臺北高等行政法院判決
94年度訴字第690號原 告 聯合洋酒股份有限公司代 表 人 甲○○送達代收人 乙○○訴訟代理人 李振林律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 香港西木行銷有限公司代 表 人 丙○○○○○○訴訟代理人 蔡淑美律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年1月5 日經訴字第09406120010 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人以「香港商西木行銷有限公司正式名稱為塔瑪國際股份有限公司」名稱於民國87年10月7 日以「DEVICE MARK 」商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第23類之葡萄酒、烈酒、利口酒等商品，向被告前身即中央標準局（88年1月26日改制為智慧財產局）申請註冊，經被告准列為審定第910699號商標，並經被告核准更正為現有名稱即香港商西木行銷有限公司。嗣原告於89年10月11日以系爭商標有違修正前商標法第37條第7 、14款之規定，對之提起異議。審查期間，商標法於92年11月28日修正公布施行，被告爰依現行商標法第89條第1 項之規定，將該商標逕予註冊；另依同法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。案經被告審查，為異議不成立之處分。原告不服，乃向經濟部提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.命被告為系爭商標異議成立之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第23類之商品，有否相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，而構成前揭商標法第37條第7款及商標法第23條第1項第12款之違反？有否相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，而構成前揭商標法第37條第14款及商標法第23條第14款之違反？㈠原告主張之理由：
1.據爭商標圖樣（如附圖2所示）為何人創設？⑴原告代理DUNBAR威士忌酒時，當時的商標圖樣並非麥穗圖
，而是圓形的圖樣，因為白蘭地酒與威士忌酒的圖形一樣，原告認為以後會有爭議，所以原告於OLEV KELT來台時，要求以麥穗圖為威士忌酒瓶身標記。麥穗圖是原告請人設計的。而DUNBAR威士忌酒只有在臺灣銷售，原告認為是KELT剽竊原告的麥穗圖。
⑵系爭商標是原告個人設計的，使用8 年後請台一事務所註
冊，但因台一事務所沒有盡說明的責任導致被駁回，之後台一事務所幫參加人申請註冊卻准許，其中有疑義。
⑶果如參加人所稱系爭商標於1992年5月27日委由法國臨尼
亞包裝公司（下稱LINEA公司）設計完成，為何1992年9月底進口至我國之威士忌酒不以特別委請設計之系爭商標麥穗圖形為瓶身之標示，而係以帆船圖形？又經原告查證的結果，法國並沒有LINEA公司，但有另外一家臨尼亞公司，但該二公司並不相同。
⑷參加人為香港公司，酒廠所在地為英國，參加人為何捨廣
告設計人才濟濟之香港當地設計業者，而委託LINEA公司再送由英國製造商製作，有違常情。
⑸參加人雖稱「系爭商標於1992年5月27日設計完成...，帆
船圖形只是一度之建議案，真正成熟定案且使用於在「『DUNBAR』商品及包裝上的只有系爭『Device Mark』圖樣」，惟原告當年第一批進口之威士忌酒瓶所標示者為KELT葡萄酒之帆船圖形，是參加人答辯不實。
⑹參加人於90年11月27日提示當年之設計圖草稿，當中「標
