臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00547號原 告 乙○○
丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○癸○○子○○丑○○寅○○辰○○巳○○午○○兼 共 同訴訟代理人 甲○○
卯○○被 告 教育部代 表 人 未○○部長）住同訴訟代理人 徐克銘 律師複 代理人 洪大植 律師上列當事人間因有關兵役事務事件，原告不服行政院中華民國93年12月24日院臺訴字第0930092734號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告等為陸軍或海軍中校，於國立臺南師範學院附屬高級中學等校擔任教官或主任教官，因服役達最大年限，分別於93年1、2月間檢具志願役軍官、士官及士兵支領退伍除役給與申請書，經由被告向國防部陸、海軍總司令部申請自93年8月1日起解除召集。旋原告等委託黃文旭及原告巳○○於93年3、4月間以依被告75年度甄選現役及備役軍官擔任軍訓教官簡章（下稱甄選教官簡章）第6點第2項、教育部軍訓教官延役標準作業規定及陸海空軍軍官現役限齡退伍服役限齡除役年齡計算及退除生效日期一覽表（下稱現役限齡一覽表），其得申請延役至52足歲云云，向被告及國防部申請延役，並請求撤回前開解除召集之申請。經國防部人力司分別以93年3月24日睦睆字第0930005112號書函、93年4月26日睦睆字第0930007582號函及93年5月6日睦睆字第0930008446號書函請被告參酌該部92年9月12日睦瞻字第0920007510號函復軍訓教官退除延役計畫案卓處逕覆，並副知黃文旭及巳○○。
被告以93年3 月22日台軍字第0930036625號書函（即本件原處分）復黃文旭及巳○○略以，甄選教官簡章之法源依據為當時陸海空軍軍官服役條例（下稱軍官服役條例），然該條例已於88年5 月5 日廢止，目前應依據陸海空軍軍官士官服役條例（下稱軍官士官服役條例）。當時軍官服役條例施行細則第3 條雖規定，48年8 月13日該條例公布前已任常備軍官者，不適用該條例第5 條現役最大年限之規定，應另依本條例第31條規定，中校限役限齡52歲，惟原告等均係於48年8 月13日以後任官，不符前開規定。甄選教官簡章第6 點第2 項規定，備役軍官於擔任軍訓教官入營期滿後，依需要及個人志願可繼續申請留營至現役軍官最大限齡。所稱需要，係依據被告及國防部之需要及規定辦理之。而依據國防部92年9 月12日睦瞻字第0920007510號函復以軍訓教官之專長為訓練官，適用編階為少尉至上校，訓練督導官適用編階為少校至上校，依國軍人員分類作業程序所定，均可實施在職訓練合格後派任該職，非屬特殊、培訓不易或不可替代之專長，且來源不虞匱乏，所建議對再入營服現役屆滿最大年限之軍訓教官，以其專長為軍中需要准予延役，使達支領退休俸年資，就法制及部隊實際需求而言，除不符軍官士官服役條例之規定外，亦將衍生國防部該類人員要求援引比照，進而影響國防部未來精進案人員疏處措施，原告等所請延役案不符規定，無法辦理等語。原告等不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈先位聲明：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵請求判命被告應作成准許原告等延役至52歲，並同時
准許原告等繳回93年所領之退伍金及軍人保險金，使其年資合併計算改領月退俸之決定。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵請求判命被告應給付原告等各新台幣（下同）
5,131,037元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：本件延役事件之權責機關究為被告抑或國防部？
四、兩造陳述：㈠原告主張：
程序方面：
