臺北高等行政法院判決
94年度訴字第744號原 告 許美湘（企業戰士資訊用品社負責人）訴訟代理人 丙○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 甲○○處長）住同訴訟代理人 丁○○
乙○○上列當事人間因商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國94年1月20日府訴字第09405212600號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於罰鍰新台幣參萬元部分撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，其餘由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告經臺北市政府於民國91年1月18日核准於臺北市○○區○○街○○號1、2樓開設「企業戰士資訊用品社」，領有臺北市政府核發之北市建商商號（091）字第245288號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）F218010資訊軟體零售業E605010電腦設備安裝業（赴客戶現場作業）F213030事務性機器設備零售業F203010食品、飲料零售業（不得佔用停車場）。前因經營登記範圍外之業務，經被告以93年7月29日北市商三字第09332532300號函處以罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案。嗣被告於93年10月5日14時10分派員至現場進行商業稽查時，再次查獲原告有設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之情事，乃審認原告未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，再次違反商業登記法第8條第3項規定，依同法第33條第2項規定，以93年10月11日北市商三字第09334627700號函，處以原告新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，同函並副知台北市政府工務局依權責處理。台北市政府工務局接獲通知後，予以審查認定被告亦有違反建築法第73條第2項規定之違章行為，乃依同法第91條第1項規定，以93年10月21日北市工建字第09332989100號函處以原告6萬元罰鍰，並請於文到3個月內改善或補辦手續。原告不服，對上開被告93年10月11日北市商三字第09334627700號函處分及台北市政府工務局93年10月21日北市工建字第09332989100號函處分分別提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於言詞辯論期日到庭，惟據其起訴狀所載聲明如下：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈資訊休閒服務業乃提供特定場所及電腦資訊設備，以連線
方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業；而電子資訊供應服務業則是運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，網際網路平台提供者，不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲。兩者不同之處，僅在於有無供不特定人從事遊戲娛樂，若無，則應屬電子資訊供應服務業。
⒉原告所使用之電腦並非提供消費者打玩遊戲，主要功能乃
提供消費者收發電子郵件、上網查詢資料、編輯文件資料，上述範圍始為原告營業項目之「資訊供應服務業」，若來店之消費者自行上網下載遊戲軟體或攜帶遊戲光碟於電腦上使用，則純屬消費者個人行為，並非原告所提供。且原告並非故意任由消費者打玩電腦遊戲，係無法限制電腦操作功能及消費者之網際網路使用權限，因原告均有告知消費者：「本店電腦僅供上網查詢資料及收發電子郵件不提供玩遊戲」，並在入口處及櫃檯貼有公告，可知原告提供電腦設備並非提供打玩遊戲，又怎會是資訊休閒業？若消費者不配合時，臺北市資訊休閒服務業管理自治條例應參考菸害防制法之規定，訂定若違反規定經勸阻而拒不合作者，可通知政府機關人員前往稽查。
⒊本件稽查人員未經詢問現場消費者之使用方式，即認定原
告電腦供人玩遊戲，如被告僅憑稽查紀錄表記載內容，便逕予推測原告為資訊休閒服務業並加以處罰，與改制前行政法院75年判字第309號判例要旨未符。
㈡被告主張之理由：
⒈卷查被告所據以裁處之93年10月5日商業稽查紀錄表，具
體載明原告所經營商號其現場經營型態如下：「領有營利事業登記證：北市建商商號（091）字第245288。．．．
四、現場經營型態：⑴稽查時營業中，現場分設1、2 樓，共設有42台電腦，含週邊設備，供不特定人士上網查詢資料及打玩電腦遊戲，現正有26位客人消費中，6位客人上網查詢資料或打玩Kimo網站之免費遊戲（象棋、麻將），其餘客人正打玩電腦連線遊戲，如：天堂Ⅱ、榮譽勳章（1人）、RO（3人）、暗黑破壞神等。⑵據現場負責人稱不提供遊戲，係客人自行攜帶光碟或上網擷取下載。⑶計費方式：每小時19元」，並經訴訟代理人丙○○（店長）於紀錄表上簽名確認，附卷可稽。是以，原告所經營之業務係為提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業，依經濟部90年3月20日經（90 ）商字第09002052110號、90年12月28日經（90）商字第0900228400號及92年6月30日經商字第09202136860號公告，可知其顯屬「資訊休閒業」之業務範疇。原告再次被查獲經營登記範圍外之資訊休閒業，已違反商業登記法第8條第3項規定，被告依同法第33條第2項規定及臺北市政府92年12月11日府建商字第09203768800號公告修正之「臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準」處原告3萬元罰鍰，並命令停止其經營登記範圍外業務，並無違誤。
⒉按行政機關所為之行政處分屬行政罰，而行政罰係指行政
機關對於人民過去違反行政法上義務所為之處罰，且人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件；原告訴稱消費者打玩遊戲，乃自行攜帶遊戲軟體或從網路上下載，惟其提供特定場所及電腦設備，容許消費者於其營業場所內打玩電腦遊戲，實已合致資訊休閒業之定義：「以連線方式擷取網路資源，供不特人從事遊戲娛樂之營利事業」，且觀諸原告所領有之營利事業登記證，其營業項目並未包括J701070資訊休閒業，又現場工作人員如發現消費者於店內打玩電腦遊戲時，即應善盡其管理義務，勸導現場客人勿打玩電腦遊戲，並須於勸導無效後即應採取關閉電腦等因應措施，並非表面上擺置公告就已了結而免責。惟查原告之營業場所設置42台電腦，前已為被告查獲供客人上網打玩遊戲，顯見原告係以提供特定場所及電腦設備，以連線方式擷取網路資源，供不特人從事遊戲娛樂為常業，已非偶一為之，又渠亦以提供客人把玩電腦連線遊戲為主，是以原告違規經營「資訊休閒業」之意圖明顯並有意規避責任，復無反證足以推翻該紀錄表記載之違規事實，原告理由洵屬事後卸責之辭，不足採信。本件處分依據之紀錄表對原告現場營業狀態之描述，客觀上業已明白足以確認，並無程序或採證上之違誤。