示」有26/05/92字樣之該頁草稿右下方為空白，而參加人於92年6月2日提示所謂當年之設計圖草稿，當中「標示」有26/05/92字樣之該頁草稿，與90年11月27日所提出「標示」有26/05/92字樣之該頁草稿顯為同一份草稿，但草稿右下方卻出現LINEA公司簽署之字樣及表示簽署日期之199
2 年代數字，顯見參加人於92年6月2日提出之草稿係於90年11月27日再經過變造而成，原告既對影本否認其真正，被告即應命參加人提出原本供原告檢視或送請有關鑑定機關鑑定，惟被告卻置之不理。
⑺比對參加人提出LINEA公司之1992年5月27日之麥穗設計完
成圖與實際使用於瓶身之麥穗圖及於我國申請商標註冊之麥穗圖樣，即可發現多處不同，假使參加人所提出之1992年5月27日之麥穗設計完成圖為真實，參加人為何未依該麥穗設計完成圖製作商標圖樣使用後，照本複製於瓶身標示及作為申請商標註冊之圖形？此與一般經驗法則完全相違。又系爭商標（之圖樣）係原告81年9月進口時就已經作為進口產品的商標使用。
⑻前開設計圖草稿在形式上為LINEA公司自行製作之私文書
，本極易造假，且LINEA公司不受我司法之管轄，復與OLEV KELT有商業交易往來之利害關係，本非全然可信。
2.原告為何人之進口代理商？⑴81年1 月，原告公司負責人甲○○與法國酒商COGNAC
KELT ATRIOR S.A.R.L.公司（下稱KELT公司）之負責人OLEV KELT議定，由甲○○成立公司向KELT公司購進葡萄酒，威士忌酒部分則向英國蘇格蘭INVERGORDON酒廠（下稱INVERGORDON酒廠）訂購，但INVERGORDON酒廠專業釀酒供應客戶，品牌由客戶依需要指定後貼用。故原告於81年3月決定採用「DUNBAR」外文及中文「登霸」作為威士忌酒之品牌，原告並於81年6月18日以「登霸」及「DUNBAR登霸」字樣提出商標註冊申請，嗣後因有荷蘭商亨格堤公司於81年4月以相同之圖樣外文「DUNBAR」圖樣申請在先，而於81年12月遭駁回註冊申請，故原告僅取得中文「登霸」之商標註冊。81年7月INVERGORDON酒廠出具證明配合原告辦理進口報關作業，惟參加人竟偽稱「向英國INVERGORDON酒廠查證，經英國INVERGORDON酒廠致函貴國公賣局之書面聲明，並未與異議人（即參加人）有任何商業上之往來」，是參加人提出之INVERGORDON 酒廠證明書或書證影本真實性顯有疑義。
⑵81年8月OLEV KELT父子提出一份代理合約，表示其父子二
人居間促成原告與INVERGORDON酒廠之威士忌酒交易，日後亦願意為原告之需要與INVERGORDON酒廠為溝通聯繫，並負責原告對INVERGORDON酒廠付款之事宜，而得到INVERGORDON酒廠之仲介佣金報酬，但契約當事人不方便以COGN
AC KELT ATRIORS.A.R.L.公司名義，另借用TAMARINTERNATIONAL LIMITED公司（即參加人之前身，下稱塔瑪公司）之名義向INVERGORDON酒廠抽收佣金，與原告負擔無關，而且日後原告與英國蘇格蘭INVERGORDON 酒廠直接交易輸入進口，故原告在契約對造未簽署之情形下，即單方先簽署交由KELT父子，至於日後如何補上簽署，如何使用，原告則不得而知。又與原告簽署代理合約的是法商塔瑪公司，並非與參加人簽署合約。而INVERGORDON 酒廠進口至我國之所有威士忌酒，其瓶身所標示者僅有製造酒商英國INVERGORDON 酒廠及進口代理商之原告，別無任何人名稱之標示，是無論於交易輸入文件或對外銷售之表示，原告均為INVERGORDON 酒廠之代理商，而非參加人之代理商。
⑶參加人雖稱甲○○與參加人公司之Mr.A.J.BUDD同時在場
簽署代理契約文件，惟甲○○從未見Mr.A.J.BUDD，故無法與Mr.A.J.BUDD同時在場簽署文件，只要參加人提出Mr.
