臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00703號原 告 富立好工業股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 易定芳律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 森泉企業股份有限公司代 表 人 乙○○（董事長）訴訟代理人 丙○○上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國94年1月6 日經訴字第09406120160 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告之前手天鋐工業股份有限公司（下稱天鋐公司）於民國（下同）89年9 月25日以「晶工及圖JIN KON 」商標，作為其註冊第138578號「弘正有限公司標章（二）」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之熱水器、熱水爐、電熱水器、太陽能熱水器、瓦斯爐、熱水器之爐火調整器、熱水器金屬外殼、烤爐、壁爐、爐灶、烤肉爐、快速爐、瓦斯爐、瓦斯點火器、瓦斯爐開關、煤油爐、煤氣爐、排油熛機、排油煙機金屬外殼、電爐、烤箱、烤盤、電烤箱、蒸烤箱、瓦斯烤箱、電子微波箱、食品保溫箱、食品加熱箱、微波爐、電磁爐、電保溫爐、電磁爐傳熱導盤、油湮機用濾油網、微波爐蓋套、烤肉用旋轉鐵叉、爐架、電子點火槍等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第979285號聯合商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1 所示），91年11月11日經被告核准該商標移轉註冊於原告。嗣參加人以該註冊商標有違註冊時商標法第37條第7 、第12及第14款之規定，檢具註冊第197478號商標（下稱據以評定商標，圖樣如附圖2 所示），對之申請評定，經被告審查，以93年8 月19日中台評字第920146號商標評定書為「第979285號『晶工及圖JIN KON 』商標（原聯合商標）之註冊應予撤銷。」之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭商標是否有註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定不得註冊之情形？㈠原告主張：
⒈系爭商標是否違反商標法第23條第1項第13款前段規定
？⑴按系爭商標係由被告在89年9 月25日核准訴外人天鋐
公司申請以「晶工及圖JIN KON 」商標，作為其註冊第138578號「弘正有限公司標章㈡」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之熱水器、熱水爐、電熱水器、太陽能熱水器、瓦斯爐、熱水器之爐水調整器、熱水器金屬外殼、烤爐、壁爐、爐灶、烤肉爐、快速爐、瓦斯爐、瓦斯點火器、瓦斯爐開關、煤油爐、煤氣爐、排油煙機、排油煙機金屬外殼、電爐、烤箱、烤盤、電烤箱、蒸烤箱、瓦斯烤箱、電子微波箱、食品保溫箱、食品加熱箱、微波爐、電磁爐、電保溫爐、電磁爐傳熱導盤、油煙機用瀘油網、微波爐蓋套、烤肉用旋轉鐵叉、爐架、電子點火槍等商品，嗣於91年11月11日經被告核准系爭商標移轉註冊予原告，而系爭商標在民國71年起即由訴外人弘正工業股份有限公司（下稱弘正公司）以「晶工JIN KON 及齒輪圈」作為商標核准列為註冊第197179號商標專用權，惟在86年間弘正公司名稱更名為晶工工業股份有限公司（下稱晶工公司），並陸續獲准數件「晶工」系列商標專用權，但晶工公司在86年間將註冊第684324號「晶工JIN
KON 及齒輪圈」商標使用權授權予荃欣股份有限公司（下稱荃欣公司）使用，並在87年間將註冊第138578、687350、684324、201410、423079、456995等6件商標專用權移轉予荃欣公司，荃欣公司並於88年間將上開6 件商標移轉予訴外人陳美蓉，陳美蓉並於89年移轉予天鋐公司，天鋐公司再於91年間移轉予原告。基此，從87年底起在市面上形成由晶工公司使用淨水商品的「晶工」商標，由原告及其商標前手使用廚具商品的「晶工」商標之並存狀況，經各自在專用商品領域廣泛使用、推銷廣告而累積信譽，此一商標併使用事實已為一般消費者所熟知，且從未聽聞有消費者因此而造成混淆誤認、導致權益損失之情事。
⑵次按本件申請被告為商標評定之訴外人森泉企業股份
有限公司（下稱森泉公司）所有註冊商標第197478號，其取得原因係緣於晶工公司之商標遭法院拍賣而由森泉公司在92年3 月間向法院標購取得，應承繼「晶工」商標併存使用之事實，地位相等，非存有排擠效應，足見在87年以前，相關業界及消費者透過「晶工」商標所認識的商品主體來源是商標原創使用者的「晶工公司」；在民國87年到92年間，相關業界及消費者透過「晶工」商標所認識的商品主體來源分別是：
在淨水商品方面的主體來源為「晶工公司」，在廚具商品方面的主體來源為原告；直到民國92年以後，相關業界及消費者透過「晶工」商標所認識的商品主體來源才是：在淨水商品方面的主體來源為參加人「森泉公司」，在廚具商品方面的主體來源為原告；由此可知，相關業界及消費者透過淨水商品系列的「晶工」商標對於參加人森泉公司的認識是始於92年以後，而相關業界及消費者透過廚具商品系列的「晶工」商標對於原告的認識則早自87年起迄今，因此，就相關業界及消費者透過「晶工」商標所認識的主體來源而論，對於原告的認識程度應更甚於參加人「森泉公司」才是。
⑶復按，參加人森泉公司的「晶工」商標從來未曾在廚
具商品上使用，廚具商品的相關業界及消費者對其無從認識，因此原告在廚具商品正常使用「晶工及圖
