臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00524號原 告 甲○○被 告 臺北縣選舉委員會代 表 人 林萬億（主任委員）訴訟代理人 黃陽壽律師
洪文浚律師上列當事人間因公職人員選舉罷免法事件，原告不服中央選舉委員會中華民國93年12月17日93年中選訴字第001號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：原告於民國（下同）93年10月8日向被告申請登記為第六屆立法委員選舉候選人時，被告所屬工作人員詢問原告是否仍在學時，原告表示自己服務於鐵路局，就讀於文化大學法律研究所，被告所屬工作人員告知原告具有學生身分，非屬公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第2條規定之現職公職人員再行進修，依該法施行細則第35條規定，須於登記期間截止前已辦妥退學手續，始符合候選人合法登記要件。原告乃於93年10月11日辦理退學，並於翌（12）日完成候選人之登記。惟原告對於被告以其須依公職人員選舉罷免法施行細則第32條第2項暨第35條規定，於登記期間截止前已退學，否則不得申請登記為候選人乙事不服，提起訴願，遭決定不予受理，遂提起行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：請求確認被告93年10月8日否准原告參加第6屆立法委員選舉候選人登記之行政處分為違法。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：
（一）本件被告以口頭方式告知原告依選罷法規定，原告應先辦理退學後再為參選登記是否為行政處分？
（二）被告前項告知之口頭行政處分是否違法？原告主張：
一、民國93年第6屆立法委員選舉登記時，原告向被告申請登記為台北縣第3選區立法委員參選人。登記之前，原告參閱公職人員選舉罷免法，乃知依該法第35第1項規定，在學學生不得登記為候選人，但同法第3項規定：「．．．屬於現職公職人員再行進修者，得申請登記為候選人。」故備妥相關文件，於93年10月8日下午前往辦理登記事宜。審核相關證件時，被告詢問原告是否具有學生身分，原告答復目前在臺灣鐵路管理局服務，依公務員訓練進修法在文化大學法律研究所「在職進修」。被告遂將原告所繳照片，各項書表退回，告以原告不符申請登記資格，必須於登記截止日前辦妥退學手續，始得受理登記。
二、原告表示該拒絕原告登記之行為已違反選罷法第35條第3項規定，請向中央選舉委員會（下稱中選會）確認，經被告以電話分向台灣省選舉委員會、中央選舉委員會聯繫結果，表示並無違誤，原告隨即親自趕赴中選會，向該會法規小組反映上情，惟結果並無差異。因受理登記日期祇有5天，當時泛綠陣營制憲、正名、建國聲勢浩大，若提起訴願、行政訴訟，勢必未及參與登記，於是不得不先趕辦受脅迫之退學手續，俾以在93年10月12日登記截止日前完成登記。就上述違法情事，容後再進行行政爭訟，尋求救濟。
三、被告據以要求原告完成退學手續，始可受理原告申請登記之立論根據，為選罷法第2條「本法所稱公職人員，指左列人員：一、中央公職人員：國民大會代表、立法院立法委員。」之規定，故被告依據中選會之函釋（78年8月15日中選法字第2541號函）採最嚴格之限縮解釋。然一如原告於93年10月8日對台北縣選舉委員、中選會人員表示者，該等限縮解釋，並要求原告於法定期間辦妥退學始得受理候選人登記之作法，已違反選罷法第35條文義解釋、憲法第7條平等權、侵害原告依憲法第18條、第22條及第23條之服公職權利，受研究所教育，取得碩士學位之其他權利與法律保留原則。
四、中選會對於原告於撤銷訴訟前提起之訴願，其不受理之理由均有違誤：