本件之原處分機關應為被告，並無違誤。蓋依行政訴訟法第3條及第13條之規定，原行政處分機關之認定，以實施行政處分時之名義為準，而本件原告等於規定時間內向被告申請延役續服現役，經被告以3年3月22日台軍字第0930036625號函予以駁回，並因此發生否准延役之法律效果，是被告為原處分機關。且依軍官士官服役條例及其施行細則的訂定，可以了解係以在營服現役之軍人為主要規範對象，而在規範國防部所轄單位之「現役在營服役負有戰鬥任務之軍士官者」，並非規範被告所轄軍訓教育人員。雖軍訓教官是現役軍官，但未在國防部所轄單位服役，更未負有戰鬥任務，故僅有被告依據其組織法所訂定的「軍訓教育法規」，方能規範軍訓教官。又原告等係任職學校，以教育輔導學生為任務，並非以戰鬥為任務之現役在營服役之軍、士官，應不受軍官士官服役條例第18條所明定「現役」軍士官之延役主管機關規範，且原告是依據教育部組織法從備役軍官考取擔任現役軍訓教官，應受教育部軍訓人員人事法規規範，並非受國防部法規規範。再依被告所訂定學生軍訓教育法規中各項法規規定及國防部91年3月25日（91）鍊銨字第000795號令所附附件即軍訓教官甄荐任用規定第3條及第11條之規定，益證被告為本件延役案之主管機關。
實體方面：
⒈依據司法院大法官釋字第430號解釋，憲法第18條應得成為本件獨立請求權之基礎。
⒉被告75年甄選教官簡章依據國防部人事參謀次長室89年
1月4日（89）易旭字第0644號函，應得成為獨立請求權。且該簡章及學生軍訓教育法規選輯，均係經公布，適用對象係不特定人員，且為有關權利義務事項，故應認係法規命令，而被告未送請立法院審核，應有違法之處。
⒊國防部79年3月1日（79）基地字第055號令修頒軍訓教
官甄荐任用規定第22條及91年3月25日（91）鍊銨字第000795號函修頒之軍訓教官甄選薦任規定，均未明文提及軍訓教官之延役。而軍訓教官甄選薦任用規定亦屬法規命令，並未依據中央法規標準法之規定送請立法院審查，且係在原告申請延役之後，匆匆廢止軍訓教官甄荐任用規定第22條，顯然違背「誠信原則」，且有關人民權利義務事項未送立法院審查，未依行政程序法第157條第3項之規定刊登政府公報或新聞紙，尚難認已合法廢止軍訓教官甄荐任用規定第22條軍訓教官之延役法規；縱認國防部已符合行政程序法第157條第3項之規定，亦應自93年6月9日發生效力。而原告申請延役係93年3月16日，基於法規公布、廢止效力均不朔及既往之規定，其修正效力應不及於本件。
⒋原告任軍訓教官係75年，且是被告依其組織法規定招考
，並以學生軍訓教育法規來規範，而非以軍官服役條例及嗣後修正之軍官士官服役條例規範，否則，即有違「法律不溯及既往」原則。從而，原告依任官時之法規已取得延役申請續服現役至52歲之既得權，依法應受保障。且所謂服「現役」，依軍官士官服役條例第4條第1款及第18所定之延役條件，係指現在營服現役以戰鬥為任務之軍官為規範對象，乃是法律文義之當然解釋，而原告任職學校教官，並非在營服現役之軍官。然被告否准本件之法源竟為軍官士官服役條例，顯有適用法則不當之違背法令。
⒌原告申請延役應適用被告發布之甄選教官簡章及學生軍
訓教育法規中所訂定之法規，惟該簡章並未如國防部92年9 月12日睦瞻字第0920007510號函所敘，須屬特殊、培訓不易或不可替代之專長，始准予延役之記載，應有違「法律明確性」原則。
⒍軍訓教官延役標準作業規定如下，⑴依任務需要。⑵依
工作績效、品德、思想擇優辦理。⑶年度考總在乙上以上，考績比序在百分之九十五以前。⑷體格在乙等以上。⑸1年內未記小過二次以上。而本件原告等考績為甲等，體格在乙等以上，符合第2點至第5點之要件。至於第1點所謂依任務需要，依被告92年8月15日台軍字第0920122166號函，即可說明被告確實有需要軍訓教官延役，又此函應可認被告之裁量權是否已縮減至零，依司法院大法官釋字第469 號解釋意旨以觀，被告應有作成「准予延役」之義務等語。
⒎提出被告甄選教官簡章、處務規程、分層負責明細表（
軍訓處部分）、高級中等以上學校軍訓人員人事管理作業規定、軍訓教官延役標準作業規定、軍訓教官甄荐任用規定、軍訓教官延役標準作業規定、79年度軍訓教官退伍、除役及延役實施計畫、本件原處分及訴願決定書、軍訓教官甄荐任用規定（青年日報）、國防部令及教育部函等件影本為證。
㈡被告主張：
程序方面：
⒈本件之原處分機關應為國防部而非被告，是以原告等就被告提起本件訴訟請求延役實屬不合法：
⑴依軍官士官服役條例施行細則第15條第1項、第3項規
