臺北高等行政法院判決
94年度訴字第612號原 告 甲○○被 告 國防部參謀本部代 表 人 乙○○參謀總長）訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國93年12月16日93年決字第158號訴願決定， 提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告前因犯共同預備投降叛徒罪，經國防部情報局於民國（以下同）52年4月27日以（52）馳法判字第043號判處有期徒刑十年，褫奪公權五年，原告不服，聲請覆判，經國防部於52年8月8日以52年度覆高浚字第34號判決聲請駁回，而告確定在案。嗣原告申請發給視同退伍證明書，國防部人事參謀次長室乃於85年3月6日以（85）易晨字第3854號書函核發原告因案停役並禁役視同退伍證明書乙份予原告。後原告申請補償，經財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會於90年12月6日以（90）基修法辛字第11441號函告知原告， 該會決定予以補償新臺幣（以下同）3,800,000元。
原告於獲頒93年 7月14日（93）復譽字第3058號回復名譽證書後，即依戒嚴時期人民受損權利回復條例規定申請補發退除給與、撤銷視同退伍證明書上「因案停役並禁役」之記載，先後經被告： ⑴於91年4月12日以（91）易日字第5742號書函函覆，按該條例第3條第6項明定申請權自該條例施行之日（84年1月28日）起， 經過五年不行使而消滅，原告遲至91年1月29日始提出申請， 已超過五年申請期限，不合補發退除給與；⑵於93年9月7日以選道字第0930007969號書函函覆，依司法院釋字第436號解釋之意旨， 戒嚴時期之軍事審判，係依當時有效法律所為之判決，自有其正當性與合法性，財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會所為審查認定之決議或頒發「回復名譽證書」，並無推翻原確定判決之效力，是以，國防部人事參謀次長室於85年間核發原告視同退伍證明書記載「因案停役並禁役」並無違誤之處。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、將視同退伍證明書上「因案停役並禁役」之記載塗銷。
３、發給軍職年資證明及因退除役應領取之給與。
二、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
叁、兩造爭點：
原告獲財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會決定補償及獲中華民國政府頒發「回復名譽證書」，是否即得依戒嚴時期人民受損權利回復條例規定申請補發退除給與、撤銷視同退伍證明書上「因案停役並禁役」之記載？
一、原告陳述：
１、修正前的軍事審判：依據司法院釋字第436號解釋， 本於憲法保障人身自由、人民訴訟權利及第77條之意旨，應就軍事審判制度區分平時戰時予以規範。在平時經終審軍事審判機關宣告有期徒刑以上之案件，應許被告逕向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟。軍事審判法第11條規定：「國防部為最高軍事審判機關」，使軍事機關完全掌理具司法性質之軍事審判，有違權力分立原則； 第133條第1項、第3項規定軍事審判機關長官有判決核可及覆議權； 第158條規定軍事審判庭之組成須簽請軍事長官核定，使行政權介入軍事審判權之行使；及其他不許被告逕向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟部分，均與上開憲法意旨不符。足證修正前軍事審判是違憲的審判，是不當的審判，雖然當時它也屬國家刑罰權之一種，也具有司法權之性質，但其發動與運作，是違憲的，是不當的。雖然當時是依據有效法律所為之判決，有其正當性與合法性，但如今觀之，它已是違憲、不當審判。
２、政府對於違憲與不當的審判之救濟方式：
⑴、金錢的補償：
政府依據立法程序，公布戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例，成立財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會，依據受不當審判者冤獄與受害之程度，以確定補償基數及金額，原告受到38個補償基數，計補償3,800,000元， 可謂冤獄受害至深，政府既自拿出重金以補償因不當審判之受害人，不論當時的判決效力如何，但它是違憲的，它是不當的，更是侵害人權的。