JIN KON 」商標，當然也就不會有產生所謂的相關業界及消費者對商品的來源主體產生混淆誤認的情事了，有「台灣區瓦斯器材同業公會」函文可資證明之，還有近年來該公會統計發布的各會員品牌使用TGAS標籤章的數量表可稽，顯示原告的「晶工」商標廚具商品在業界持續保持在前十幾名之內；因此，相較於參加人森泉公司之「晶工」商標從未使用於廚具商品，相關消費者對其毫無認識，而且廚具商品之「晶工」商標一直以來係由原告使用，並建立商品信譽，由此可證，廚具商品的相關業者及消費者透過「晶工」商標所認識的來源主體就是原告的公司，因此原告當然依法有權在廚具相關商品申請註冊「晶工」商標，而且該「晶工」註冊商標在正常使用的情況下，也不會所謂的有致相關消費者混淆誤認之虞。
⑷再按本件商標係以獲准註冊之註冊第138579號為正商
標，依據申請註冊當時商標法第22條第1 項之規定申請為為聯合商標：雖然前述正商標及其諸多「晶工」聯合商標（如註冊第201410、423079、456995 、684324、687350、809542號）均已包含瓦斯爐、熱水器、排油煙機等廚具商品之專用權，惟原告於91年為因應新制商品分類規定，故有本件商標之註冊申請，用以更明確界定商標權之專用商品項目。
⑸又按，系爭商標遭被告撤銷處分，有評定書乙份可稽
，原告不服提起訴願亦遭駁回，有訴願決定書乙份可稽。其理由無非係以：「．．．，系爭註冊第979285號『晶工及圖JIN KON 』商標係由中文『晶工』、外文『JIN KON 』及工字圖附加齒輪之設計構圖所組成，而據以評定註冊第197478號『晶工』商標係由中文『晶工』所構成，兩者相較皆有相同之中文『晶工』，且系爭圖樣上之外文『JIN KON 』發音近似中文『晶工』，二者在外觀、觀念及讀音上近似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認，應屬構成近似之商標。又系爭商標指定使用於」烤肉爐、快速爐、瓦斯爐、瓦斯點火器、瓦斯爐開關、煤油爐、煤氣爐、排油煙機金屬外殼、烤箱、烤盤、電烤箱、蒸烤箱、瓦斯烤箱、電子微波箱、食品保溫箱、食品加熱箱、微波爐、電磁爐、電保溫爐、電磁爐傳熱導盤、油煙機用瀘油網、微波爐蓋套、烤肉用旋轉鐵叉、爐架、電子點火槍等商品，與據以評定商標指定使用之各種排油煙機、冷熱風機等商品相較，二者皆為家用廚房、衛浴用品或其附屬器具依一般社會通念及市場交易情形，兩商標指定使用之商品應屬類似商品。另據原告檢送之註冊證影本、原告之公司簡介和產品介紹資料影本、商品型錄影本、原告之前手「天鋐公司」簡介和其產品介紹傳單影本、各大網路搜尋引擎檢索「晶工牌」商標的結果表列影本等證據資料觀之，其尚無法證明與89年9 月25日申請註冊之系爭商標之使用有任何關連，更不足據以證明二造商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者或相關消費者對系爭商標較為熟悉。故衡酌二造商標之近似程度、指定使用商品之類似程度及相關消費者對兩造商標熟悉之程度。客觀上，應有使相關消費者誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用。．．．」等語。惟原告與參加人森泉公司，係同樣經由商標移轉登記而取得「晶工」商標專用權者，所擁有的「晶工」商標信譽相等，因此原告之系爭商標的申請註冊具有合法正當性，且二者之廚具、淨水商品系列商標在市場上已同時併存使用多年，復有依法令定規定於產品包裝標示生產者、經銷者，可資區別，故一般消費者已習於分別彼此之差異，對於商品來源主體不致產生混淆誤認而購買，況系爭商標指定使用於廚具商品與據爭商標之淨水器、飲水機商品，不論商品性質、消費對象及銷售管道相差甚遠，本件系爭商標之註冊，在正常使用下並無致使相關消費者對於商標之商品來源主體產生混淆誤認情事，本案實無違反商標法第23條第1 項第13款前段之規定。⒉系爭商標是否得適用商標法第23條第1項第13款但書規
定？⑴按：「商標有下列情形之一者，不得註冊。．．．十
三、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外不在此限」為商標法第23條第1項第13款所明定，旨在保護商標或標章所有人之權益而設，是以如經該所有人同意，即無保護之必要，而得申請註冊。經查：
①相同系爭商標之所有權人晶工公司分別在94年6 月
2 7 日書立証明書暨特別在94年11月11日書立証明書並公証，証明：「立書人（即晶工公司）同意天鋐工業股份有限公司及其繼受人以『晶工及圖JIN
KON 』指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類『熱水器、熱水爐、電熱水器、太陽能熱水器、瓦斯爐、熱水器之爐火調整器、熱水器金屬外殼、烤爐、壁爐、爐灶、烤肉爐、快速爐、瓦斯爐、瓦斯點火器、瓦斯爐開關、煤油爐、煤氣爐、排油煙機金屬外殼、烤箱、烤盤、電烤箱、蒸烤箱、瓦斯烤箱、電子微波烤箱、食品保溫箱、食品加熱箱、微波爐、電磁爐、電保溫爐、電磁爐傳熱導盤、油煙機用濾油網、微波爐蓋套、烤肉用旋轉鐵叉、爐架、電子點火槍．．．．．．電動削果皮機、洗碗機』等商品，向經濟部智慧財產局申請商標註冊登記。恐口說無憑，特立此書。」等語。經查該証明書業經公証依法當推定為真正，況被告對於真正性亦不爭執，自堪信為真正，足見系爭商標應受商標法第23條第1 項第13款但書規定之保護。故被告辯稱：「二、．．．。本件原告以有晶工公司代表人洪再興所出具並經公證之證明書主張本案有商標法第23條第1 項第13 款 但書規定之適用。惟查上述原告所提供之證明書上並無日期，無法得知立書人立書當時是否仍擁有系爭『晶工及圖JIN KON 』商標，是以立書人之同意是否有效而有商標法第23條第1 項第13款但書規定之適用即有疑問，故上述原告所提之證據自不足採，敬請駁回原告之訴。」等語，揆上所述，自不足取。
