臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00635號原 告 廣德興建設開發股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 高木蘭 律師被 告 臺北市政府工務局代 表 人 陳威仁（局長）訴訟代理人 丙○○
丁○○
參 加 人 乙○○訴訟代理人 林麗芬 律師
薛銘鴻 律師上列當事人間因建築執照事件，原告不服台北市政府中華民國93年12月30日府訴字第09328491700號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分 (被告93年5月18日93建字第165號建照執照)關於廢止87年建字第188號建照執照部分撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：大杜建設股份有限公司 (下稱大杜建設公司)原領有被告於87年4月29日核發之87建字第188號建造執照，於89年3月20日變更起造人為原告，建築基地坐落台北市○○區○○段三小段121號土地。該基地經臺灣士林地方法院 (下稱士林地院)拍賣，由訴外人劉亮吟拍定取得所有權後，於92年7月2日移轉登記為參加人所有，嗣段潭容等8人於92年12月12日以起造人名義重新申請建造執照，參加人亦於92年12月17日向被告申請作廢前開87建字第188號建造執照，經被告於93年5月18日核發93建字第165號建造執照，並於該建造執照原核發執照字號欄註記將原領87建字第188號建造執照併案作廢。原告不服被告所為作廢87建字第188號建造執照之處分，提起訴願經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分（93年5月18日93建字第165
號建照執照）關於廢止87年建字第188號建照執照部分撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：被告依行政程序法第128條規定廢止原告之建
築執照，是否逾法定期間？㈠原告主張之理由：
⒈原告前委託台企資產鑑定顧問有限公司鑑定，從該報告
可知，系爭87建字第188號建照執照之權利價值為新台幣 (下同)1,147,958 元；倘原告以該建造執照於系爭基地繼續建築者，則興建完成後之利潤可達40,066,202元。顯見原告原申請核准之系爭建照執照確具權利價值，今原告之財產權因被告之違法行政處分而受有損害，自得依法請求撤銷而提起本件訴訟。
⒉按行政處分之作成時既屬合法，相對人又因而具有信賴
處分存續之利益者，其廢止自應受較嚴格之限制，(參照吳庚著行政法之理論與實用第407頁)。原告取得系爭建照執照，即屬上開授益處分，依行政程序法第123條規定，須符合該條所定之各款事由，始得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止至明。經查，建照執照除因期限屆滿而失效外，並無可予任意廢止之明文規定，被告前因參加人之申請而作成廢止原告所取得之建照執照之行政處分者，不知彼所據為何？⒊被告雖主張係依行政程序法第128條規定第1款及第2款
規定，准參加人所請廢止原告所有系爭建照執照云云。惟查，行政程序法第128條為關於行政程序重開之規定，依其規定文義可知，其第1項各款皆屬再審事由且足以影響行政處分者自明，而參加人係於92年7月1日得系爭土地所有權，原告亦於是時始失其繼續佔有使用系爭土地興建房屋之權利，故被告作成系爭建照執照（即87建字第188號）時，參加人尚非法所明訂之相對人或利害關係人，其自不得以嗣後取得利害關係人之身分請求被告廢止系爭建照執照。再者，系爭建照執照係於87年
4 月29日核發，依前揭行政程序法第128條第2項規定，已逾五年法定救濟期間，亦不得申請再開行政程序。足見參加人本不具申請廢止系爭建照執照之資格，原告自不應准其所請，至為酌然。被告縱一再以其庭呈之臺北市政府93年4月20日台內營字第0930083567號函作為其另一辯駁之依據，惟，因其內容與本件之情況不符，自無從予以比附爰引。
⒋末查，被告未通知原告表示意見，即依參加人所請廢止