定，本件申請延役之權責機關應為國防部。準此以言，原告等為軍訓教官，若有申請延役，自應由所隸單位即被告所屬學生軍訓處造具名冊後，層報由國防部核定後再繼續服現役為是。再依國防部91年3月25日
（91）鍊銨字第000795號令頒之軍訓教官甄薦任用規定第3條、第11條第1項規定，有關軍訓教官申請延役事件，其准駁應由被告依實際需要按相關規定報國防部核定或核備後，始得辦理之，益足見國防部始為准否延役之權責機關。
⑵查本件原告等請求延役事件，係經國防部所屬之人力
司分別以睦睆字第0930005112號書函、睦睆字第0930007582號函及睦睆字0000000000號書函請被告參酌該部睦瞻字第0920007510號函覆內容辦理，被告遂以93年3月22日台軍字第0000000000等號之書函回覆原告等之請求延役案無法辦理。此觀國防部人力司上開書函之說明欄均載略以，有關案內申請延役乙節，請貴處參酌本部92年9月12日睦瞻字第0920007510號函覆「軍訓教官退除延役計畫」案，卓處逕覆；及被告於93年3 月22日之台軍字第0000000000書函說明三略以，有關本部軍訓教官得否辦理乙節，依據國防部民國92年9 月12日睦瞻字第0920007510號函函復略以：查軍訓教官之專長為訓練官，適用編階為少尉至上校；訓練督導官適用編階為少校至上校。依國軍人員分類作業程序所定，均可實施在職訓練合格後派任是職，非屬特殊、培訓不易或不可替代之專長，且來源不虞匱乏。貴部建議對再入營服現役屆滿最大年限之軍訓教官，以其專長為「軍中需要」准予延役，使達支領退休俸年資，就法制及部隊實際需求而言，除不符服役條例之規定外，亦將衍生本部是類人員要求援引比照，進而影響本部未來「精進案」人員疏處措施等語。益證被告所為之前開書函，實係基於國防部人力司上開書函所揭示之軍訓教官退除延役計畫而為，亦即本件延役申請之核准與否，於國防部人力司函請被告逕覆原告之書函中即已決定，被告不過僅係重申國防部之意旨而已。由此前開作業流程可知，國防部人力司上開書函之意旨係因軍訓教官專長非屬特殊、培訓不易或不可替代之專長，從而以原告等延役不符規定等理由，函請被告逕覆原告，此與機關之間內部交換意見而不發生法律效果之情形有別。由是觀之，本件核准延役與否之權限屬於國防部，而非本件被告；且國防部亦已就本件申請延役作成決定，從而國防部上開書函已屬就具體事件所為公法上決定之行政處分，原告主張國防部上開書函不具個別性且與本件無關云云，實無足採。
⑶又查，原告主張國防部上開書函未曾送達於渠等，故
該函未發生具體法律效果云云。惟查，國防部人力司睦睆字第0930005112號書函、睦睆字第0930007582號函及睦睆字0000000000號書函，其副本分別送達於黃文旭律師事務所及原告巳○○，且依上開書函所載，本件原告等申請延役係委託由黃文旭律師事務所代為函轉辦理。是以國防部上開書函既已將副本送達於原告等所委託之律師事務所，則應認已發生送達於原告之效果為是。抑有進者，原告等主張為行政處分之被告93年3月22日台軍字第0000000000等號之書函，其正本均係送達於黃文旭律師事務所而非直接送達於原告，與上開國防部書函實屬相同。此亦未見原告等主張被告之書函有任何非合法送達之情事，甚且就上開被告書函提起本件訴訟。由此可知，原告等主張國防部上開書函未曾送達於渠等，故該函未發生具體法律效果云云實無足採，是以國防部上開書函應已合法送達使原告等知悉，進而發生行政處分之法律效力為是。
⑷綜上所述，本件核准延役之權責機關為國防部而非被
告，國防部人力司之書函既已副知使原告知悉，則應認本件訴訟之原處分機關應為國防部，從而原告向被告提起本件訴訟請求延役，與法顯有未合。
⒉被告93年3月22日台軍字第0000000000等號之各該書函
，洵屬觀念通知，而非行政處分，是以原告等就被告該書函提起本件撤銷訴訟應不合法。蓋軍官士官服役條例施行細則第15條之核定權責屬於國防部，是以本件原告申請延役之准駁決定機關係國防部，已如前述。至於被告93年3月22日台軍字第0000000000等號之各該書函，究其內容不外乎以國防部人力司之前開書函為依據，並依此告知原告等國防部之決定內容，洵屬單純的事實之敘述或理由之說明，亦不因該項敘述或說明而發生法律上效果，應係不具備法效性要素之事實行為。依行政訴訟法第4條第1項、行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項、改制前行政法院48年判字第70號、52年判字第269號、54年判字第277號及62年裁字第41號等判例，本件申請延役核准與否於國防部人力司之書函中即已決定，被告不過僅依國防部之指示而將否准結果通知原告等而已，是以被告93年3月22日台軍字第0000000000等號之各該書函並未另行發生法律效果，應非行政處分，從而原告等對其提起撤銷訴訟應屬不合法。