②原告就証明書所載商標之申請取得與移轉情形，詳
述於下，以明擁有相同或近似系爭商標之所有人晶工公司已同意原告之前手天鋐公司申請系爭商標：
Ａ、晶工公司自69年8月16日起至87年12月16日止，名下共計取得註冊第138578、192703、197478、201410、316954、423079、449473、456995、457356、467436、469214、490204、627609、684324、687350、689137、684066、709066、740413、809542等20件「晶工」、「
JIN KON」或「齒輪暨工設計圖」商標。
Ｂ、晶工公司在87年12月16日將有關廚具、電器商品的商標移轉予荃欣公司，荃欣公司經商標移轉登記取得註冊第138578、201410、423079、456995、684324、687350、809542號等7件「晶工」、「JIN KON 」或「齒輪暨工設計圖」商標。
Ｃ、晶工公司在部份移轉後，晶工公司保留註冊第192703、197478、316954、449473、457356、467436、469214、490204、627609、689137、684066、709066、740413號等13件「晶工」、「JIN KON」或「齒輪暨工設計圖」商標。
Ｄ、晶工公司自88年12月1 日起至92年4 月1 日止再陸續增添申請註冊第873994、925110、138311、139351、140150、143895、0000000號等7件「晶工JIN KON及圖」商標／服務標章。
Ｅ、陳美蓉在88年12月16日自荃欣公司名下商標移轉登記取得註冊第138578、201410、423079、456995、684324、687350、809542號等7 件「晶工」、「JIN KON 」或「齒輪暨工設計圖」商標。
Ｆ、天鋐公司在89年6月16日自陳美蓉名下商標移轉登記取得註冊第138578、201410、423079、456995、684324、687350、809542號等7件「晶工」、「JIN KON」或「齒輪暨工設計圖」商標。
Ｇ、天鋐公司從89年9月25日起經晶工公司同意增添申請第973758、976618、979285（即系爭商標）、979286 、981087、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000號等10件「晶工及圖JIN KON」、「精工」商標／聯合商標。
Ｈ、原告富立好公司在91年12月1日自天鋐公司名下商標移轉登記取得註冊第138578、201410、423079、456995、684324、687350、809542、973758、976618、979285（即系爭商標）、929786、981087、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000號等17件「晶工」「JIN KON」、「齒輪暨工設計圖」或「精工」商標。
Ｉ、森泉公司在92年4月1日經由台北地方法院拍定而自晶工公司名下商標移轉登記取得註冊第192703、197478、316954、449473、457356、467436、469214、490204、627609、689137、684066、709066、740413、873994、925110、138311、139351、140150、143895、0000000號等 20 件「晶工」、「 JIN KON」或「齒輪暨工設計圖」商標／服務標章。
Ｊ、森泉公司在92年4 月30日對原告公司名下的註冊第973758、976618、979285（即系爭商標）、979286、981087、0000000 、0000000 、0000000、0000000、0000000號等10件「晶工及圖JIN KON」、「精工」商標／聯合商標，提出商標評定異議申請。綜上所述，被告在89年9 月25日核准天鋐公司所申請之系爭商標時，晶工公司仍係相同或近似系爭商標之所有人，自得依商標法第23條第1 項第13款但書規定同意天鋐公司申請系系商標，系爭商標應受商標法第23條第1 項第13款但書規定之保護。
③被告及參加人對於上開商標之取得與移轉，俱不爭
執，雖參加人述稱：「民國87年間晶工公司將註冊第138578、687350、684324、201410、423079、456995等6 件商標專用權移轉予荃欣公司，並經雙方達成協議，晶工公司辦理移轉予荃欣公司，其使用商標之專用商品以瓦斯爐、排油煙機、熱水爐為限，其他如屬同類或類似族群之商品，均不得使用」等語。惟揆其所提出之商標專用權移轉協議書，俱無立協議書人甲乙雙方之簽章署押，皆屬空白，原告已在商標評定答辯書內質疑其真正性，參加人迄未舉証明為真正，自無形式証據力可言，遑論實質証據力，故參加人辯稱晶工公司在辦理移轉上開商標予荃欣公司時協議其使用商標之專用商品以瓦斯爐、排油煙機、熱水爐為限，自屬無稽。
④本件申請被告為商標評定之參加人森泉公司所有註
冊商標第197478號，其取得原因係緣於晶工公司之商標遭法院拍賣而由森泉公司在92年3 月間向法院標購取得，其使用商品名稱為：各種排油煙機、冷熱風機、乾燥機、電冰箱、冷氣機、洗衣機、馬達、電爐、電扇。惟系爭註冊第979285號聯合商標係由被告在89年9 月25日核准訴外人天鋐公司申請以「晶工及圖JIN KON 」商標，作為其註冊第138578號「弘正有限公司標章㈡」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之熱水器、熱水爐、電熱水器、太陽能熱水器、瓦斯爐、熱水器之爐水調整器、熱水器金屬外殼、烤爐、壁爐、爐灶、烤肉爐、快速爐、瓦斯爐、瓦斯點火器、瓦斯爐開關、煤油爐、煤氣爐、排油煙機、排油煙機金屬外殼、電爐、烤箱、烤盤、電烤箱、蒸烤箱、瓦斯烤箱、電子微波箱、食品保溫箱、食品加熱箱、微波爐、電磁爐、電保溫爐、電磁爐傳熱導盤、油煙機用瀘油網、微波爐蓋套、烤肉用旋轉鐵叉、爐架、電子點火槍等商品。嗣於91年11月11日經被告核准系爭商標移轉註冊予原告，足見上開兩者商標所指定之商品亦非相同。有被告商標資料檢索服務兩紙可稽。