A.J.BUDD入出我國國境之簽證即可知悉，惟被告未命參加人提出前開入境台灣證明，亦未向入出境管理局查閱Mr.A.J.BUDD 於81年8 月1 日是否有入出境之資料。再者，甲○○、原告及原告公司人員從未接觸過參加人公司之任何人員、名片或公司資料，參加人亦未能提出與原告接觸之資料，故原告並無與參加人間發生意思合致之可能。原告於事後數年間亦未與參加人公司有過任何之交易接觸或以參加人為交易當事人，是原告於代理契約上之簽署顯然不生與參加人間之代理關係。惟被告未調查原告與參加人間於契約簽訂前、簽訂時及簽訂後均無接觸之情事，拘泥於合約外觀形式，即逕採信兩造簽署之代理合約可認定原告為參加人之代理商，實令人難解。
⑷原告自引進KELT葡萄酒及自創品牌之威士忌酒後，於我國
廣為行銷，因銷售進口酒類商品所繳納之煙酒公賣稅捐及營業所得稅額，自81年至88年之總額達新台幣（下同）1億8 千餘萬元，如此長期且可觀之營業活動中，無論商品標示或行銷廣告，除原告公司名稱外，並無一字提及參加人公司之名稱，顯見原告並無為參加人代理系爭商標表彰酒類商品之意思，參加人亦從未主張應表彰其名稱，如雙方果有代理關係，豈非違反一般商業法則。
⑸原告除否認DUNBAR（登霸）蘇格蘭威士忌酒商品之廣告費
用曾由他人支付，且參加人迄未能提出該廣告費用之證明或說明，被告竟以之作為處分之事實基礎，實屬草率。此外，參加人迄今不能提出自81年起以「DUNBAR」字樣及系爭商標圖形使用於威士忌酒行銷至任一國家之書件資料。
⑹原告公司之資本額為60,000,000元，參加人公司之資本額
為港幣20元，換算成新台幣尚不足90元，如何為他公司之控股公司，且參加人未能提出任何一家被其所控股之公司。如原告確為參加人之代理商，參加人於5 年之間提供給原告之商品營業額竟能高達7 億餘萬元，縱然香港法制容許此公司存在，惟與證明其有營業能力究屬二事。
3.代理商能否以自己商標表彰營業商品？商標所表彰之標的為自己所營業之商品，營業之商品不限於自己所製造之商品為限，委託他人製造或向他人批購再轉售均屬之，換言之，製造商、代理商、經銷商、批發商、零售商均有自己可表彰之營業商品。再者，代理銷售他人商品可分為代理銷售表彰他人商標之商品，及以自己商標表彰所代理銷售之他人商品二種方式，INVERGORDON酒廠專業為釀酒而非銷售公司，故無專有之品牌標示，而係配合客戶之要求印製（即類似OEM廠），原告指定品牌由酒廠供酒，乃以自己之品牌代理他人製造之商品，原告之代理商標示並非即不能使消費者認識據爭商標係表彰原告商品之標識，原處分及原決定率以原告為代理商而不能享有自己商標標示之可能，顯昧於市場經驗之認事不當。
4.購買人所認識之商標商品提供者為何人？原告於81年向INVERGORDON酒廠引進威士忌酒後，即與我國及第公關顧問公司簽訂廣告行銷企劃，大量且持續通過電視媒體，報章雜誌為廣泛之介紹報導，並於知名之中興百貨公司、遠東百貨公司櫥窗及機場電子看板廣告展示周知，復與餐飲業者合作推廣美酒配美食活動，召開記者招待會採訪推薦給消費大眾，尤以全台北市所有數十萬戶贈閱住戶之家庭生活手冊中廣告更為普遍消費者所熟知，其後並耗費鉅資持續不斷廣告宣傳加深一般消費者對據爭商標表彰之蘇格蘭威士忌酒之印象，已使消費者信賴而購買。雖原告使用據爭商標時未明確標明商標為何人所有，然多數藉商標表彰來源提供者之銷售廠商，習慣上亦極少特別說明標示商品上之商標為何人所有，且原告銷售據爭商標酒品的數年中，大量持續的廣告及一切銷售活動皆以原告名義為之，據爭商標使用之數年間，除原告外，全世界別無其他廠商使用，除台灣地區外，別無他地使用。又按商標法上所謂他人著名之商標，並非指商標之設計者而係指使用商標達著名而使一般消費者認識使用人為商品來源提供者之使用人而言，而我國消費者如對據爭商標所可能生來源提供者進行判斷及選購，自仍非原告莫屬，故縱據爭商標非原告所設計，亦不影響原告該當商標法上他人著名商標要件之適格。
5.參加人尚有下述不實陳述：⑴參加人稱「荷蘭商亨格堤公司於1992年受TAMAR INTERATI
ONAL公司之委託，而提出『DUNBAR 』商標之註冊」，然荷蘭商亨格堤公司提出「DUNBAR」商標之註冊申請為1992年4月，塔瑪公司則晚於1992年6月30日始註冊登記，如何於1992年4 月間委託荷蘭商亨格堤公司申請「DUNBAR」商標？何人委託？且參加人迄今不能提出自1992年起以「DUNBAR」字樣在不同市場申請商標之資料。