系爭87建字第188號建造執照，已損及原告之程序利益，要不因訴願審議期間已舉行言詞辯論，即認定已給予原告表示意見之機會而補正之，訴願決定以此主張原告不得再行指摘程序或採證上瑕疵，並非有據。又被告雖主張依行政程序法第103第5款規定：「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」可不通知原告表示意見云云。殊不知原告為申請建造執照需依照建築法及行政規則等規定支付設計費用並繳交行政規費等對價行為，僅憑被告所謂客觀上認定，即可不令原告表示意見，程序明顯瑕疵且與行政程序法第4條依法行政原則不符，亦與大法官釋字第488號及第491號解釋所揭櫫之行政程序正當法律程序之要求相悖。
㈡被告主張之理由：
⒈依建築法第26條第1項規定：「直轄市、縣（市）（局
）主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。」同法第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」又行政程序法第128條規定：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。…」⒉經查，被告核發87建字第188號建造執照，起造人為大
杜建設公司，於89年3月20日變更起造人為原告，因該建築基地即坐落台北市○○區○○段三小段121號土地因士林地院拍賣，由訴外人劉亮吟拍定取得所有權後，已移轉登記為參加人所有，嗣參加人以起造人之一於92年12月12日重新申請建造執照，並於同年月17日向被告申請作廢前開建造執照，經台北市政府法規委員會93年1月19日北市法二字第09330049400號函釋略以：「…本案系爭土地業經法院點交予劉亮吟，嗣後並移轉登記為乙○○所有，因此如無其他有權占有之人，則似得據以認定原起造人即廣德興建設開發股份有限公司已喪失其繼續占有使用本案土地興建房屋之權利，而得依行政程序法第128條第1項第1款、第2款規定，由原起造人以外之利害關係人即乙○○請求廢止原建造執照。…」故被告於93年5月18日核發93建字第165號建造執照（併案辦理拆除執照），並將原告原領87建字第188號建造執照，以違反建築法第30條及內政部85年10月7日臺內營字第8584982號函釋，依行政程序法第117條、第123條及第128條規定，併案作廢，於法並無違誤。
⒊台北市政府法規委員會前揭函釋說明㈢所稱：「…但
於核發拆除執照時，建議一併副知原起造人，以維護其程序上之權益。」係屬該委員會之建議事項，非強制規定，且建築法第34條僅規定核發建築執照後應通知起造人，並無應副知原起造人之規定。被告於核發93建字第165號建造執照時，確未副知原告，惟原告業已自行獲悉，並於93年5月19日發函提出異議，被告亦以93 年5月31日北市工建字第09352533100號函告知原告有關作廢系爭87建字第188號建造執照情形，並說明原告如對本處分如有不服，得提起訴願，其程序並無不當之處，且與原告所述自接獲被告上開函文通知方悉上情乙節，顯有矛盾不符。
⒋又查，系爭基地業經法院拍賣並移轉為參加人所有，原
起造人即原告已喪失其繼續占有使用本案土地興建房屋之權利，有土地登記簿謄本、士林地院民事執行處92年11月20日士院儀91執高字第19903號函及93年4月26日士院儀91執高字第19903號函為證，且土地經拍賣移轉後，原告亦無法取得土地所有權人參加人之土地使用權同意書，顯已違反建築法第30條之規定，被告同意廢止原建造執照，其行政處分所依據之事實，客觀上明白且足以確認，爰依行政程序法第103條規定，得不給予原告陳述意見之機會，於法有據。
⒌至於原告與原土地所有權人陳世昌間所訂立之合建契約
，如因土地被拍賣無法履行，應循民事訴訟程序解決。另原告所述涉參加人及93建字第165號建造執照起造人段潭容等8名間之財產糾紛乙節，屬私權糾紛，亦應循司法途徑提起訴訟，或依民事訴訟保全程序聲請准予暫發暫緩核發建築執照或禁止起造人施工之假處分，惟被告迄未接獲法院所為暫緩核發建造執照之假處分裁定，因此，被告依法核發93建字第165號建造執照之行政處分，自應維持且無變更之必要。
㈢參加人主張之理由：