㈡被告主張：
⒈「商標之註冊違反第37條第1 項之規定者，利害關係人
得申請商標主管機關評定其註冊為無效」、「本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理」，分別為修正前商標法第52條第1 項及商標法第91條第1項所明定。本件系爭註冊第979285號「晶工及圖JIN
KON 」商標係於91年1 月1 日核准註冊，其商標之評定核應適用民國87年11月1 日公布施行之商標法；另本案係92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭商標所涉之修正前商標法第37條第12款，業經修正為現行商標法第23條第1 項第13款，於修正施行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。
⒉商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註
冊商標者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款所分別明定。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
⒊本件依原告所提之起訴理由內容可知，原告對本案系爭
與據以評定商標近似與系爭商標商品與據以評定商標商品構成類似並不爭執，有爭執的是，相關消費者是否會對二造商標所表彰之商品來源產生混淆誤認之虞。原告並以參加人與原告目前所擁有的「晶工」商標均同為「晶工工業股份有限公司」名下所有，只是隨後因故再分別移轉於關係人與原告而已，因此關係人與原告的「晶工」商標為「系出同源」，而且分別移轉後已在市場上各自使用多年，從未聽聞有消費者因此產生混淆誤認之情事，而主張消費者應對兩造商標所表彰之不同來源有所知悉，而不會產生混淆誤認。然而，本件原告在評定程序所檢送之證據資料，包括註冊證影本、原告之公司簡介和產品介紹影本資料、系爭商品型錄影本、系爭商標之前手「天鋐工業股份有限公司」公司簡介和產品介紹傳單影本、各大網路搜尋引擎檢索「晶工牌」商標的結果表列影本等觀之，該等證據資料上或無顯示日期或晚於「晶工工業股份有限公司」分別移轉於參加人與原告之87年，所以無法證明原告所主張自「晶工工業股份有限公司」分別移轉「晶工」商標於參加人與原告後，雙方已在市場上各自使用多年，相關消費者並無產生混淆誤認之情事。而於行政訴訟程序當中所提出之證據，台灣區瓦斯器材同業公會函文及該公會所作之產品改進研究發展費統計表，從該等證據仍無法證明原告所主張自「晶工工業股份有限公司」分別移轉「晶工」商標於參加人與原告後，雙方已在市場上各自使用多年，相關消費者並無產生混淆誤認之情事。況「晶工」商標分別移轉於參加人與原告之事實，未必為相關消費者所知悉，消費者購買商品時係認明商標而選購，依其認知係購買「晶工牌」商品，故即使晶工商標分別移轉予不同人之手後已併存市場至今5 、6 年，相關消費者仍即有可能誤以為其所購買的商品來自相同或雖不相同但有關聯之來源。至於原告另主張參加人的「晶工」商標主要使用在「飲水機、濾水器」商品，宣傳廣告證明亦僅侷限於這些商品範疇，該等商品之銷售管道為飲水器材行，與系爭瓦斯、廚具商品銷售販賣於各大廚具專賣店或瓦斯器材行不同，其消費對象相差亦甚遠，因此不致使人對二造商品之產製主體產生混淆誤認而購買之虞。惟查本件據以評定之註冊第197478號「晶工」商標所指定使用之商品為「排油煙機、電爐」等商品，非「飲水機、濾水器」商品，其實際使用之商品是否主要為「飲水機、濾水器」商品，而非「排油煙機、電爐」等商品，係屬是否連續3 年未使用之另案問題，非本案所得論究，併予說明。
⒋本件原告以有晶工公司代表人洪再興所出具並經公證之
證明書主張本案有商標法第23條第1 項第13款但書規定之適用。惟查上述原告所提供之證明書上並無日期，無法得知立書人立書當時是否仍擁有系爭「晶工及圖JIN
KON 」商標，是以立書人之同意是否有效而有商標法第23條第1 項第13款但書規定之適用即有疑問，故上述原告所提之證據自不足採，敬請駁回原告之訴。
⒌綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
⒈按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之
註冊商標者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款所分別明定。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係，加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有致混淆誤認之虞，依「混淆誤認之虞」審查基準中，明列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品／服務類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。合先敘明。
⑴本案二造商標構成近似，且近似程度高：
①商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處
，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.