⑵參加人稱「TAMAR INTERATIONAL公司自1997年後即為直布
羅陀塔瑪國際股份有限公司（TAMAR INTERATIONAL inGibraltar）之 子公司」，然塔瑪公司至1999年為止，仍為香港ARUNDEL NOMINEES LIMTED 及香港ARUNDELSECRETARIAL LIMTED各實際出資10元港幣成立之公司。
⑶81年12月06日，OLEV KELT欺瞞原告，另與時任原告公司
之總經理魏湄峰就原告已代理之KELT X.O葡萄酒及已取得獨家銷售之INVERGORDON酒廠生產之威士忌酒重覆簽訂台灣地區獨家銷售權，若原告為參加人之代理廠商，參加人為何至今不能為任何說明。
⑷OLEV KELT父子於原告購買合約未滿前，以瑞典TAMAR公司
Mr.ERIC名義再與金銳發實業股份有限公司再簽訂代理KELT葡萄酒及原告已取得獨家銷售之INVERGORDON酒廠生產之威士忌酒之合約，若原告為參加人之代理廠商，參加人為何至今亦無法為任何說明。
㈡被告主張之理由：
1.前揭商標法第37條第7 款及商標法第23條第1 項第12款所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為商標法施行細則第16條所明定。又所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」者，係指商標或標章有使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞者而言。惟本款之適用除以兩造商標圖樣構成相同或近似外，尤須據爭商標係著名商標或標章，系爭商標之申請註冊有致公眾混淆誤認之虞為前提要件。系爭商標圖樣與據爭商標圖樣相較，二者均有相彷彿之「麥穗」圖形，固屬構成近似之商標。雖按原告所檢送之行銷宣傳等證據資料觀之，原告固早於1992年即代理進口標示「麥穗圖」及外文「DUNBAR」之蘇格蘭威士忌酒，經長期宣傳行銷而具相當知名度，惟原告於1992年起曾為塔瑪公司之在台代理商，並於契約內約定廣告宣傳費用由塔瑪公司支付，而系爭商標係塔瑪公司於1992年初委託LINEA司設計而成。衡酌原告為一酒類商品代理商，而其販售之DUNBAR（登霸）蘇格蘭威士忌酒所標示之麥穗圖形及外文「DUNBAR」，皆非原告所創，且原告於行銷、宣傳DUNBAR（登霸）蘇格蘭威士忌酒商品時，皆以「總代理」名義為之，無法使消費者認識據爭商標係表彰原告商品之標識並達著名商標之程度，從而參加人以系爭商標申請註冊，指定使用於葡萄酒、烈酒、利口酒等商品，自難謂有相同或近似於他人著名之商標或標章，而有致公眾混淆誤認之虞，應無前揭條款規定之適用。
2.前揭商標法第37條第14款及商標法第23條第1 項第14款規定意旨，係在避免因知悉他人商標存在而剽竊他人創用之商標申請註冊，而判斷商標權人與該他人間是否具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，應就具體個案之客觀事證以為斷，若有相關事證足認申請人確因知悉他人商標存在而搶先註冊者，即應認有本款之適用。原告既未能具體明確舉證系爭商標係其董事長所自創、參加人因何種關係知悉據爭商標之存在，進而搶先申請註冊，而徒以參加人謊稱、偽證及OLEV KELT 父子之背信等情，謂參加人有搶先註冊之情事，尚無可採。揆諸上開說明，自無前揭條款規定之適用。又原告與台一事務所的過程與本件無關，被告係依職權為認定。原告是代理商的身分，並不會成為商標權人。
㈢參加人主張之理由：
1.系爭商標並無相同或近似於「他人」著名商標之情形：⑴系爭商標之麥穗圖形，係塔瑪公司於1992年初透過ATRIOR
S.A.R.L.委託LINEA 公司設計而成。而原告於95年3 月23日提出的資料與本件無關。
⑵原告未能具體明確舉證系爭商標之麥穗圖形係其董事長
所自創，至於其後又陳述原告於國內另委請禮品設計公司繪製麥穗圖形供OLEV KELT參考，並作為廣告樣張，同樣亦無法舉證證明，皆為不實之陳述。縱如原告所述，原告係在1993年3月始當場手繪一束麥穗草圖交由OLEV KELT，惟參加人之麥穗圖形於1992年5月27日已設計完成，豈有設計在前之圖樣反須去抄襲出現在後之圖樣之理，顯與經驗常則相違。