⒈按行政程序法第128條之立法理由，係為保護相對人或
利害關係人之權利及確保行政之合法性，於具有一定事由時，似應准許行政處分之相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更原處分，以符法制國家精神，其制度之目的，係在調和法之安定性與合法性間之衝突。是依其規定，並未特別明定限於「當時」之相對人或利害關係人始得向行政機關申請撤銷、廢止或變更原處分，故原告所稱參加人並非原處分當時之相對人或利害關係人，不得依前揭規定申請再開行政程序云云，於法無據。
⒉另參加人經拍賣後移轉取得土地所有權，可否逕為申請
作廢該土地原領有之上開建造執照，並重新申請建造執照乙節，業經台北市政府法規委員會前揭函釋及內政部營建署93年4月6日之會議記錄論略以：「一、本案基地分為已興建完成並領得部分使用執照以及尚未興建二部分。經查尚未興建之基地經法院拍賣由第三人購得，按本部73年11月7日內營字第266873號函所示，拍定人得憑法院權利移轉證明書申請變更起造人名義。又基地已興建完成部分，前經台南市政府核發部分使用執照在案，其產權並已移轉至承購戶，故拍定人針對其拍得部分申請變更設計，應無需原起造人同意。…」故參加人依行政程序法第128條第1項第1款、第2款規定請求廢止原建造執照，並無違誤。
⒊本案系爭土地業已透過司法程序，經法院點交予劉亮吟
，嗣後併移轉登記為參加人所有，得據以認定原起造人即原告已喪失其繼續占有使用本案土地興建房屋之權利，有前開土地登記簿謄本及士林地院函可證，且土地經拍賣移轉後，原告無法與土地所有權人即參加人訂定新的合建契約，亦無法取得土地所有權人之土地使用權同意書，顯已違反建築法第30條之規定，被告意廢止原建造執照，其行政處分所依據之事實，客觀上明白且足以確認，爰依行政程序法第103條規定，得不給予原告陳述意見之機會，於法有據。
理 由
一、按行政程序法第128條規定：「有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。
但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」是行政程序之重新進行，應符合前揭規定之要件及期限，始得為之。
二、本件訴外人大杜建設公司原領有被告於87年4月29日核發87建字第188號建造執照，於89年3月20日變更起造人為原告，建築基地坐落台北市○○區○○段三小段121號土地，該基地經士林地院拍賣，由訴外人劉亮吟拍定取得所有權後，於92年7月2日移轉登記為參加人所有，嗣參加人提供該基地予訴外人段潭容等8人於92年12月12日以起造人名義重新申請建造執照，參加人並以其為基地所有權人，於92年12月17日向被告申請作廢前開87建字第188號建造執照，經被告於93年5月18日核發93建字第165號建造執照，並於該建造執照原核發執照字號欄註記將原領87建字第188號建造執照併案作廢之事實，有參加人申請書及被告核發前開各建築執照附原處分卷可稽，並為兩造所不爭，堪信為真實。
三、原告對被告廢止87建字第188號建造執照之處分不服，循序提起行政訴訟，主張：參加人事後取得建築基地所有權，並非原處分作成時之利害關係人，無權依行政程序法第128條規定申請廢止原告之建造執照，且被告未通知原告表示意見，逕予廢止原告合法領得之執照，其程序亦有瑕疵，並侵害憲法所保障之財產權等語。被告則以系爭基地業經法院拍賣並移轉為參加人所有，原起造人即原告已喪失在前開基地興建房屋之權利，已違反建築法第30條規定，被告依行政程序法第128條、第123條規定廢止前開執照，並無違誤等語置辯。
四、經查：㈠按首揭行政程序法第128條第2項規定，行政處分於法定救