1 參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
②系爭商標與參加人據以評定商標，二者圖樣均有相
同之中文「晶工」、外文「JINKON」，且其工字圖附加齒輪之設計構圖相同，以具有普通知識之消費者，於購買時施以普通之注意，會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
⑵本案二造商標所指定商品為同一或類似：
①商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產
製者或其他因素上有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1 參照）。
②本件系爭商標指定使用之商品其經原告減縮後之「
熱水器、熱水爐、電熱水器、太陽能熱水器、瓦斯爐、熱水器之爐火調整器、熱水器金屬外殼、烤爐、瓦斯爐、瓦斯點火器、瓦斯爐開關、煤油爐、煤氣爐、排油煙機金屬外殼、電烤箱、蒸烤箱、瓦斯烤箱、微波爐、電磁爐、油煙機用濾油網」等商品，與據以評定商標指定使用之「排油煙機、電爐」等商品相較，二者皆為一般家用或廚房用電器商品，於現代社會中能夠滿足一般人居家生活、飲食起居便利之需求，就此而言，二者實具有相同或相近之功能，復常來自相同之產製業者，透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，故兩造商標所指定使用之商品間亦存在相當程度之類似關係。
⑶參加人據以評定商標為著名商標：
①查中文「晶工」、英文「JIN KON 」及齒輪圖形為
參加人及其前手早於71年起即陸續以之作為商標圖樣指定使用於開飲機、淨水器、濾水機、冷熱水瓶、電暖器、保暖器、燜燒鍋、乾衣機、烘碗機、吹風機、電碗、電扇、電咖啡壺、電熱水瓶、電子鍋、熱水爐、微波爐、瓦斯爐、電爐、排油煙機、電磁爐、吸塵器、電線、電纜、延長線、蚊香、捕鼠器、殺蟲燈、驅蚊器、電冰箱、冷氣機、冷風機、除濕機、電爐等及獸乳、乳粉、乳水、奶油及其混合製品、仿製品、冰淇淋、汽水、果汁、蒸餾水、礦泉水、茶、咖啡、可可及中西藥品、藥膏、藥用膠布、葡萄糖、醫療補助品、奶瓶、棉花棒、化學藥品、工業用漂白劑、殺蟲劑等商品，至今已有25餘年之歷史，其商品於全國各大量販店及百貨公司、一般電器行均有販售，並迭經各報章雜誌、電視等媒體廣告宣傳促銷，異議人所表彰之商品品質與信譽業已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度。
Ａ、參加人及其前手早自71年起陸續取得註冊第197478、316954、423079、449473、456995、457356、467436、469214、490204、627069、684066、684324、687350、689137、709066、740413、0000000 、925110、873994、143895、140150、139351、138311、192703、138577號等多件商標權，並經延展註冊使用至今。
Ｂ、據以評定商標於香港、大陸、日本、泰國、印尼等地亦獲准有商標註冊。
Ｃ、於各報紙均有刊登廣告。
Ｄ、持續在全省各地之中興號、國光號車輛上皆有刊登大幅車體廣告。
Ｅ、刊登於時報周刊、翡翠雜誌、獨家報導等雜誌廣告。透過衛星傳播於全世界多個國家，每年平均為新台幣上千萬之龐大廣告費。
Ｆ、密集於各有線、無線電視台宣傳以為其產品之促銷。
Ｇ、Ｔ霸型戶外看板廣告。
Ｈ、國內家樂福、燦坤、全國電子、大潤發、愛買、大買家、福元、中興、全買等大型量販店皆為其產品之銷售商。
Ｉ、全省各地，包括離島澎湖、金門地區均設有展示服務中心。
Ｊ、行銷網絡綿密，銷售區域遍及於全省北、中、南各地。
Ｋ、89年11月至12月營業額新台幣（下同）1,701,039.00元。
Ｌ、90年度營業額246,251,176.00元。
Ｍ、91年度營業額273,450,501.00元。
Ｎ、92年度總營業額為4 億元，較前年度（91）成長百分之30。
Ｏ、由上述營業額逐年快速成長觀之，足以證明參加人產製之「晶工牌JIN KON」開飲機等家電是全國第一大品牌，亦獲各大量販店的肯定與支持，銷售量持續擴大。
Ｐ、參加人為水方面的專家，亦是開飲機之優秀製造廠商，產品廣受國內負費者的肯定，「晶工牌JIN KON 」開飲機為國內耳熟能詳之第一品牌，約佔國內開飲機市場百分之40左右。除了繼續在開飲機上著墨頗深以外，並開發泡茶機、各項濾水器，漸漸成為實用家電的製造廠，經營績效因而蒸蒸日上，技術深耕和優良專業能力廣受國內外的肯定。有鑑於企業規模日漸擴大，以及經營績效能有效掌握之重要性，計畫藉由電腦網路專業分工、多元化業務規劃和經營團隊來達到企業經營效能的發揮。實用、安全、獨特性及合理化是「晶工牌JIN KON 」產品的目標，為了使產品領導潮流，在公司的結構中，特別注重創新與研發的經營理念，因為時代的巨輪已遇21世紀，忙碌的現代人，需要更方便的家電產品，來滿足生活上的需求。