實體方面：
⒈司法院大法官釋字第430號解釋之意旨，在於保障人民
依憲法第16條規定所有之訴願及訴訟權，而非得謂憲法第18條規定可為獨立之請求權基礎。
⒉甄選軍訓教官簡章第6條第2項之法源依據，為當時有效
之軍官服役條例，惟該條例已於88年5月5日廢止，是以，據此訂定之甄選教官簡章亦無所附麗，從而，原告等應不得執此為請求權基礎。惟縱認渠等於報考軍訓教官時，與被告間成立行政契約，然該項規定並未言明被告有於原告等申請延役時即應允准之義務。
⒊軍訓教官甄薦任用規定，僅就軍訓教官甄選任用事項劃
分國防部、教育部之權責，並未涉及延役申請之規定，故渠等以該規定為請求權基礎，顯於認事用法有所違誤。且被告軍訓教官延役標準作業規定及現役限齡一覽表之性質既為有關人事管理之行政規則，則其廢止之程序依行政程序法第162條第2項規定，僅須下達下級機關或屬官即可，是以被告軍訓教官延役標準作業規定及現役限齡一覽表，業經被告以85年10月11日台軍字第39552號函核定自85年10月11日起停止適用，並無原告等所稱廢止程序違法之情形，故渠等執為申請延役之依據，洵屬無由。
⒋甄選教官簡章之法源既為軍官服役條例第5條第1項第4
款，於該條例廢止後自無從繼續援用，是以，本件事實應屬「不真正溯及」之情形，原告等申請延役係在93年3、4月間，自應依修正施行後之陸海空軍軍官士官服役條例辦理，並非法律溯及既往適用；且原告等對於依該甄選軍訓教官簡章第6條第2項得申請延役，於軍官士官服役條例修正施行前，未有客觀上具體表現其信賴之行為，故亦不得主張其具有特別值得保護之信賴利益。⒌本件原告等於申請延役其時為現役中校軍官，依前所述
，渠等申請延役係在93年3、4月間，自應依修正施行後之軍官士官服役條例辦理，該條規定係以「在營任軍官」者為適用對象，非如原告等所稱限於「在營服現役以戰鬥為任務之軍官」，故渠等申請延役自有軍官士官服役條例第18條規定之適用。
⒍又申請延役之條件係明定於軍官士官服役條例第18條第
2項，該規定所稱「軍中需要」係屬不確定法律概念，本有賦予行政機關相當程度之判斷餘地，得依其事務權限為考量；且國防部人事參謀次長室（87）易晨字第19429號書函對於此「軍中需要」已詳為闡釋略以，單位不可或缺之「專長」而言，如空軍：F-16飛行員、飛機修護人員、海軍：新一代艦艇各種儀器操作、維修人員等均屬之。故與司法院大法官釋字第432、491號解釋之意旨無違，被告據以作成對原告等申請延役之決定，並不違反法律明確性原則。
⒎縱認原告等得依甄選軍訓教官簡章第6條第2項申請延役
，因該甄選軍訓教官簡章依前述其性質為行政規則，原告等雖得據以申請延役，但權責機關依軍官士官服役條例第18條第2項，仍有否准申請之裁量權；且本件事實亦不屬於釋字第469號解釋意旨之範圍內，故原告等據該釋字主張裁量權已萎縮至零，而認被告有對原告做成准予延役之義務云云，洵屬謬誤。
⒏原告等雖主張其備位聲明係屬損失補償而非國家賠償云
云，惟其是否符合實務及學說上之損失補償要件，原告均無舉證以實其說。退步言之，原告等雖稱有「申請延役權」受損害，惟渠等並未敘明此等損害有如何構成特別犧牲之情形，亦未舉出請求補償之法規依據，且渠等亦無值得保護之信賴利益。是以，縱使原告等主張其備位聲明並非基於國家賠償，然其未符合損失補償之要件，故應認其備位聲明無理由為是云云。
理 由
一、按常備軍官、常備士官，服現役期滿，有左列情形之一者，予以延役：一、戰時或非常事變時。二、航海中或國外服勤時。三、重要演習、校閱或正服特別勤務時。四、因天災或其他不可避免之事故時。屆滿現役最大年限或年齡，其專長為軍中需要，且志願繼續服現役者，得予延役至除役年齡。
