臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00745號原 告 許美湘（企業戰士資訊用品社負責人）被 告 臺北市政府工務局代 表 人 莊武雄（局長）住同上訴訟代理人 乙○○
甲○○上列當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國94年2月3日府訴字第09405221100號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣臺北市○○區○○街○○號1、2樓建築物（下稱系爭建物），位於商業區，領有被告核發之71使字第0242號使用執照，核准用途為「店舖、停車場」及「辦公室」，供原告經營之「企業戰士資訊用品社」營業使用。原告於該址領有臺北市政府核發之北市建商商號（091）字第245288營利事業登記證，核准登記之營業項目為：I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）、F218010資訊軟體零售業、E605010電腦設備安裝業（赴客戶現場作業）、F213030事務性機器設備零售業、F203010食品飲料零售業（不得佔用停車場）。嗣臺北市商業管理處於民國（下同）93年10月5日14時10分派員至原告營業場所進行商業稽查時，發現原告未經核准擅自經營資訊休閒業，案經臺北市商業管理處以93年10月11日北市商三字第09334627700號函認原告再次未經核准擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法第8條第3項規定，依同法第33條第2項規定處以原告新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並命令停止經營登記範圍外之業務，同函並副知被告等依權責處理。案經被告審認系爭建物未經申請核准擅自變更使用為休閒、文教類第1組之資訊休閒服務場所，違反建築法第73條第2項規定，乃依同法第91條第1項規定，以93年10月21日北市工建字第09332989100號函處以原告6萬元罰鍰，並請於文到3個月內改善或補辦手續。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明 (原告未於辯論及準備程序期日到庭，其聲明及主張依其起訴狀所載)：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：㈠原告主張之理由：
⒈經濟部於89年5月24日函釋：「電子資訊供應服務業為運
用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，網際網路平台提供者亦或應用服務提供者亦歸入本細類，但不透過第1類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務，不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲。」並於90年3月20日公告：「將現行『Ｊ79990』其他娛樂業『利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲整併歸屬於資訊休閒服務業』」，又於92年6月30日經商字00000000000號公告修正其定義及內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業」。兩項業務都是提供電腦及場所供不特定人士使用，資訊休閒服務業是提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業，電子資訊供應服務業是運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，網際網路平台提供者，不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲，其定義內容不同只是有無提供電腦供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業，若提供電腦讓人收發電子郵件、上網查詢資料、編輯文件資料，應屬電子資訊供應服務業。當今電腦功能強大，原告無法限制電腦操作功能，更難限制消費者對網際網路之使用權限，原告只能告知消費者，原告之電腦只是提供上網查詢資料及收發電子郵件，不提供擷取網路遊戲，若有消費者不配合，自行帶遊戲光碟或上網下載玩遊戲玩，遇此狀況無相關法令可讓原告遵循處理或管理。且參考煙害防治法規定，若發現有人於禁煙場所正在吸煙，現場人員應請其立即停止吸煙，若經勸阻不合作請通知當地衛生所人員前往稽查，可依第14 條第1項規定，於禁煙場所吸煙，經第15條勸阻而拒不合作者，處1千元以上3千元以下罰鍰；法條明白規定，吸煙者違反規定經勸阻而拒不合作者可通知當地衛生所人員前往稽查。再查「臺北市資訊休閒服務業管理自治條例」並無規定若發現有人於禁止玩電腦遊戲場所正在玩電腦遊戲或擷取網路遊戲，若經勸阻不合作應向那個單位通知前往稽查。如有法令規定，原告不遵守應當受罰，如是法令不完備竟推諉是原告過失，而被開單處罰，實難讓原告心服。
⒉行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處
分亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有構成行政罰或刑罰要件事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰。被告之稽查員也沒去問正在打電腦遊戲的客人：「原告提供電腦是給你打電腦遊戲或是上網查詢資料或收發電子郵件」，且被告也未現場勘查，僅依紀錄表即認原告違反建築法而加以處罰，證據顯有不足。
㈡被告主張之理由：
⒈按行為時建築法第73條第2項規定：「建築物應依核定之
使用類組使用，其有變更使用類組或‧‧‧及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。‧‧‧」第91條第1項規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反建築法第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。‧‧‧」。經濟部87年12月15日經商字第87230189號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。（附件）六、會議決議‧‧‧（二）討論提案—有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：一、上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。二、以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲‧‧‧等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為J0000000其他娛樂業‧‧‧」。經濟部商業司89年4月27日經商七字第89207481號函釋：「主旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明‧‧‧二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼J0000000其他娛樂業‧‧‧（一）利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。