臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00052號原 告 宜蘭食品工業股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 丙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丁○○
戊○○
參 加 人 乙○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國93年11月5日經訴字第09306229420號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國（下同）91年3月22日以「雪の燒」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之餐廳、飲食店、小吃店等服務，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第180524號服務標章（下稱系爭商標，圖樣如附圖1所示）。嗣原告以該審定服務標章有違當時商標法第77條準用第37條第12及13款之規定，檢具註冊第552650號及註冊第0000000號商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖2所示），對之提出異議，案經被告審查，以92年9月2日中台異字第920272號服務標章異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，訴經經濟部部以92年12月23日經訴字第09206226160號訴願決定書撤銷原處分，責由被告另為適法之處分。嗣據被告重為處分，其時商標法已於92年11月28日修正公布施行，系爭服務標章依商標法第85條第2項及第89條第1項規定視為商標逕予註冊，又原告補正釋明主張法條為修正前商標法第77條準用第36條、第37條第12款及第13款暨商標法第23條第1項第13款規定。案經被告審查，以93年6月7日中台異字第921758號商標異議審定書仍為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷，另為撤銷系爭商標之處分。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭商標與據以異議商標所指定之商品（服務）是否同一或類似，而有致相關消費者混淆誤認之虞？㈠原告主張：
⒈本案就兩商標外觀是否構成近似，依原告先前所提異議
理由及被告所作成之異議審定書，對此認知一致，皆認同被異議標章「雪の燒」與原告所有商標「雪燒」在外觀上構成近似無疑。
⒉商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者
或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似關係。同理，服務類似係指服務在滿足消費者的需求上以及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。又商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品即存在有類似之關係。（混淆誤認之虞審查基準5.3.1、5.3.11參照）。本案系爭商標指定使用於餐廳、飲食店、小吃店等服務，而據以異議商標註冊第552560號「雪燒」商標及註冊第0000000號「雪燒」商標分別指定使用於炸薯條、蝦餅、脆餅及粥、麵條、餡餅、蛋糕、麵包、布丁等商品，雖餐廳、飲食店、小吃店等之場所、服務人員、裝潢等整體服務，與單純之粥飯或屬輕食類之炸薯條、餡餅類等商品之販賣型態有別，惟本案系爭商標指定使用於餐廳、飲食店、小吃店等服務所供應之商品均為餐飲，自可能包括粥飯等前述商品，即與據以異議商標指定使用商品為相同或類似。又依照一般社會交易現況，餐廳、飲食店、小吃店經營粥飯、炸薯條等前述商品之外送或外帶均為坊間所習見，二者從事者均與餐飲業有關，行銷管道與場所相關聯，商品產製與服務提供者有其共同性，買受人與服務對象相重疊，自易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬相類似。然被告與訴願決定機關未慮及此，逕認二商標指定之商品服務非屬類似，實有違一般之經驗法則。
⒊修正施行前商標法第77條準用第37條第12款、第13款所
規定之服務標章圖樣「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者」、「以他人註冊服務標章作為自己服務標章之一部分，而使用於同一服務或類似服務者」，不得申請註冊；同條準用第36條復規定「二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之商標，個別申請註冊時，應准最先申請者註冊」；而現行商標法第23條第13款規定「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。今系爭商標「雪の燒」與原告所有註冊第552560號及第0000000號「雪燒」商標，在外觀上已構成近似，其指定服務復與我司商標之指定商品構成類似商品服務，其註冊實已違反前述之法律規定，應屬無疑。