第1項第1款之延役，以至戰事或事變終了後6個月為限；第2款至第4款，延役至原因消滅時止。第1項、第2項延役期滿或原因消滅時，予以退伍、解除召集或除役，軍官士官服役條例第18條定有明文。次按本條例第18條第1項各款所定延役之核定權責如左：一、依第1款延役者，由國防部核定之。二、依第2款至第4款延役者，由所屬部隊核定，並層報國防部或各總（司令）部備查。但在國外服勤時，由國防部核定之。前項第1款延役之人員應於戰事或事變終了後6個月內；前項第2款延役之人員應於原因消滅時，依規定辦理退伍、解除召集或除役。其延役期間，折算預備役應召服現役期間。依本條例第18條第2項規定申請延役者，應填具志願書，由所隸單位造具延役名冊，層報國防部核定後，得繼續服現役至除役年齡止。延役期滿，應辦理退伍或除役，同條例施行細則第15條定有明文。再按國防部權責：三、軍訓教官晉任、外職停役、退除之核辦，軍訓教官甄荐任用規定第4條權責劃分第1 款第3 目亦定有明文。蓋延役者，應屬退除（退伍、除役）之事項，是依上開法令之規定，辦理軍人延役之權責機關應為國防部。
二、本件原告等為陸軍或海軍中校，於國立臺南師範學院附屬高級中學等校擔任教官或主任教官，因服役達最大年限，分別於93年1、2月間檢具志願役軍官、士官及士兵支領退伍除役給與申請書，經由被告向國防部陸、海軍總司令部申請自93年8月1日起解除召集。旋原告等委託黃文旭及原告巳○○於93年3、4月間以依被告75年度甄選教官簡章第6點第2項、教育部軍訓教官延役標準作業規定及現役限齡一覽表，其得申請延役至52足歲云云，向被告及國防部申請延役，並請求撤回前開解除召集之申請。經國防部人力司分別以93年3 月24日睦睆字第0930005112號書函、93年4月26日睦睆字第0930007582號函及93年5月6日睦睆字第0930008446號書函請被告參酌該部92年9月12日睦瞻字第0920007510號函復軍訓教官退除延役計畫案卓處逕覆，並副知黃文旭及巳○○。被告以93年3 月22日台軍字第0930036625號書函（即本件原處分）復黃文旭及巳○○略以，原告等所請延役案不符規定，無法辦理等語。原告等不服，提起訴願，亦遭駁回等情，為兩造所不爭，且有上開各該函文、原處分及訴願決定書等件影本附訴願機關卷可稽。
三、原告主張本件之原處分機關應為被告，並無違誤；蓋依行政訴訟法第3 條及第13條之規定，原行政處分機關之認定，以實施行政處分時之名義為準，而本件原告等於規定時間內向被告申請延役續服現役，經被告以3 年3 月22日台軍字第0930036625號函予以駁回，並因此發生否准延役之法律效果，是被告為原處分機關云云，惟其主張為被告所否認。被告則稱本件核准延役之權責機關為國防部而非被告，國防部人力司之書函既已副知使原告知悉，則應認本件訴訟之原處分機關應為國防部等語，資為爭議。
四、查國防部依法為辦理軍人延役之權責機關，已如前述；且國防部並未就延役等相關事項授權予教育部即本件被告核辦，是以被告尚無權限就本件延役申請案件為實體上之准駁，其依權責機關國防部之「卓處逕覆」之函及書函等，而作成「無法辦理」即否准決定之原處分，於法尚有未合。又本件國防部就原告等之延役申請案件，以93年3 月24日睦睆字第0930005112號書函、93年4 月26日睦睆字第0930007582號函及93年5 月6 日睦睆字第0930008446號書函請被告參酌該部92年9 月12日睦瞻字第0920007510號函復軍訓教官退除延役計畫案「卓處逕覆」云云，實未就具體之申請事件，對申請人之原告等作成准否之決定，依上開規定及說明，難謂適法。訴願決定對於上開違誤，未予糾正，逕就國防部該等未為具體決定之函及書函認已作成否准之行政處分而予以實體審酌，亦有未合（訴願機關認延役申請之權責機關為國防部之見解，與本院相同）。原告聲明請求撤銷，為有理由，應予准許。是以，本院爰將訴願決定及原處分均撤銷，被告應將本件移由國防部就原告等之延役申請案件為具體及適法之處分。至於本件兩造有關實體上之主張，本院尚無庸予以判斷，附此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 30 日
第五庭審判長法 官 張瓊文
法 官 王碧芳法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 3 月 30 日
書記官 蕭純純