⑵、名譽的回復：
中華民國政府、陳水扁總統，亦是三軍統帥，在其所頒「回復名譽證書」中特聲明「前輩因政治案件致生命或自由遭剝奪，尊嚴被侵害，政府秉持勇於面對歷史事實與誠意負責態度檢討反省過去所造成之錯誤…」。亦足證過去的軍事審判是錯誤的，是不當的，所以才有回復名譽之舉。
３、被告捨本逐末的錯誤觀念：按修正前的軍事審判是違憲的，是不當的，是錯誤的，這是大法官會議的解釋，是無可質疑的，國家為了救濟遭受不當審判之被害者，在無法可依，無例可循之狀況下，特別立法，以補償之，中華民國政府、總統、三軍統帥特頒「回復名譽證書」以慰問、補救之，被告理應遵照中華民國政府特頒的「回復名譽證書」之指示回復原告之名譽，塗銷因不當審判而遭受停役並禁役之處分，發給年資證明，並回復陸軍少校正常退除役的一切待遇和權利，詎被告竟捨本逐末，捨已有之規定而不為，卻一味「意識形態」作祟，硬拗白色恐怖時代被告違憲的、不當的軍事審判具有合憲性、正當性。排斥陳水扁總統代表中華民國政府頒發的「回復名譽證書」上，敘明原告所受軍事審判有罪的案件是錯誤的指示，一再唱反調，背道而馳，核其行文，顯屬違法。
４、查戒嚴時期人民受損權利回復條例係於84年 1月28日公布施行，原告於85年 2月15日檢附有關證件向被告提出申請書，被告除應依國防部80年 1月10日（80）吉善字第1514號令頒之核發國軍志願役官兵現役期間因案判刑禁役人員因案停役視同退伍證明書外，並應另依戒嚴時期人民受損權利回復條例第3條第1項第4款： 「人民於戒嚴時期，因犯內亂罪、外患罪，經裁判確定…被撤銷之下列資格，有向將來回復之可能者，得由當事人申請主管機關，依有關法令處理之，其經准許者，溯自申請之日起生效：…四、為撫卹金、退休金或保險金領受人資格。」處理發給退休金。惟因被告是時尚未訂定作業規定，而被擱置，最後遺忘，顯見被告違誤。（按：國防部遲85年8月7日始以（85）易晨字第 13870號令頒布戒嚴時期國軍人員退除給與（退休金）、撫卹金、保險給付等領受人資格回復作業規定）
５、原告在家等，不見被告下文，故又於91年 1月29日檢附證件提出申請書，被告理應併同前項案卷處理，但因戒嚴時期人民受損權利回復條例第3條第1項規定「溯自申請之日起生效」，顯見被告業已積壓，遺忘本案已有五年餘，具有嚴重違誤之責。被告為了推卸違誤之責，竟以該申請書日期計算，依戒嚴時期人民受損權利回復條例第3條第6項：申請權自本條例施行之日（84年1月28日）起， 經過五年不行使而消滅，予以駁回，斬斷與前項申請案關連，顯見其狡詐、險惡。按原告飽受國防部政治迫害，受盡苦難，導致現年81歲晚景悽慘，現在竟又損害原告權益，豈能甘服，中華民國政府、總統、三軍統帥頒發之回復名譽證書，書明國防部判決原告之政治案件是錯誤的，為此，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、原告於51年間因違反戰時軍律之案件，經國防部情報局以（52）馳法判字第43號判決有期徒刑十年，經原告上訴後，國防部以52年覆高浚字第34號判決駁回而確定。原告因該案遭停役並禁役而未正式退伍除役，迨至85年間向被告申請核發視同退伍證明書，經國防部人事參謀次長室以85年3月6日（85）易晨字第3854號書函核發在案。
２、按原告既於戒嚴時期因外患罪而喪失領受退除給與之資格，應有戒嚴時期人民受損權利回復條例第3條第1項第4款： 「人民於戒嚴時期，因犯內亂罪、外患罪，經裁判確定…被撤銷之下列資格，有向將來回復之可能者，得由當事人申請主管機關，依有關法令處理之，其經准許者，溯自申請之日起生效：…四、為撫卹金、退休金或保險金領受人之資格。」暨第6項： 「前項申請權自本條例施行之日起，經過五年不行使而消滅。但因不可抗力之事由，致不能行使者，其時效自該申請權可行使時起算。」之適用，惟其請求權應自該條例施行之日（84年1月28日）起， 五年間不行使而消滅，原告於91年間始提出申請，請求權已罹於時效而消滅。