近年來，「晶工牌JIN KON 」更不斷對內要求品質提升與新產品研發，對外加強市場多元化行銷通路與產品售後服務網，建立更優良之企業形象，為您未來生活品質研發更專業、更便利的家電產品。企業就像汪洋中的一艘船，雖然身為掌舵者可發號施令，但事實上，每一位員工都是第一線的船員，他們是船上重要的支柱，而一艘船最重要的是各種人才，這樣才能擁有馳騁海洋、乘風破浪的本事，也讓這艘企業之船能再見風平浪靜的旭日東升，並永續航行寬廣海域。對於未來，" 森泉" 將秉持認真、專注、努力的理念，讓「晶工牌JIN KON 」產品帶給大眾更健康、方便的生活。
②參加人據以評定商標其知名度業經商標主管機關肯認定在案，有下列審定書可稽。
Ａ、中台評字第H00000000 號商標評定書。
Ｂ、中台評字第H00000000 號商標評定書。
Ｃ、中台評字第H00000000 號商標評定書。
Ｄ、中台異字第G00000000 號商標異議審定書。
Ｅ、中台評字第H00000000 號商標評定書。
Ｆ、中台評字第H00000000 號商標評定書。
Ｇ、中台評字第H00000000 號商標評定書。
Ｈ、中台評字第H00000000 號商標評定書。
Ｉ、中台評字第H00000000 號商標評定書。
Ｊ、中台異字第G00000000 號商標異議審定書。③故，於本件系爭註冊第979285號「晶工JIN KON 及
圖」商標申請註冊當時，參加人據以評定之「晶工」、「晶工JIN KON 」、「晶工」、「JIN KON 及圖」等商標所表彰之商品品質與信譽業已廣為相關業者或消費者遍認知，從而本件原告使用與據以評定商標相同或近似之商標，客觀上自難謂無使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，或存在會有不正利用據以評定商標之識別性或借此攀附參加人多年經營之商譽，而有致減損其價值或有搭便車不勞而獲之虞之情形。
⑷相關消費者對商標之熟悉程度：
①相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之
廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（審查基準5.6 參照）②查本件據以評定商標經參加人承其前手及參加人長
期持續使用，業已在市場上建立相當之知名度如前揭所述。
③「晶工」商標分別移轉於參加人與原告之事實，未
必為相關消費者所知悉，消費者購買商品時係認明商標而選購，依其認知係購買「晶工牌」商品，故即使晶工商標分別移轉予不同人之手後已併存市場至今5 、6 年，相關消費者仍即有可能誤以為其所購買的商品來自相同或雖不相同但有關聯之來源。④查原告於本案評定答辯階段中亦稱「答辯人（即原
告）的免費服務電話，目前幾乎每天都會接到許多購買評定人（即參加人）所產製的飲水機商品的消費者來電詢問維修、使用的相關問題‧‧‧云云」原告於此亦自稱每天都會有許多購買參加人所產製的飲水機商品的消費者，是足見參加人之" 晶工牌飲水機" 為一暢銷商品，並且，由於原告使用「晶工」商標於其他商品上，致造成一般消費者混淆誤認「晶工牌開飲機」係為原告所產製之商品，實有減損參加人的「晶工牌」著名商標之識別性及信譽。
⑤故，消費者所認識之「晶工」系列商標應為早期未
移轉前據以評定商標所建立及參加人延續而來之信譽，較系爭商標而言，應為消費者較為熟悉之商標。
⑹陳述原告及參加人與「晶工」商標之關係：
早在71年起弘正公司即以「晶工JIN KON 及齒輪圖」作為商標核准列為註冊第197179號商標專用權，並陸續獲准數件「晶工」系列商標專用權。
①於86年間該弘正公司公司名稱更名為晶工公司，並陸續獲准數件「晶工」系列商標專用權。
②86年間晶工公司將註冊第684324號「晶工JIN KON及齒輪圖」商標使用權授權予荃欣公司使用。
③87年間晶工公司將註冊第138578、687350、684324
、201410、423079、456995等6 件商標專用權移轉予荃欣公司，並經雙方達成協議，晶工公司辦理移轉予荃欣公司，其使用商標之專用商品以瓦斯爐、排油煙機、熱水爐為限，其他如屬同類或類似族群之商品，均不得使用。
④88年間因荃欣公司營運不善結束營業，而將該6件
「晶工JINKON及齒輪圖」商標專用權移轉予陳美蓉（陳美蓉係天鋐公司及富立好公司之代表人之妻）⑤89年間陳美蓉又將該6 件商標專用權移轉予天鋐公司（該公司代表人為林義涵，即陳美蓉之夫）。
⑥91年間天鋐公司解散，即將該6 件商標專用權移轉予富立好公司（即本件原告）。
⑦88年間晶工公司因營運不善，其所有註冊第138577
號等35件商標／服務標章遭法院拍賣，由本件參加人森泉公司由法院拍定取得晶工公司一系列" 晶工" 商標權，並已獲准智慧財產局移轉登記在案。⑧晶工公司所有之商標權及土地、廠房及工廠設備於