濟期間經過後，相對人或利害關係人申請撤銷、廢止或變更原確定處分者，應自法定救濟期間經過後3個月內為之，其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾五年者，即不得申請，此為申請重開行政程序應遵守之法定期間。被告主張因「參加人事後取得前開基地所有權」之新事實，依行政程序法第128條第1項第1款、第2款規定，廢止原告前開87建字第188號建造執照，固非無據。惟查，被告係於87年4月29日核發前開建造執照，該處分因法定救濟期間經過未提起訴願而確定，嗣參加人於92年7月2日因移轉登記取得前開土地所有權，而於92年12月17日申請廢止前開建造執照等情，為被告所不爭，並有前開建造執照、土地登記簿謄本及參加人申請書附原處分卷可證，是被告於87年4月29日核發前開建造執照時，參加人尚未取得前開建築基地之所有權，並非原處分之相對人或利害關係人，其得否因嗣後取得該基地所有權，以利害關係人身分申請被告再開原處分行政程序，已有疑義？況參加人既於92年7月2日取得前開基地所有權，卻遲於92年12月17日申請廢止前開建造執照，已違反前揭應於事由發生後三個月內申請之規定，亦超過法定救濟期間經過後五年之申請期間，依法即不得重開行政程序，被告未予詳察，逕依行政程序法第128條第1項第1款、第2款規定，准予再開行政程序並廢止原告所有前開建造執照，於法尚有未合。
㈡次按，「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一
者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：法規准許廢止者。原處分機關保留行政處分之廢止權者。附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者。行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。其他為防止或除去對公益之重大危害者。」為行政程序法第123條所明定。蓋基於法律安定及信賴保護之要求，合法之授益處分，原則上不能廢止，須具備前開規定各款原因，始得例外為之。又建築執照為申請建築之許可，即屬授益之行政處分，被告如欲廢止合法之建築執照，自須符合前揭規定，始為適法。查原起造人大杜建設公司申請許可在本件建築基地建築時，已依建築法第30條規定，提出土地權利證明文件及其他相關文件，被告乃核准發給前開87建字第188號建造執照，並於89年3月
20 日變更起造人為原告等情，為被告所不爭，並有前揭建造執照相關資料可稽，足認被告核發前開建造執照，為合法之授益處分。嗣該建築基地因遭法院拍賣，而輾轉移轉登記為參加人所有，應屬該建造執照所依據之事實事後發生變更，然其所影響者，係參加人本於所有權對該基地之使用、收益權能，因原告領有該基地之建築執照而受到限制、妨害，依法應由參加人循民事訴訟程序請求排除之(見建築法第26條第2項、民法第767條)，核與公益無涉，自難認如不廢止該建造執照，對公益將發生任何危害之情形，即與前揭法條第4款規定之要件不合，被告自不得依職權廢止前開合法之建造執照甚明。被告未予審究，逕以前開建築基地事後已移轉為參加人所有，原告無法繼續在該土地上興建建築物，認已違反建築法第30條規定，而廢止前開建造執照，亦非有據。
㈢又查，內政部85年10月7日台內營字第8584982號函釋雖稱
：未完工之建築物及基地原分屬不同人所有，嗣因拍賣基地部分，拍定人如未繼受原基地所有權人與起造人之法律關係，拍定人自可行使所有權申請撤銷執照云云，惟該函釋並未表明拍定人因私權受侵害得申請撤銷原合法建築執照之公法上申請權為何？且與前述民法第767條所定所有權人排除妨害請求權之行使，應循民事訴訟程序請求救濟之規定意旨不符，本不應予援用；再者，行政程序法已於
90 年1月1日開始施行，行政機關欲撤銷或廢止行政處分，仍應遵守行政程序法之相關規定，始得為之，訴願決定未予詳究，逕援引前揭函釋，以前開建築基地業經拍賣並移轉登記為參加人所有，且該土地上之合建契約亦經法院除去為由，認參加人應得請求撤銷前開建造執照，依訴願法第79條第2項規定維持原處分，亦嫌率斷。
五、綜上所述，被告所為廢止原告前開87建字第188號建造執照之處分，於法尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 4 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 吳慧娟法 官 蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 1 月 4 日
書記官 李淑貞