３、依司法院釋字第436號解釋意旨： 「現役軍人因其負有保衛國家之特別義務，基於國家安全與軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序，及軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一」，準此，戒嚴時期之軍事審判，係依當時有效法律所為之判決，自有其正當性與合法性。本案原告於93年間向被告陳明，上開刑事確定判決經財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會審定為不當判決，並發給補償，且經總統及行政院長頒發復譽字第3058號「回復名譽證書」，惟基金會所為審查認定之決議，依上開解釋並無推翻原確定判決之效力，再查法務部90年5月8日（90）法律字第014530號函釋意旨：「所謂除罪化，係指將原本刑事不法之行為轉換為不具刑事可罰性之行政處罰或直接刪除刑罰規定。人民於戒嚴時期，因犯內亂罪、外患罪等經判決有罪確定者，得依『戒嚴時期人民受損權利回復條例』及『戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例』相關規定，請求回復其受損之權利或申請給付補償金，二者性質均無首揭除罪化之意旨。」準此，原告向被告請求塗銷因案停役並禁役之不名譽記載及發給退除給與，被告否准所請，自屬適法。
４、綜上所述，本件原告之訴並無理由，爰請判決如被告答辯之聲明。
理 由
一、按48年7月13日公布施行之兵役法第5條規定，凡曾判處七年以上有期徒刑者，禁服兵役，稱為禁役。另戒嚴時期人民受損權利回復條例（84年1月28日公布施行）第3條第1項第4款，人民於戒嚴時期，因犯內亂罪、外患罪經裁判確定，而喪失為撫卹金、退休金及保險金領受人之資格者，有向將來回復之可能，得由當事人申請主管機關，依有關法令處理之。同條第6項規定， 前項申請權自本條例施行之日起，經過五年不行使而消滅。但因不可抗力之事由，致不能行使者，其時效自該申請權可行使時起算。 又國防部80年1月10日（80）吉善字第1514號令頒之核發國軍志願役官兵現役期間因案判刑禁役人員因案停役視同退伍證明書作業規定第 2點核發對象⑴因案判刑合於禁役未辦退伍之志願役各階軍官，依本作業規定發給因案停役視同退伍證明書。再參照法務部90年5月8日（90）法律字第014530號函釋意旨：「所謂『除罪化』，係指將原本刑事不法之行為轉換為不具刑事可罰性之行政處罰或直接刪除刑罰規定。人民於戒嚴時期，因犯內亂罪、外患罪等經判決有罪確定者，得依『戒嚴時期人民受損權利回復條例』及『戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例』相關規定，請求回復其受損之權利或申請給付補償金，二者性質均無首揭除罪化之意旨。」
二、本件原告前因犯共同預備投降叛徒罪，經國防部情報局於52年4月27日以（52）馳法判字第043號判處有期徒刑十年，褫奪公權五年，原告不服，聲請覆判，經國防部於52年8月8日以52年度覆高浚字第34號判決聲請駁回，而告確定在案。嗣原告申請發給視同退伍證明書，國防部人事參謀次長室乃於85年3月6日以（85）易晨字第3854號書函核發原告因案停役並禁役視同退伍證明書乙份予原告。後原告申請補償，經財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會於90年12月6日以（90）基修法辛字第11441號函告知原告，該會決定予以補償3,800,000元。原告於獲頒93年7月14日（93）復譽字第3058號回復名譽證書後，即依戒嚴時期人民受損權利回復條例規定申請補發退除給與、撤銷視同退伍證明書上「因案停役並禁役」之記載，先後經被告： ⑴於91年4月12日以（91）易日字第5742號書函函覆，按該條例第3條第6項明定申請權自該條例施行之日（84年1月28日）起， 經過五年不行使而消滅，原告遲至91年1月29日始提出申請， 已超過五年申請期限，不合補發退除給與；⑵於93年9月7日以選道字第0930007969號書函函覆， 依司法院釋字第436號解釋之意旨，戒嚴時期之軍事審判，係依當時有效法律所為之判決，自有其正當性與合法性，財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會所為審查認定之決議或頒發「回復名譽證書」，並無推翻原確定判決之效力，是以，國防部人事參謀次長室於85年間核發原告視同退伍證明書記載「因案停役並禁役」並無違誤之處。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