（一）中選會援引被告答辯書並進一步引申：被告所屬人員僅告訴原告：「依公職人員選舉罷免法施行細則第32條第2項暨第35條規定，須於登記截止前已退學，否則不得申請登記為候選人」，並謂此一行為係行政程序法第165條之「行政指導」，並無行政處分存在，且謂被告無拒絕原告登記之意思云云，與事實不符，違反經驗及論理法則，亦混淆「行政指導」與「行政處分」之概念。依行政程序法第165條規定，行政指導之特徵在於不具有法律上強制力（不具法效性），於相對人明確拒絕指導時，行政機關即應停止，並不得對相對人為不利之處置。反之，行政處分則為行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行為（同法第92條第1項）。倘本案事實如中選會訴願決定所云，被告僅係進行「行政指導」，則在原告明確拒絕即告知其違法、違憲，被告即應受理原告之登記，實則被告在告知原告必須在法定截止日前提出退學證明始得參加登記後，即將原告之申請表件退回。故被告已就特定人民參加公職人員選舉候選人登記之具體事件作出必須在法定期間辦理退學，並提出證明文件始得參加登記之決定，並屬發生拒絕原告該日登記為第6屆立法委員選舉台北縣第3選區參選人公法上效果之單方行政行為。若依中選會訴願決定理由一所述，被告所屬工作人員並無拒絕原告登記之意思，自與被告行政指導之內容相牴觸（必須在登記截止日前辦理退學，並提出證明文件始得參加登記）。若被告既不能在原告拒絕其行政指導後，進而拒絕辦理原告之登記（不得據此對相對人為不利之處置，依訴願決定所述，被告工作人員亦無拒絕原告登記之意）則原告豈有主動索回申請表件，並趕赴陽明山自辦退學之理（只賸2學分、完成論文並通過口試後，即可取得碩士學位）。
（二）訴願決定理由二亦曲解原告對被告93年10月8日拒絕受理立法委員參選人登記之違法行處分所提之訴願係對中選會之函釋訴願，該函釋在原告93年12月24日收到中選會之訴願決定前，根本未出現在事件中，即被告並未告知原告被告係依據前開函釋拒絕受理原告之登記，原告不知該函釋之存在，遑論內容，殆無可能對之提起訴願，若被告係根據上開函釋拒絕受理原告之登記，則函釋本身並非行政處分，不得作為訴願客體，惟本於該違法或違憲函釋所為之違法行政處分，乃為爭訟之對象。
五、依文義解釋，原告現任職於鐵路局（交通事業人員：高級業務員24級），前任職於觀光局時，依公務人員訓練進修法第8條、第13條等規定，考取以部分上班時間在大學研究所從事與工作相關攻讀學位之「在職進修」，故屬選罷法第35條第3項規定：「第1項第2款之現在學校肄業學生，屬現職公職人員再行進修者，得申請為候選人。」惟遭被告以現職公務人員在職進修非屬現職公職人員在職進修，拒絕受理原告之登記申請。原告所爭執者非釋字第○○號之限制學生身分參與公職人員選舉是否違憲之爭議（此一限制，在選後之94年1月，亦由立法院三讀通過公職人員選舉罷免法修正案時，予以刪除。）而係在於被告依據其上級機關中選會函釋，另創「現職公務人員在職進修」之名詞，將現職公職人員在職進修，解釋成非屬公職人員選罷法第35條第3項規定之「現職公職人員再行進修」，顯違選罷法之文義解釋。被告於93年10月8日要求原告須辦理退學始得參加立法委員候選人參選登記之理由，在於依上級機關中選會之相關解釋，即公職人員選舉罷免法第2條：「本法所稱之公職人員指．．．」故得出「現職公務人員在職進修者」並非同法第35條第3項之「現職公職人員在職進修者」不在此限之結論。按該法第2條屬於立法技術上對於相關名詞之定義性解釋，而同法第35條第3項，則係對畢業後從事公職者再行取得學生身分仍得參與登記之除外規定。94年1月修法刪除學生不得參與公職候選人登記前之情形，限制在學學生參與公職選舉，主要考量在於：1、學生仍在學習五育，身心未臻成熟，開放學生參選恐影響公益。2、基於大陸淪陷前學潮、工潮之考慮。而公職人員就業後回到學校在職進修，已不具上述限制原因，故規範目的完全不同，就法律解釋言，文義解釋優先於論理解釋，在就文義解釋產生疑義時，始例外採論理解釋探求條文真義。