⒋綜上所述，被告中台異字第G921758號商標異議處分及
訴願機關經訴字第09306229420號訴願決定顯然違法，請判決將原處分及訴願決定撤銷，以維護原告之權益。
㈡被告主張：
⒈商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚
未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，而系爭商標所涉之修正施行前商標法第77條準用第36條、第37條第12款，其規定業修正施行為商標法第23條第1項第13款，修正施行前商標法第77條準用第37條第13款因修正施行後商標法第23條第1項第13款足資規範而刪除，於修正施行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。
⒉本件原告原主張系爭註冊第180524號「雪の燒」商標與
註冊第552560號「雪燒」及註冊第0000000號「雪燒」商標外觀近似，又系爭商標係使用原告所有之「雪燒」商標作為其商標之一部份，且二者商標指定使用之商品或服務為同一或類似，有違修正前商標法第77條準用第37條第12、13款所規定之服務標章圖樣「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者」、「以他人註冊服務標章作為自己服務標章之一部分，而使用於同一服務或類似服務者」，不得申請註冊。被告原處分略以二造商標圖樣固屬近似，惟系爭商標所指定使用之餐廳、飲食店、小吃店等服務，其提供餐飲、小吃商品之內容廣泛，並非以供應據以異議商標指定使用之茶葉、紅茶、綠茶、香片茶、咖啡、可可、冰、冰棒、冰淇淋、鹽、醬油、黑醋、味噌、方糖、冰糖、果糖、麥芽糖、食用葡萄糖、蜂蜜、糖果、軟糖、口香糖、水果糖、巧克力糖、米果、巧果、蛋捲、麻花、煎餅、沙其馬、餅乾、洋芋片、洋芋捲、豌豆酥、牛舌餅、爆玉米花、穀製點心片、蛋糕、麵包、布丁、餡餅、麻糬、魚餃、米、麥片、胚芽米、麵粉、粉圓、西谷米、糯米紙、粥、速食粥、燕麥粥、速食麵、麵條、春捲皮、酵母、食用酵素、甜酒釀、沖泡速食米果等商品作為其特定之營業內容，依一般社會通念及市場交易情形，非屬類似之商品或服務，無原告前開主張法條之適用﹔又系爭商標係於91年3月22日申請註冊，據以異議註冊第0000000商標則係於91年8月16日獲准註冊，在系爭商標申請註冊時，該據以異議商標尚未獲准註冊，究其事實核屬有無違反修正前商標法第77條準用第36條之規定，惟本件二造商標所指定使用之商品或服務非屬類似，亦無該條規定之適用，而為異議不成立之處分。
⒊嗣經原告提起訴願，經濟部以經訴字第09206226160號
訴願決定書將前揭處分撤銷，其撤銷意旨略為，修正前商標法第77條準用第36條分別與第37條第12及13款規定之構成要件不同，且異議行為係採當事人進行主義，並非職權調查主義，而原告主張法條是否正確，涉及同一事實之認定，一旦處分確定後更有一事不再理之問題，對當事人權益影響甚鉅，故商標異議申請書之記載如有明顯錯誤或疏漏、或不明瞭等情形，基於先程序後實體之法理及於不違反異議申請書所主張事實理由及證據之同一性情形下，商標主管機關自應先行使闡明權慎重處理，俾免日後產生更複雜之爭議。惟本件被告已發現原告如以上述據以異議之註冊第0000000號「雪燒」商標，對系爭商標提出異議時，應屬修正前商標法77條準用第36條規定之範疇，卻未行使闡明權函詢原告何者始為其真正欲提出異議法條，仍依原告所主張之商標法第77條準用第37條第12及13款之規定逕為實體審理，認系爭商標所指定使用之服務，與該據以異議商標所指定使用之商品，非屬類似之商品或服務，並無各該條款規定之適用。另於異議審定書理由二之末段，以併予敘明方式指出本件兩標章所指定使用之商品或服務非屬類似，自亦無同法第36條規定之適用，是原告此部分主張法條雖屬有誤，然對其結果不生影響云云，而為異議不成立之處分。衡諸前開說明，本件之異議審定書其審定範圍究否包括商標法第36條即生疑義被告未予闡明即逕為認定，於處理程序上嫌有未恰，爰將原處分撤銷。
⒋依訴願法第95條及第96條規定，訴願決定有拘束相關機
關之效力，被告須重為處分者，自應依訴願決定意旨為之。經依前揭訴願決定意旨通知原告釋明其主張法條，原告就以註冊第0000000號「雪燒」商標作為據以異議商標事實部分補正主張修正前商標法第77條準用第36條「二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之服務標章各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」到局，並同時主張商標法第23條第1項第13款所規定之商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊﹔是原告在本件異議案主張之法條為修正前商標法第77條準用第36條、第37條第12、13款及商標法商標法第23條第1項第13款，又該等規定之適用係以二者商標指定使用之商品或服務為同一或類似為前提要件，本件系爭註冊第180524號「雪の燒」商標指定使用之服務與註冊第552560、0000000號「雪燒」商標指定使用之商品非屬類似，其理由詳見本件行政訴訟答辯理由2，從而自無原告主張法條之適用。