⑶原告係於1992年5 月11日獲准設立之公司，其自1992年8
月1日起即為塔瑪公司在台灣之代理商。原告亦表示代理契約係與法商塔瑪公司簽訂的，但塔瑪公司就是參加人更名前的公司名稱。既原告曾經為參加人的代理商，所以其提出的據爭商標為參加人的商標，所以本件不存在所謂的他人的商標，不構成前揭商標法第37條第7款的要件。其後因原告於代理期間銷售狀況未達雙方約定之數量而被終止代理，詎料原告於代理關係結束後竟蓄意設計仿造並進口銷售英文名稱及包裝外觀與參加人DUNBAR威士忌近似之酒類商品，參加人為此曾去函要求原告停止該行為，並於雜誌上刊登警告啟事提醒消費者，惟原告竟以其於代理商時期使用系爭商標之相關資料偽稱其為該圖樣之創用人，意圖干擾系爭商標之註冊。又代理合約之真實性及效力不容原告事後片面否認，蓋合約一經簽訂，即生拘束締約者之效力，原告無法提出明確事證證明合約有合法之撤銷或解除事由，徒以空言否認代理合約之效力及其為參加人代理商之身分，並無可採。
⑷原告雖稱甲○○從未見過Mr.A.J.BUDD，惟其於90年7月18
日所提出之「商標異議理由書補陳」第三段中卻已承認「本案系爭商品為蘇格蘭威士忌『DUNBAR』，該商品係荷蘭亨格堤公司於1992年8月1日由該公司經理Mr.A.J.BUDD 與本公司簽訂獨家代理經銷權」，顯見原告所述自相矛盾。
2.系爭商標所表彰者並非原告之商品，並無致公眾混淆誤認之虞：
⑴因原告所有商品標示或行銷廣告均表明其為代理商，所以
消費者所認知據爭商標商品之原廠必為國外廠商而非原告。原告徒以其在台灣使用系爭商標之數年間，大量持續的廣告及一切銷售活動皆以原告名義為之，即認為我國消費者如對據爭商標之來源提供者進行判斷及選購，非原告莫屬，實有違誤。如著名汽車品牌「BMW 」在台灣之總代理商為汎德股份有限公司，在台灣「BMW 」商標之廣告均由汎德具名，但消費者從來不會因此即認為「BMW 」商標汽車所表彰的來源是指台灣之汎德公司而非德國BMW AG。
⑵原告若非依前揭代理合約進口威士忌酒，何須在所有廣告
文宣上均自承為代理商。若如其所言，係以自創品牌，直接由酒廠加貼據爭商標出貨到台灣供其銷售，則如此商標之使用方式仍係表彰其「自己」所揀選之商品，原告何須一再表明其係「代理商」，益證其所言表彰自己品牌代理他人製造商品實為強辯之詞。
⑶再者，原告於其販售之「DUNBAR」（登霸）蘇格蘭威士忌
酒上標示稻穗圖形顯非為自己名義而行銷，是亦無法認定據爭商標為表彰原告商品，且已為我國相關公眾所知悉而臻著名，故參加人以系爭商標申請註冊指定使用於葡萄酒、烈酒、利口酒等商品，並無致使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，並無前揭商標法第37條第7 款及商標法第23條第1 項第12款規定之適用。
3.系爭商標係塔瑪公司於1992年初透過ATRIORS.A.R.L.委託LINEA公司設計而成，已如前述，故並無搶用「他人」先使用商標情事，自無有前揭商標法第37條第14款及商標法第
23 條第1項第14款規定之適用。理 由
一、按「本法中華民國92年4 月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第90條所規定。本件係於92年11月28日商標法修正施行前，已提出尚未異議審定之案件，因此，應以商標法修正施行前及修正施行後之規定均為違法事由為限，始得撤銷其註冊。次按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款所明定。而本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為商標法施行細則第16條所規定。至所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。又按商標圖樣「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」，不得註冊，復分別為修正前商標法第37條第14款及商標法第23條第1 項第14款所規定。而該14款規定之目的係在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊。