被告採取限縮解釋，要求民意代表、縣市長以外之現職公職人員在職進修者必須辦理退學後才能參加公職候選人登記，不但有違公職人員選罷法第35條第3項，亦違反憲法第7條之平等權（有何特別理由排除同為公職人員之非民選公職人員在職進修者不受學生參選限制─僅因選罷法舊法存有規範目的衝突之法律漏洞）、並侵害原告憲法保障之被選舉權及其他權益與法律保留原則（選罷法並未限制現職公職人員在職進修須辦理退學始得參與候選人登記，被告執該法第2條剝奪現職公務人員在職進修者之獲得學位之期待權，缺乏實質正當性。）
六、被告處分具有重大明顯的瑕疵，故提起確認行政處分無效之訴訟。如果要提公法上法律關係不成立之訴，原告即必須提起撤銷訴訟，當初亦是考慮到此點方才提起撤銷訴訟。
七、綜上，被告依照上級機關之解釋，限制原告須辦理法研所在職生退學後始准辦理公職候選人登記之處分，除因流於機械法學、概念法學而違法、違憲侵害人民憲法上所保障之各項基本權利外，並因舊法條文間規範目的衝突，立法上產生之漏洞，被告適用結果，違反自然正義法則，上開爭議於公職人員選罷法修正後雖已不存在，然對於修法前發生之本案於原告有重大實益，故請判如所請。
被告主張：
一、原告所提之訴訟為撤銷訴訟，其聲明為請求撤銷「被告93年10月8日要求原告必須辦理中國文化大學法律學研究所在職生自動退學，始得參加立法委員選舉參選登記之違法處分」，又關於撤銷訴訟之要件，行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」亦即所撤銷者應為中央或地方機關之違法行政處分，且須經依訴願法提起訴願而不服其決定，始得提起之。再者，所謂行政處分係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。準此，本件原告所請求撤銷之標的並不符合上開行政處分之要件，蓋原告所主張之「被告93年10月8日要求原告必須辦理中國文化大學法律學研究所在職生自動退學，始得參加立法委員參選登記」等語，充其量僅係被告於其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請原告為一定作為或不作為之行為，依行政程序法第165條規定，即屬行政指導，殊非訴願法及行政程序法所定之行政處分，自不在撤銷訴訟之範圍內。另「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」改制前行政法院62年裁字第41號判例參照，同院48年判字第70號、52年判字第269號、54年判字第277 號等判例亦同此見解。是故原告所提本件訴訟，其程序上即有未合，應依行政訴訟法第107條第1項規定，駁回其訴。
二、縱認「被告93年10月8日要求原告必須辦理中國文化大學法律學研究所在職生自動退學，始得參加立法委員參選登記」為行政處分，該處分亦無任何違法之處。蓋依當時之選罷法第35條第1項第2款：「左列人員不得申請登記為候選人：二、現在學校肆業學生。」、同法施行細則第32條第2項：「本法第35條第1項第2款所稱現在學校肆業學生，為現在主管教育行政機關立案之學校肆業具有正式學籍之學生。但空中補習學校學生不在此限。」等規定，原告因在文化大學法律研究所在職進修，為選罷法第35條第1項第2款所稱現在學校肆業學生，自不得申請登記為候選人。而現在學校肆業學生欲申請登記為候選人者，依同法施行細則第35條：「本法第35條第1項所列各款人員，非於申請登記期間截止前已退伍、停役、辭職或退學，不得申請登記為侯選人，並應於申請登記期間截止前繳驗正式證明文件。」之規定，必須辦理退學並於申請登記期間截止前繳驗正式證明文件者，始得為之。準此，本件被告工作人員向原告告知須辦理退學始能登記為候選人，縱認為此等告知係行政處分，該處分亦完全符合上開選罷法及其施行細則之規定，並無任何違法之處，是原告之訴亦無理由而應予以駁回。