⒌綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人經受合法通知未曾到場，亦未提出書狀作何陳述。
理 由
一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第90條所規定。次按二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之服務標章，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊；服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第77條準用第36條、第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文所明定。又修正前商標法第77條準用第37條第13款，因依現行商標法並未規定為違法事由，依同法第90條之規定，已無以之作為撤銷商標註冊事由之餘地，合先敘明。
二、本件被告略以，系爭註冊第180524號「雪の燒」商標固與註冊第552650號「雪燒」及註冊第0000000號「雪燒」商標近似，惟系爭商標指定使用於餐廳、飲食店、小吃店等服務，與據以異議商標則分別指定使用於「茶葉、紅茶、綠茶、香片茶、咖啡、可可、冰、冰棒、冰淇淋、鹽、醬油、黑醋、味噌、方糖、冰糖、果糖、麥芽糖、食用葡萄糖、蜂蜜、糖果、軟糖、口香糖、水果糖、巧克力糖、米果、巧果、蛋捲、麻花、煎餅、沙其馬、餅乾、洋芋片、洋芋捲、豌豆酥、牛舌餅、爆玉米花、穀製點心片、蛋糕、麵包、布丁、餡餅、麻糬、魚餃、米、麥片、胚芽米、麵粉、粉圓、西谷米、糯米紙、粥、速食粥、燕麥粥、速食麵、麵條、春捲皮、酵母、、食用酵素、甜酒釀、沖泡速食米果」及「蜜餞、口香糖、泡泡糖、太妃糖、水果糖、蝦餅脆餅、蛋捲、洋芋片、玉米酥、沙其瑪、米果、巧果、炸薯條、花生酥、羊羹、太陽餅」等商品，非屬類似之商品或服務，自無致相關消費者混淆誤認之虞，乃為異議不成立之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造之主張各如事實欄所載，其爭點厥為系爭商標與據以異議商標所指定之商品（服務）是否同一或類似，而有致相關消費者混淆誤認之虞？
三、經查，系爭註冊第180524號「雪の燒」商標與據以異議註冊第552650號「雪燒」及註冊第0000000號「雪燒」商標，固屬近似，惟系爭商標指定使用於餐廳、飲食店、小吃店等服務，其商品之內容廣泛，非以供應據以異議商標所分別指定使用之「茶葉、紅茶、綠茶、香片茶、咖啡、可可、冰、冰棒、冰淇淋、鹽、醬油、黑醋、味噌、方糖、冰糖、果糖、麥芽糖、食用葡萄糖、蜂蜜、糖果、軟糖、口香糖、水果糖、巧克力糖、米果、巧果、蛋捲、麻花、煎餅、沙其馬、餅乾、洋芋片、洋芋捲、豌豆酥、牛舌餅、爆玉米花、穀製點心片、蛋糕、麵包、布丁、餡餅、麻糬、魚餃、米、麥片、胚芽米、麵粉、粉圓、西谷米、糯米紙、粥、速食粥、燕麥粥、速食麵、麵條、春捲皮、酵母、食用酵素、甜酒釀、沖泡速食米果」及「蜜餞、口香糖、泡泡糖、太妃糖、水果糖、蝦餅脆餅、蛋捲、洋芋片、玉米酥、沙其瑪、米果、巧果、炸薯條、花生酥、羊羹、太陽餅」等商品作為「特定」營業內容，其行銷管道及場所亦有所區隔，依一般社會通念及市場交易情形，非屬類似之商品或服務，當無致相關消費者混淆誤認之虞。至原告所舉之「混淆誤認之虞審查基準」
5.3.11雖規定：「商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品即存在有類似之關係。」惟由上開規定可知，商品與服務間可能構成類似之情形，係以「服務之目的在於提供特定商品之銷售、裝置或修繕等」為前提，而系爭商標所指定之服務，並非僅供應據以異議商標所指定使用特定商品，已如前述，尚難據為認定二商標所指定之商品（服務）為類似；原告徒以據以異議商標所指定之粥飯麵等商品，有可能為系爭商標所指定餐飲業服務供應之商品，即遽認二商標所指定之商品（服務）為類似，自非可採。
四、綜上所述，系爭商標與據以異議商標所指定之商品（服務）並非同一或類似，無致相關消費者混淆誤認之虞；原告所訴，核不足採。從而，被告認系爭商標未違反修正前商標法第77條準用第36條、第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文規定，所為異議不成立之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，並命被告另為撤銷系爭商標註冊之處分，均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 28 日
第四庭審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳法 官 李 得 灶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 1 月 2 日
書記官 陳 清 容 書記官 陳 清 容