二、本件系爭商標與據爭商標圖樣相較，二者雖均有相彷彿之麥穗圖形，且據原告於異議時所提出之行銷宣傳等證據資料（例如81年11月10日工商時報、81年10月15日民生報）觀之，原告雖早於1992年即代理進口標示「麥穗圖」及外文「DUNBAR」之蘇格蘭威士忌酒，經長期宣傳行銷而具相當知名度。但查，系爭商標之麥穗圖形，係塔瑪國際股份有限公司於1992年初委託法商臨尼亞包裝公司設計而成，此有法商臨尼亞包裝公司出示之設計草圖及發票收據等證據資料影本附卷可稽。又參加人係由香港商‧塔瑪國際股份有限公司於1997年1 月27改名而，塔瑪國際股份有限公司自1992年即委託ATRIOR S.A.R.L交由荷蘭安地列斯商亨格堤公司（
Hangatyr N.V.）代為在不同市場申請其「DUNBAR」商標，並於1992年10月16日取得我國之商標權，嗣於1994年8 月1日由荷蘭安地列斯商享格堤公司移轉登記予塔瑪國際股份有限公司，此亦有參加人於異議答辯時所提出註冊證書（原處分卷第176 、177 頁）、商標權註冊及異動資料（原處分卷第141-143 頁）可憑。原告雖主張81年1 月，原告公司負責人甲○○與法國酒商COGNAC KELT ATRIOR S.A.R.L. 公司即KELT公司之負責人OLEV KELT 議定，由甲○○成立公司向KELT公司購進葡萄酒，威士忌酒部分則向英國蘇格蘭INVERGORDON 酒廠訂購，但INVERGORDON 酒廠專業釀酒供應客戶，品牌由客戶依需要指定後貼用。故原告於81年3 月決定採用「DUNBAR」外文及中文「登霸」作為威士忌酒之品牌。81年8 月OLEV KELT 父子提出一份代理合約，表示其父子二人居間促成原告與INVERGORDON 酒廠之威士忌酒交易，日後亦願意為原告之需要與INVERGORDON 酒廠為溝通聯繫，並負責原告對INVERGORDON 酒廠付款之事宜，而得到INVERGORDON酒廠之仲介佣金報酬，但契約當事人不方便以COGN
AC KELT ATRIORS.A.R.L.公司名義，另借用TAMARINTERNATIONAL LIMITED 公司之名義向INVERGORDON 酒廠抽收佣金，與原告負擔無關，而且日後原告與英國蘇格蘭INVER GORDON酒廠直接交易輸入進口，故原告在契約對造未簽署之情形下，即單方先簽署交由KELT父子，至於日後如何補上簽署，如何使用，原告則不得而知。又與原告簽署代理合約的是法商塔瑪公司，並非與參加人簽署合約。無論於交易輸入文件或對外銷售之表示，原告均為INVERGORDON 酒廠之代理商，而非參加人之代理商等等（詳如事實欄之主張）。
三、經查，原告於81年8 月1 日與TAMAR INTERNATIONALLIMITED 公司之代表人Mr.A.J.BUDD 簽署代理契約文件，此有參加人所提出之代理契約影本足據（附於原處分卷第171、172 頁）。原告亦不否認其於81年8 月簽署上開契約。原告雖指其在契約對造未簽署之情形下，即單方先簽署交由KELT父子，至於日後如何補上簽署，如何使用，原告則不得而知云云。但該授權契約前言部分既已載明係TAMAR
INTERNATIONAL LIMITED公司與原告公司之契約，且明載共
9 條契約內容。原告既已同意簽署，並不因TAMARINTERNATIONAL LIMITED 公司嗣後始行補簽影響其契約之效力。原告於90年7 月26日異議理由書補陳狀亦說明系爭蘇格蘭威士忌"DUNBAR"係荷蘭亨格堤公司於1992年8 月1 日由該公司經理Mr.A.J.BUDD 與原告公司簽訂獨家代理經銷權等語。由上開契約簽訂之內容以觀，原告獨家進口代理"DUNBAR"威士忌酒，1992年、1993年並已有訂明訂購數量（代理契約第4 條參照），由該契約附件A 所示原告代理進口之商品即為DUNBAR EXTRA OLD SCOTCH WHISKY，與據爭商標之外文文字相符。參以原告於前揭行銷廣告就標示「麥穗圖」及外文「DUNBAR」之蘇格蘭威士忌酒，均表明係總代理或代理商，且荷蘭安地列斯商亨格堤公司（Hangatyr N.V.）於1992 年
