系爭巷道內之居民（現在均已陸續死亡）前來委稱：「他們曾至被告中和市公所抗議，忠孝山莊（即系爭巷道18號等居民）之建商前來要求我們暫時允許他們築高系爭巷道之高度（即現在之高度），俟其房子順利出售後，再恢復原來之高度，惟當時之建商執行人（即為現任之市長乙○○）出售房子後並未鏟低，乃向被告中和市公所請求將系爭巷道鏟低至現在A區雙號側居民門檻高度」由此可見，提出請求時間約70年間。
⒉按系爭巷道除居民通行之外，一般第三人（如送瓦斯人、
搬家人）均會使用，所以一定要公平設立巷道，被告中和市公所接辦之人員亦允諾立即解決。惟據系爭巷道內原居民稱實係因忠孝山莊內有國大代表等要員，所以無法處理鏟低系爭巷道之問題。
⒊被告中和市公所於89年12月12日上午9時召集系爭巷道內
居民之協調會，顯有違犯下列罪嫌：①協調會沒有會議紀錄，被告中和市公所稱會議記錄為訴外人陳明堂已有偽造公文書之嫌。②協調會當天發言之人很多，又以原告發言時間最長（並無喉嚨痛不便發表意見之情事），但主持人曾亦立為達圖利B區忠孝山莊居民之目的，不予製作紀錄此為違犯瀆職、圖利之罪。③因簽到者比實際人數多，原告乃請主持人曾亦立清查人數，惟其置之不理，此為瀆職之理由。④當天既無會議記錄則無從做出結論，被告中和市公所卻作出「為考量單號側居民安全，多數反對路面下降」之結論顯涉偽造文書罪及瀆職罪。
⒋降低系爭巷道落差對C區居民之住宅安全（即1號至1之2號
宅，在A區雙號住宅前）不會妨害，且因通行沒有阻礙對任何居民均有益處，又因其技術係可克服原告亦於協調會當場說明在案。且由原告所提之資料可知原告請求並非臨時起意。再者被告中和市○○○○○街之淹水每次都有賠償，難道原告之損失就可不予賠償？⒌在系爭巷道A區（即2號至12號住宅前）高出之巷道，雖是
4公尺寬，但有1公尺是A區居民私有土地，目前尚埋有排水塑膠管，目視即可見。因很難使用系爭巷道作通行，只得另闢另一巷道作道路。又建商申請蓋忠孝山莊房子時，即有進出巷道之申請，其情況如何應請被告提出。
㈡被告中和市公所主張之理由：
⒈按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁
回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第2項所明定。依現行行政訴訟法之規定，提起「撤銷訴訟」或「課予義務訴訟」者，均以其主觀權利或法律上利益受侵害者為限。在此情況下，若提起課予義務訴訟之原告缺乏請求作成行政處分之公法上權利時，自難謂其會因拒絕行政處分之作成而權利受侵害，則針對該原告所提之課予義務訴訟而言，應認其欠缺「訴訟權能」，而不具有提起課予義務訴訟之「當事人適格」，故其訴訟在法律上顯無理由，法院得逕行駁回其請求。詳言之，所謂「訴訟權能」在行政訴訟程序中所具備之最主要功能乃在排除所謂之「公益訴訟」（行政訴訟法第9條參照），不許原告藉行政訴訟救濟管道，主張他人權利或公共利益之侵害。同時也要求原告必須說明其權利或法律上利益受違法損害之可能性，藉以排除「不能主張自己的權利或法律上利益受損害者利用訴訟救濟管道之機會」（即「單純的利益訴訟」）。
⒉次按提起訴願，須人民之權利或利益受有損害者，方得提
起（訴願法第1條第1項參照）。行政機關對於道路之養護，係行政機關基於行政目的，以公益之維護或促進為其內容，雖個人或一般可得確定其範圍之人，因行政機關為道路之養護其行政措施而得享受利益，僅係客觀行政行為實行結果之反射利益，尚不得主張對該道路之變更或養護，有任何主觀公權利。
⒊原告表示系爭巷道尚未形成高低落差時，係建商為容易出
售忠孝山莊住屋商請雙號居民將巷道築高至與現行高度相同，俟房屋順利出售後，再降低該路面，而建商建造完成後卻未履行協商承諾，其對於前述私設巷道之路面高低落過大，請求被告中和市公所降低該巷道路面之高度。然該巷道乃私設巷道，並非被告中和市公所所設置，縱原告在主觀上認為被告中和市公所不依其請求降低該路面影響原告之居住品質，然本件因原告多次陳情，經被告中和市公所會勘研議後認如依原告建議降低路面，單號側房屋基礎勢必裸露，屆時恐造成鄰損或倒塌之情事發生，本案被告中和市公所否准所請，於法並無不當。
⒋本件原告就系爭道路既無請求被告為一定行為之法律上權
利，已如前述，被告中和市公所否准所請，自未侵害原告若何之權利或法律上之利益，原告即無權利受有損害，依首揭訴願法第1條第1項規定，原告提起本件訴訟，自無保護之必要。亦即，原告欠缺提起課予義務訴訟之訴訟權能，而不具「當事人適格」，其訴顯無理由，自應予以駁回。
⒌依內政部營建署「市區道路工程設計規範」第六章路線線
形設計6.4.5緩和區間中規定，凡縱坡度已達其最大長度時，應接以緩和區間．該區間內之縱坡度不得大於3%，其長度不得短於60公尺。而本案原路面高程差2.05公尺，上下路面高程差1.9公尺，該區間縱坡度為3.54%，長度58公尺，皆不符該設計規範。故如因此降低該路面，將造成行車危險性，易發生交通事故。亦即，如依原告之要求而將該路面降低，將嚴重影響忠孝社區進出動線及單號側民房安全，共一百多戶居民之權益，有違公益目的甚鉅。