88年均遭法院查封，但其晶工公司之負責人卻以一份代工契約使參加人公司負責人（即債權人乙○○）來承接其公司，爾後森泉公司負責人才得知晶工公司之商標權及土地廠房早已遭法院拍賣，不得不再經由法院將商標權及土地廠房拍得其權利，參加人經由法院拍定合法取得後更努力經營，並投注經費持續大量廣告宣傳促銷商品並不斷於產品上研發創新，深獲廣大消費者喜愛肯定，且在專利上已取得多項專利，在消費者市場上並未間斷消失，且是密集廣泛宣傳促銷商品，提昇「晶工及圖JIN KON」商標之市場價值之努力。
⑨本件原告既非先取得著名之「晶工及圖JIN KON 」
商標註冊者或創先使用人，其以相同之外文「晶工
JIN KON 及圖」作為商標即有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標之識別性或信譽之虞，參加人合法標得「晶工牌開飲機」係以高額之1 仟多萬標得並且花費龐大金額的廣告宣傳持續維護該著名商標，且若二者皆為「晶工JIN KON 及圖」商標，則一定會有致消費者混淆之情，致參加人權益受損。
⑩晶工公司因欠乙○○即森泉公司之負責人債務之後
與森泉公司簽銷售契約，而森泉公司後來由法院拍得商標權及工廠土地及地上物才能合法經營，晶工公司雖為原創商標者，但經營不善而無法經營，若非參加人森泉公司花費大筆金錢來經營，晶工之商標早已消滅。
⑪「晶工牌JIN KON 及圖」商標，至今仍為一著名商標，係參加人用心經營維護之成果。
⒉本件兩造商標圖樣近似之程度極高，及指定商品高度類
似之程度及據以評定商標著名之程度，與相關消費者對據以評定商標熟悉之程度等各項因素加以判斷，系爭商標之註冊，客觀上應有使相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，實有違修正前商標法第37條第7 、12款及現行商標法第23條第1 項第12款、13款之規定依法應不得註冊。
⒊綜上所陳，參加人據以評定之「晶工及圖JIN KON 」系
列商標，為一知名品牌，已如前述，參加人取得該系列商標／服務共30餘件之多，今原告以相同之商標圖樣於相同或類似及相關連商品上申請註冊，有使人對其營業商品之來源或提供者與參加人產生聯想，致消費者混淆誤認，或以為兩者之間有何經濟、經營或法律上的關係，從而商標區別不同營業主體的功能便無從彰顯，誠有違商標制度保護消費者之立法精神，請駁回原告之訴。
理 由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊；分別為系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23第1 項第13 款 本文所明定。又「本法中華民國92年4 月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」復為商標法第91條第1 項所明定。
二、本件原告之前手天鋐公司於89年9 月25日以「晶工及圖JIN
KON 」商標，作為其註冊第138578號「弘正有限公司標章（二）」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之熱水器、熱水爐、電熱水器、太陽能熱水器、瓦斯爐、熱水器之爐火調整器、熱水器金屬外殼、烤爐、壁爐、爐灶、烤肉爐、快速爐、瓦斯爐、瓦斯點火器、瓦斯爐開關、煤油爐、煤氣爐、排油熛機、排油煙機金屬外殼、電爐、烤箱、烤盤、電烤箱、蒸烤箱、瓦斯烤箱、電子微波箱、食品保溫箱、食品加熱箱、微波爐、電磁爐、電保溫爐、電磁爐傳熱導盤、油湮機用濾油網、微波爐蓋套、烤肉用旋轉鐵叉、爐架、電子點火槍等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第979285號聯合商標（圖樣如附圖1 所示），91年11月11日經被告核准該商標移轉註冊於原告；嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第37條第7 、第12及第14款之規定，檢具註冊第197478號商標（圖樣如附圖2 所示），對之申請評定。案經被告審查，認系爭商標與據以評定商標相較，均由中文「晶工」所組成、且系爭商標之外文「JIN KON 」為中文「晶工」之音譯，二者在外觀、觀念及讀音相同，應屬近似商標；又系爭商標指定使用於熱水器、熱水爐、電熱水器、太陽能熱水器、瓦斯爐、熱水器之爐火調整器、熱水器金屬外殼、烤爐、壁爐、爐灶等商品，與據以評定商標指定使用於排油煙機、電爐等商品相較，二者皆為一般家用或廚房用電器商品，依一般社會通念及市場交易情形，二造商標所指定使用之商品間亦存在有相當程度之類似關係；另由原告所檢送之證據資料觀之，該等證據資料上或無顯示日期或晚於晶工公司分別移轉於參加人與原告之87年，所以無法證明原告所主張自晶工公司分別移轉「晶工」商標於參加人與原告後，雙方已在市場上各自使用多年，相關消費者並無產生混淆誤認之情事；衡酌二造商標近似之程度極高，幾近相同，及指定商品間高度類似之程度，且原告又無法證明自晶工公司分別移轉「晶工」商標於參加人與原告後，雙方已在市場上各自使用多年，相關消費者並無產生混淆誤認之情事等因素加以判斷，系爭商標之註冊，客觀上應有使相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項 第13款規定之適用；乃為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟，兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭商標是否有註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定不得註冊之情形？