4 月9 日即申請「DUNBAR」商標權註冊登記，並於同年10月16日取得我國之商標權。足見原告僅係基於進口代理商身分為「麥穗圖」及外文「DUNBAR」之蘇格蘭威士忌酒所從事之廣告行銷，其基於進口代理商身分為「麥穗圖」及外文「DUNBAR」之蘇格蘭威士忌酒所從事之廣告行銷，並無法使消費者認識「麥穗圖」或外文「DUNBAR」之蘇格蘭威士忌酒係表彰原告商品之標識，亦即「麥穗圖」或外文「DUNBAR」並非原告之著名商標。則參加人以系爭商標申請註冊，指定使用於葡萄酒、烈酒、利口酒等商標，即無相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞。系爭商標之註冊尚無修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1項第12款之適用。
四、又系爭商標之麥穗圖形，係塔瑪國際股份有限公司於1992年初委託法商臨尼亞包裝公司設計而成，已如前述。且原告基於進口代理商身分使用「麥穗圖」為蘇格蘭威士忌酒從事之廣告行銷，雖使消費者認識「麥穗圖」之蘇格蘭威士忌酒係原告所進口，但究非係表彰「麥穗圖」之蘇格蘭威士忌酒係原告所產製，亦即「麥穗圖」商標所表彰之商品來源並非原告，「麥穗圖」商標權利主體非屬原告。而參加人係由香港商‧塔瑪國際股份有限公司於1997年1 月27改名，而塔瑪國際股份有限公司自1992年即委託ATRIOR S.A.R.L交由荷蘭安地列斯商亨格堤公司（Hangatyr N.V .）代為在不同市場申請其「DUNBAR」商標，並於1992年10月16日取得我國之商標權，嗣於1994年8 月1 日由荷蘭安地列斯商亨格堤公司移轉登記予塔瑪國際股份有限公司，其中荷蘭安地列斯商亨格堤公司更曾與原告簽訂授權獨家代理進口DUNBAR EXTRA OLD SCOTCH WHISKY契約，再由原告就代理進口之蘇格蘭威士忌酒以「麥穗圖」及外文「DUNBAR」從事廣告行銷，均可證明「麥穗圖」商標非屬原告所有。原告以代理商之身分就據爭商標所為之行銷廣告既非表示其自己商品識別之表徵，則其主張係指定品牌由酒廠供酒，以自己之品牌代理他人製造之商品，並非不能使消費者認識據爭商標係表彰原告商品之標識一節，核非可採。從而「麥穗圖」商標既非屬原告所有，則參加人「麥穗圖」商標圖樣申請註冊即無搶用「他人」先使用商標情事，自無前揭商標法第37條第14款及商標法第23條第1 項第14款規定之適用
五、本件「麥穗圖」商標非屬原告所有，已如前述，原告雖主張該商標圖樣為其所創作等等。但查，依原告於異議時所提出之廣告行銷資料均係表明係聯合代理或總代理之身分進口據爭商標之商品，且強調係在蘇格蘭製造及裝瓶（如據爭商標圖樣上之外文文字所載），顯然據爭商標所表彰商品之產製來源並非原告。姑不論系爭商標之麥穗圖形，係塔瑪國際股份有限公司於1992年初委託法商臨尼亞包裝公司設計而成，縱然原告亦曾參與該商標圖樣之設計，但既係以進口代理商身分為產品來源作設計，其所表徵者仍為原產品商品之標識，而非原告產品之標識，商標權利主體仍非原告。因此，亦不能以此作為有利原告判斷之論據。
六、從而，被告以系爭商標並無修正前商標法第37條第7 、14款及商標法第23條第1 項第12、14款，而為異議不成立之處分，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭商標應為異議成立之處分，為無理由，應予駁回。
七、本件本院得心證之理由，已如前述，原告其餘有關主張銷售進口酒類商品所繳納之煙酒公賣稅捐及營業所得稅額，自81年至88年之總額達1 億8 千餘萬元、參加人迄今不能提出自81年起以「DUNBAR」字樣及系爭商標圖形使用於威士忌酒行銷至任一國家之書件資料、參加人公司之資本額為港幣20元，換算成新台幣尚不足90元，如何為他公司之控股公司、81年12月06日OLEV KELT 欺瞞原告，另與時任原告公司之總經理魏湄峰就原告已代理之KELT X.O葡萄酒及已取得獨家銷售之INVERGORDON 酒廠生產之威士忌酒重覆簽訂台灣地區獨家銷售權、OLEV KELT 父子於原告購買合約未滿前，以瑞典TAMAR 公司Mr.ERIC 名義再與金銳發實業股份有限公司再簽訂代理KELT葡萄酒及原告已取得獨家銷售之INVERGORDON 酒廠生產之威士忌酒之合約等等，因並不影響前揭理由判斷，爰不予一一論述，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 13 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 4 月 17 日
書記官 王英傑