⒍況原告曾表示該巷道尚未形成高低落差時，係建商為容易
出售忠孝山莊住屋商請雙號居民將巷道築高至與現行高度相同，俟房屋順利出售後，再降低該路面，而建商建後卻未履行協商承諾，如今要求被告解決並不合理，原告應向原建商依法律程序請求履約，始為適法。
理 由
一、按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，行政訴訟法第107條第3項定有明文。又人民請求主管機關將系爭巷道恢復為原來高度，係請求行政機關為公法上事實行為，如遭拒絕，該拒絕行為僅係觀念通知，並非行政處分，其向行政法院尋求訴訟救濟之方式，是提起行政訴訟法第8條第1項之一般給付訴訟。原告提起本件訴訟，聲明命被告將系爭巷道恢復為原來高度，即係提起一般給付訴訟。原告起訴前所經之訴願程序，雖屬多餘，然並不影響此部分訴訟之合法性，先予敘明。
二、按行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」本條所稱之公法上原因，例如行政契約、公法上不當得利、公法上無因管理或公法上之法令規定。
本件原告向被告中和市公所以其居住之臺北縣中和市○○街○○巷之系爭巷道兩側高低落差太大，致造成原告所居住之該側（雙號側）淹水及道路交通不便，請求被告中和市公所將較高之路面（即單號側）降低，恢復系爭巷道為原來之高度。經被告中和市公所拒絕。原告不服循序提起本件訴訟。
三、原告主張被告中和市公所應將系爭巷道恢復原來之高度，必須積極地有公法上請求權（公法上原因），惟原告就其究係依據何種權利，及其法律依據為何，原告並未能具體指出。
遍查現行法令，並未有人民得請求主管機關為如何之巷道恢復之規定。又原告僅係利用通行系爭巷道之居民，其因利用巷道所得之利益，僅係反射利益，其對該巷道尚無任何權利存在，自不得循行政訴訟程序為何請求 (改制前行政法院81年度判字第1279號判決參照)。是原告對被告並無行政契約、公法上不當得利、公法上無因管理、公法上之法令規定或其他公法原因，有得請求被告中和市公所就系爭巷道恢復為原來高度之權利，其請求被告中和市公所將系爭巷道恢復為原來高度之公法上事實行為，並無理由，應予駁回。
四、又原告向被告中和市公所請求本件之恢復系爭巷道高度，係請求行政機關為公法上事實行為，被告以系爭函文拒絕，系爭函文僅係觀念通知，並非行政處分，原告無從請求撤銷 (訴願決定駁回原告之請求，結論相同)。是原告請求撤銷系爭函文，此部分不合法，亦應駁回。
五、再「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」為行政訴訟法第7條所明定。而因公法上所生之損害賠償請求權，於依國家賠償法特別規定提起救濟，應向普通法院提起民事訴訟，此觀國家賠償法第12 條甚明，是國家損害賠償請求權欲於行政訴訟中救濟請求，應按行政訴訟法第7條規定，合併其他行政訴訟始可提起。上開規定須於提起行政訴訟之同一程序為之，係因其請求之損害賠償或財產上之給付訴訟，與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提關係或因果關係，使行政法院就合併之訴訟為裁判時，基於訴訟資料之共通，得以省費，並避免二訴訟裁判之衝突。本件原告請求被告中和市公所應負擔雙號側（即A區）居民所損失之國家賠償部分，雖與其依行政訴訟法第8條所合併提起之一般給付訴訟間，有一定之因果關係，使本院就此部分得合併而為裁判，惟原告於本訴對於被告中和市公所既無公法上請求權可資行使，則自不生被告中和市公所因拒絕對於原告之公法上請求權行使所產生之國家賠償損害，原告合併請求被告中和市公所及台北縣政府國家賠償部分應予以駁回。
六、從而，原告請求被告中和市公所應將系爭巷道道路兩側落差
1.2公尺之高度恢復降低為原來高度（即與雙號側居民住宅門檻相同高度）及被告應負擔雙號側（即A區）居民所損失之國家賠償，一樓每戶200萬元、二樓每戶180萬元、三樓每戶160萬元、四樓每戶140萬元，若被告於94年9月底前降低系爭巷道高度時，賠償金額每戶為100萬元部分，在法律上顯無理由，應不經言詞辯論予以判決駁回；請求撤銷被告系爭函文部分，則不合法，亦應駁回。
七、據上論結，本件原告之訴一部不合法、一部無理由，爰依行政訴訟法第107條第1項第10款、第107條第3項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖 法 官 吳東都上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
書記官 李金釵