又選罷法第35條第3項規定：「第1項第2款之現在學校肄業學生，屬於現職公職人員再行進修者，得申請登記為候選人。」另中選會78年8月15日78中選法字第25419號函解釋：「公職人員選舉罷免法第2條規定：『本法所稱公職人員，係左列人員：一、中央公職人員：國民大會代表、立法院立法委員。二、地方公職人員:省（市）議會議員、縣（市）議會議員、鄉（鎮、市）代表會代表、縣（市）長、鄉（鎮、市）長、村、里長。』故現職公務人員再行進修者，自無適用公職人員選舉罷免法第35條第3項之規定可言。」準此，本件原告當時任職於鐵路管理局，並非選罷法第2條所稱之中央或地方公職人員，其在文化大學法律研究所在職進修，屬於現職「公務人員」再行進修，而非現職「公職人員」再行進修，自無適用選罷法第35條第3項規定之餘地。是故縱認為被告工作人員向原告告知須辦理退學始能登記為候選人此等告知係行政處分，該處分亦無違反選罷法第35條第3項規定。原告主張其係現職公職人員再行進修而有選罷法第35條第3項規定之適用云云，洵無足採。
三、此外，若認「被告93年10月8日要求原告必須辦理中國文化大學法律學研究所在職生自動退學，始得參加立法委員參選登記」係為行政處分以言，惟按人民不服官署之處分，固得循訴願程予以求救濟，但於訴願決定時已屬無法補救者，其訴願為無實益，依司法院院字第2810號解釋，應不予受理。
經查原告申請登記為第6屆立法委員選舉台北縣第3選舉區之候選人，被告已於93年10月12日完成原告參選登記，此一「准予辦理參選登記」之處分並無違誤之處，至於原告主張被告所為「被告93年10月8日﹒要求原告必須辦理中國文化大學法律學研究所在職生自動退學，始得參加立法委員參選登記」之「違法處分」縱確屬於「違法」之「行政處分」以論，然因原告早已自請退學且第6屆立法委員選舉亦已結束而使此一「違法處分」撤銷與否，對於原告已無任何實益，亦屬無法補救，原告前所提之訴願請求撤銷上開「違法處分」，經訴願機關泱定不予受理，白無任何違誤之處，是原告所提本件訴訟亦同無理由而應予駁回。
理 由
一、原告於93年10月8日（兩造於相關資料均記載為93年10月8日，唯訴願決定書記載為93年10月9日）向被告申請登記為第六屆立法委員選舉候選人，即請求被告作成許可登記以參選之授益行政處分時，被告所屬工作人員詢問原告是否仍在學時，原告表示自己服務於鐵路局，就讀於文化大學法律研究所，被告所屬工作人員告知原告具有學生身分，非屬公職人員選舉罷免法第2條規定之現職公職人員再行進修，依該法施行細則第35條規定，須於登記期間截止前已辦妥退學手續，始符合候選人合法登記要件。原告乃於93年10月11日辦理退學，並於翌（12）日完成候選人之登記。惟原告對於被告以其須依公職人員選舉罷免法施行細則第32條第2項暨第35條規定，於登記期間截止前已退學，否則不得申請登記為候選人乙事不服，主張如事實欄所載，本案需審究者為（一）本件被告以口頭方式告知原告依選罷法規定，原告應先辦理退學後再為參選登記是否為否准登記之行政處分？（二）如係行政處分，其處分內容是否違法？
二、按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力之措施，而對外直接發生效果之單方行政行為。」、「行政處分除法規另有要式之規定者外，得以書面、言詞或其他方式為之。」、「本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。」行政程序法第92條第1項、第95條及第165 條分別定有明文。