三、原告於本件行政訴訟中訴稱，原告獲財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會決定補償及獲中華民國政府頒發「回復名譽證書」，即得依戒嚴時期人民受損權利回復條例規定申請補發退除給與、撤銷視同退伍證明書上「因案停役並禁役」之記載云云。惟查：
１、原告於51年間因犯共同預備投降叛徒罪，經國防部情報局以
（52）馳法判字第 043號判決有期徒刑十年，褫奪公權五年，原告聲請覆判，經國防部以52年覆高浚字第34號判決聲請駁回，而告確定在案， 此有國防部情報局52年4月27日（52）馳法判字第 043號判決及國防部52年8月8日52年度覆高浚字第34號判決等影本各乙份附於原處分卷可稽。原告因該案遭停役並禁役，而未正式退伍除役，迨至85年間向被告申請核發視同退伍證明書，經國防部人事參謀次長室以85年3月6日（85）易晨字第3854號書函核發在案。
２、按原告既於戒嚴時期因外患罪而喪失領受退除給與之資格，應有戒嚴時期人民受損權利回復條例第3條第1項第4款： 「人民於戒嚴時期，因犯內亂罪、外患罪，經裁判確定…被撤銷之下列資格，有向將來回復之可能者，得由當事人申請主管機關，依有關法令處理之，其經准許者，溯自申請之日起生效：…四、為撫卹金、退休金或保險金領受人之資格。」暨第6項： 「前項申請權自本條例施行之日起，經過五年不行使而消滅。但因不可抗力之事由，致不能行使者，其時效自該申請權可行使時起算。」之適用，惟其請求權應自該條例施行之日（84年1月28日）起， 五年間不行使而消滅，原告於91年間始提出申請，請求權已罹於時效而消滅。
３、依司法院釋字第436號解釋意旨： 「現役軍人因其負有保衛國家之特別義務，基於國家安全與軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序，及軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一。」準此，戒嚴時期之軍事審判，係依當時有效法律所為之判決，自有其正當性與合法性，原告主張前開確定判決是違憲不當的審判，顯屬誤會。從而原告前經判處罪刑確定，被告依上揭兵役法及核發視同退伍證明書等規定，發給視同退伍證明書，並無違法或不當。本案原告於93年間向被告陳明，上開刑事確定判決經財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會審定為不當判決，並發給補償，且經總統及行政院長頒發復譽字第3058號「回復名譽證書」，惟基金會所為審查認定之決議，依上開解釋並無推翻原確定判決之效力，再查法務部90年5月8日（90）法律字第014530號函釋意旨：「所謂除罪化，係指將原本刑事不法之行為轉換為不具刑事可罰性之行政處罰或直接刪除刑罰規定。人民於戒嚴時期，因犯內亂罪、外患罪等經判決有罪確定者，得依『戒嚴時期人民受損權利回復條例』及『戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例』相關規定，請求回復其受損之權利或申請給付補償金，二者性質均無首揭除罪化之意旨。」準此，原告向被告請求塗銷因案停役並禁役之不名譽記載及發給退除給與，被告否准所請，自屬適法。
四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告否准退除給與之發給及塗銷視同退伍證明書上「因案停役並禁役」之不名譽記載之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並將視同退伍證明書上「因案停役並禁役」之記載塗銷，暨發給軍職年資證明及因退除役應領取之給與，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由， 爰依行政訴訟法第98條第3項前段判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 7 日
第四庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟上為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 9 月 7 日
書記官 劉道文