理 由
一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按商業登記法第8條第1項、第3項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．三、所營業務。．．．」；「商業不得經營其登記範圍以外之業務」，第14條規定：「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後6個月內為之外，應於15日內申請為變更登記」，第33條第1項規定：「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務」。另經濟部92年6月30日經商字第09202136860號公告：「公司行號營業帶碼表增修代碼內容．．．貳、修正部份：J701070資訊休閒業，指提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業」。又臺北市政府92年12月11日府建商字第092037688000號公告修正之臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準規定，資訊休閒業之負責人有違反商業登記範圍以外之業務，第1次處負責人2萬元罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務，第2次（含以上）處負責人3萬元罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務。
三、本件原告核准經營之「企業戰士資訊用品社」，其核准登記之營業項目如事實概要欄所述，惟被告指派稽查人員朱佩甄於93年10月5日14時10分進行商業稽查時，查獲其有設置42臺電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之情事，現場有26位客人消費中，有客人打玩奇摩網站之免費遊戲，其餘客人正在打玩電腦連線遊戲，如天堂Ⅱ、榮譽勳章、RO、暗黑破壞神等，此有台北市營利行號基本資料載明原告核准營業項目、及經原告現場工作人員丙○○簽名之商業稽查紀錄表附於原處分卷可稽，並經證人朱珮甄於本院證稱：「我的記憶是26人在消費，至少20人在玩電腦遊戲」、「（現場工作人員記載丙○○，此人是否在現場？）在。丙○○3字是他自己簽的」等語甚明（見本院準備程序筆錄）。堪認原告所經營之行業型態，與前揭經濟部92年6月30日經商字第09202136860號公告修正「J701070資訊休閒業」所定義之「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業」內容相符。原告既未登記經營該等業務，自屬擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，違章事實至為明確。
四、至原告主張其店內電腦主要供人查詢資料等，係電子資訊供應服務業，且其並未提供遊戲軟體予顧客打玩，係顧客自行上網擷取或自帶碟片安裝，被告僅依紀錄表之記載即處罰原告，證據不足云云。惟查原告提供特定場所及電腦設備，容許消費者於其營業場所內打玩電腦遊戲，實已合致資訊休閒業之定義。且原告之營業項目既未包括J701070資訊休閒業，現場工作人員如發現消費者於店內打玩電腦遊戲時，理應善盡其管理義務，或採取關閉電腦等因應措施，焉得徒以一紙「本店電腦僅供上網查詢資料及收發電子郵件不提供玩遊戲」公告，飾卸其責？原告主張實難成立。
五、惟按「一行為不二罰」乃現代民主法治國家之基本原則，此係避免因法律規定之錯綜複雜，致人民之同一行為，遭受數個不同法律之處罰，而承受過度不利之後果。查建築法第91條第1項第1款及商業登記法第33 條第1項規定，係以未經核准變更使用或經營其登記範圍以外之業務行為為處罰條件。
亦即單純不申辦之不作為尚未該當於構成要件，而須俟其有變更使用之作為時，始得加以處罰。本件行為人並未改變建築物結構，僅有一未經許可擅將系爭建物變更營業而使用之行為（如僅擺放電子遊戲機），而同時符合建築法第91條第1項第1款及商業登記法第33 條第1項之處罰規定，應擇一從重處斷，最高行政法院94年6月份庭長法官聯席會議決議參照。又參酌94年2月5日公佈、95年2月5日施行之行政罰法第24條第1項、第2項之規定：「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。前項違反行政法上義務行為，除應處罰鍰外，另有沒入或其他種類行政罰之處罰者，得依該規定併為裁處。但其處罰種類相同，如從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處」之立法意旨及釋字第503號解釋，以罰鍰金額比較行政罰之輕重而從一重處外，對於法律明文併予裁處之其他如沒入等行政罰，為達到法規範之目的，除處罰種類相同，且從一重處罰已足以達成行政目的者外，仍應併予裁處。本件原告上開違章行為，同時有違反建築法第73條第2項規定之未經核准變更使用擅自使用建築物之違章行為，應依該法第91條第1項1款處分，則揆諸上開決議意旨，應擇一從重處斷。查建築法第91條第1項1款之法定罰鍰額度為6萬元以上30萬元以下，商業登記法第33條第1項之法定罰鍰額度為1萬元以上3萬元以下，應以建築法第91條第1項1款為重，而應依該法處分原告。另商業登記法第33條第1項另有「並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務」之處罰規定，故關於本件原告違反商業登記法之違章行為，應裁處「停止其經營登記範圍外之業務」之處分為已足。
六、綜上所述，本件被告對於原告一行為同時符合建築法第91條第1項第1款及商業登記法第33條第1項之處罰規定，未依上開實務見解從重處罰，而仍依商業登記法第33條第1項裁處3萬元罰鍰部分，即有未當。訴願決定予以維持，亦有未合。
原告訴請撤銷原處分與訴願決定，於此範圍內（罰鍰3萬元部分）即有理由，逾此部分（命令停止經營登記範圍外之業務）則無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第104條、第218條、民事訴訟法第79條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 7 日
第七庭審判長法 官 劉 介 中
法 官 黃 秋 鴻法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 2 月 7 日
書記官 林 苑 珍