三、經查，系爭商標係由中文「晶工」、外文「JIN KON 」及工字圖附加齒輪之設計構圖所組成，而據以評定商標係由中文「晶工」所構成，兩者相較皆有相同之中文「晶工」，且系爭商標圖樣上之外文「JIN KON 」，發音近似中文「晶工」，二者在外觀、觀念及讀音上近似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認，應屬構成近似之商標，此點亦為原告所不爭。又系爭商標雖於92年9 月將其指定使用之「排油煙機、電爐」商品刪除，惟其減縮後之熱水器、熱水爐、電熱水器、太陽能熱水器、瓦斯爐、熱水器之爐火調整器、熱水器金屬外殼、烤爐、壁爐、爐灶、烤肉爐、快速爐、瓦斯爐、瓦斯點火器、瓦斯爐開關、煤油爐、煤氣爐、排油煙機金屬外殼、烤箱、烤盤、電烤箱、蒸烤箱、瓦斯烤箱、電子微波箱、食品保溫箱、食品加熱箱、微波爐、電磁爐、電保溫爐、電磁爐傳熱導盤、油煙機用濾油網、微波爐蓋套、烤肉用旋轉鐵叉、爐架、電子點火槍等商品，與據以評定商標指定使用之各種排油煙機、冷熱風機等商品相較，二者皆為家用廚房、衛浴用品或其附屬器具依一般社會通念及市場交易情形，兩商標指定使用之商品應屬類似商品。另據原告檢送之註冊證影本、原告之公司簡介和產品介紹資料影本、商品型錄影本、原告之前手天鋐公司之簡介和其產品介紹傳單影本、各大網路搜尋引擎檢索「晶工牌」商標的結果表列影本等證據資料觀之，其尚無法證明與89年9 月25日申請註冊之系爭商標之使用有任何關連，更不足據以證明二造商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者或相關消費者對系爭商標較為熟悉。另查原告於本案評定階段答辯稱「答辯人（即原告）的免費服務電話，目前幾乎每天都會接到許多購買評定人（即參加人）所產製的飲水機商品的消費者來電詢問維修、使用的相關問題‧‧‧」云云，足見二造商標之實際使用上，已造成一般消費者混淆誤認。故衡酌二造商標之近似程度、指定使用商品之類似程度、相關消費者對兩造商標熟悉之程度及實際混淆誤認等情事，客觀上，應有使相關消費者誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用。
四、原告雖又訴稱：據以評定商標之原所有權人晶工公司分別在94年6 月27日書立證明書暨特別在94年11月11日書立證明書並公證，證明其同意天鋐公司及其繼受人為系爭商標之申請，故本案有現行商標法第23條第1 項第13款但書規定之適用云云。惟查，晶工公司書立證明書及公證之日期，分別為94年6 月27日及94年11月11日，均在系爭商標申請註冊（89年
9 月25日）之後，而上開證明書內又未顯示晶工公司同意之日期，已難證明天鋐公司申請系爭商標註冊前已得晶工公司之同意。況查，包含據以評定商標在內之「晶工」系列商標，參加人已於92年4 月1 日經由台北地方法院拍定而自晶工公司名下移轉登記取得，自斯時起晶工公司已非據以評定商標之所有權人，其嗣後始書立證明書謂已同意天鋐工公司申請系爭商標之註冊云云，即難予以採信。原告另主張參加人之「晶工」商標主要使用在「飲水機、濾水器」商品，宣傳廣告證明亦僅侷限於這些商品範疇，該等商品之銷售管道為飲水器材行，與系爭瓦斯、廚具商品銷售販賣於各大廚具專賣店或瓦斯器材行不同，其消費對象相差亦甚遠，因此不致使人對二造商品之產製主體產生混淆誤認而購買之虞云云。
惟查，本件據以評定商標所指定使用之商品為「排油煙機、電爐」等商品，非「飲水機、濾水器」商品，其實際使用之商品是否主要為「飲水機、濾水器」商品，而非「排油煙機、電爐」等商品，尚非本件所得論究。
五、綜上所述，系爭商標有註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定不得註冊之情形。原告所訴，核不足採。從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又系爭商標既應依上開規定撤銷其註冊，則其是否尚有修正前商標法第37條第12、14款規定之適用，即無庸論究，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
第二庭審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳法 官 李 得 灶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
書記官 陳 清 容