三、經查，本件被告雖僅以口頭方式告知原告選罷法之規定，並以原告具公務員身分，但非該法第2條所指之公職人員，因原告仍在學，依法不得登記參選，應先辦理退學後始可登記參選等語（被告對此事實並不否認），乃係依據其上級機關，亦即訴願決定機關中央選舉委員會78年8月15日78中選法字第25419號函示內容，所表達之法規之解釋意見，（即上開函示之內容），故探求被告機關之真意，參酌行政程序法第95條第1項之規定，應認定被告機關已有原告未提出退學證明文件，否准登記之真意存在，自足認為已有行政處分之存在。初不因原告礙於時間之急迫，難以行政救濟方式處理或因不知行政訴訟法有暫時權利保護之制度可供使用，致依被告之教示辦理退學後再度申請登記參選而有不同，被告所稱本件非行政處分，而係行政指導云云，尚無可採。
四、按應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者，其訴之變更或追加，應予准許，行政訴訟法第111條第3項第4款定有明文。
本件原告對於被告93年10月8日否准原告參加第6屆立法委員選舉候選人登記之行政處分，原提起撤銷訴訟，因第六屆立法委員選舉業已舉辦完畢，該否准處分之效力已不存在，而原告就本訴訟存有得否請求損害賠償或回復原狀之法律上利益，原告誤為提起撤銷訴訟，經本院闡明後，變更聲明為確認行政處分違法之訴訟，依首開規定，應予准許。又本件為行政處分違法確認訴訟，其裁判基準時應以處分作成時為準。現行選罷法第35條雖已刪除具備公務員身分之在學學生參選之限制，惟係處分作成後始發生之法律變更，與本件裁判無涉。又本件既經本院准許變更為確認行政處分違法之訴訟，則原訴願決定不受理，是否合法，即無審究必要，均並予敘明。
五、本件次需審究者為被告以口頭方式告知原告依選罷法規定，原告應先辦理退學後再為參選登記是否違法？
（一）按「本法所稱之公職人員指左列人員：一、中央公職人員：國民大會代表、立法院立法委員。二、地方公職人員：
省（市）議會議員、縣（市）議會議員，鄉（鎮、市）民代表會代表、省（市）長、縣（市）長、鄉（鎮、市）長、村、里長。」、「左列人員不得申請登記為候選人：．
．二、現在學校肄業學生。．．」、「第1項第2款之現在學校肄業學生，屬於現職公職人員再行進修者，得申請登記為候選人。」處分時公職人員選舉罷免法第2條、第35條第1項第2款及第3項分別定有明文。又中央選舉委員會78年8月15日78中選法字第25419號函示略以「公職人員選舉罷免法第2條規定：『本法所稱公職人員，係左列人員：一、中央公職人員：國民大會代表、立法院立法委員。
二、地方公職人員：省（市）議會議員、縣（市）議會議員、鄉（鎮、市）代表會代表、縣（市）長、鄉（鎮、市）長、村、里長。』故現職公務人員再行進修者，自無適用公職人員選舉罷免法第35條第3項之規定可言。」
（二）本件兩造之爭執在於選罷法第2條關於「公職人員」之定義性規定，是否適用於處分時選罷法第35條第3項關於「現職公職人員」之解釋。經查，該法78年2月3日修正時行政院修正總說明關於第35條部分為「增列現在學校肄業學生屬於現職公職人員再行進修，經辦理休學者，得申請登記為候選人。」；另由行政院版草案關於第35條部分之說明為「（一）第1、2項未修正。（二）為鼓勵現職公職人員之研究進修，以提高服務品質，爰增訂第3項，明定經辦理休學者，於『再次競選時』，得申請登記為候選人，不受第一項第2款之限制。（三）現行條文第3項移列為第
4 項。」，足見當時立法時所指之「現職公職人員」係指因競選而取得該身分者而言，上開中央選舉委員會就該法第35條所為之闡釋，與立法意旨並無違背，應予適用，至於該條立法是否合宜，為立法問題，非屬本院審查範疇。
從而，被告依該函釋意旨所為口頭行政處分，並無違法之情事，原告之訴為無理由應予駁回。
六、兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 8 日
第五庭審判長法 官 張瓊文
法 官 蕭忠仁法 官 黃清光上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 9 月 8 日
書記官 楊子鋒