（二）利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。（三）利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。‧‧‧」。 經濟部90年3月20日經商字第09002052110號公告：「‧‧‧說明‧‧‧二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於89年11月3日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』，‧‧‧三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『900休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『Ｊ79990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ701070資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」。經濟部90年12月28日經商字第09002284800號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容‧‧‧４．Ｊ701070資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」⒉系爭建物未經許可擅自經營「資訊休閒業」（電腦遊戲
業務），核與使用執照所載建築物地上1樓核准之「停車場、店舖」，2樓為「辦公室」，分屬不同類組。按「建築物使用類組及變更使用辦法」規定，本案現場實際從事之資訊休閒業屬「休閒、文教類」第組（D-1）為「供低密度使用人口運動休閒之場所」，而「店舖」屬辦公、服務類第3組（G-3）為「供一般門診、零售、日常服務之場所」、「辦公室」屬辦公、服務類第2組（G-2）為「供商談、接洽、處理一般事務之場所」，故本案確有跨類組變更使用事實。
⒊系爭建物獲領之營利事業登記證「企業戰士資訊用品社」
營業項目載有「電子資訊供應服務業」等項，該核准屬供「店舖」、「辦公室」使用，但非准經營資訊休閒業（電腦遊戲業）甚明，案經目的事業主管機關即臺北市商業管理處商業稽查表認原告有「經營登記範圍外之資訊休閒業務」行為，該處於93年10月11日裁罰同函副本通報被告。
經被告調閱使用執照，系爭建物位於地上1層之「店舖」、2樓為「辦公室」，比對通報之違規情節認系爭建物之使用確有未依使用執照核准用途使用之具體情事，原告已有違反建築法第73條第2項前段規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組‧‧‧應申請變更使用執照。」之事實，是以被告依建築法規定予以處分並無違誤。
⒋被告為臺北市之主管建築機關，對於臺北市區域範圍內之
建築物自具有管轄權責，倘接獲各目的事業主管機關查告建築物有違規使用情形，應依主管建築法令予以審查處理。被告依職權認定事實，系爭建物未辦理變更使用執照擅自變更其使用，違規情節屬實，被告依法自得科行政處分之相對人以行政責任。
⒌原告從事「資訊休閒業」之行為，有建築法第73條第2項
規定「未經核准擅自變更使用執照用途」之情事，符合建築法第91條第1項（第1款）規定構成處罰要件，被告予以6萬元罰鍰並限期改善或補辦手續，亦與上開規定相符。另臺北市政府放寬200平方公尺以下小型網咖（「資訊休閒業」）有條件開放設立，為維環境品質並限制設立於第
2、3、4種商業區等，而系爭建物坐落於第3種商業區，實際上，系爭建物之使用之規模等可再檢討是得依上開規定辦理設立事宜。
⒍又類此情節之案件經鈞院判決在案者有90年訴字第6299、
6798號判決、91年訴字第331、717、726、732、819、1142、1545、1730號判決及最高行政法院93年判574號判決有案可稽。
⒎行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或
督促使其與履行義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能迫其履行實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第7條所明定，故於適用建築法規定予以處分時，自宜參酌。原告對於系爭建物之使用違反建築法第73條第2項，依法自應適用建築法第91條第1項（第1款）規定予以處分。為遏止系爭建物繼續提供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為罰鍰並限期改善或補辦手續處分，顯未逾比例原則。
理 由
一、本件訴訟繫屬中被告代表人陳威仁，改為莊武雄擔任，茲據新任代表人具狀承受訴訟。又原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決。均核無不合，應予准許。
二、按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。
」第73條第2項規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。‧‧‧」第91條第1項第1款規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」經濟部90年12月28日經商字第09002284800號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容‧‧‧4、J701070資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」92年6月30日經商字第092021360號公告：「主旨：公告『公司行號營業項目代碼表』計增列2項、修正1項、刪除1項代碼。公告事項：公司行號營業項目代碼表增修代碼內容‧‧‧1、J701070，指提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」臺北市政府府93年2月2日府工建字第09303624001號公告：「主旨：公告委任本府工務局辦理建築管理業務之事項，自中華民國93年1月20日起實施。依據：行政程序法第15條及臺北市政府組織自治條例第2條規定。公告事項：本府依建築法規定主管之建築管理業務之事項，自93年1月20日起依規定委任本府工務局辦理‧‧‧」。
三、本件系爭建物領有被告核發之71使字第0242號使用執照，原核准用途1樓為「店舖、停車場」，2樓為「辦公室」，依前揭建築物使用類組及變更使用辦法第2條及其附表1有關建築物使用類別、組別及其定義規定，屬G類（辦公、服務類）第2組（G-2）為供商談、接洽、處理一般事務之場所，及第3組（G-3）為供一般門診、零售、日常服務之場所 (見原處分卷所附及訴願決定書所載之建築物使用類組及變更使用辦之建築物之使用類別、組別及其定義表)。然系爭建築物經臺北市商業管理處於93年10月5日14時10分進行商業稽查時，查獲其有設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之事實，此有臺北市商業管理處93年10月5日商業稽查紀錄表及93年10月11日北市商三字第09334627700號函影本附原處分卷可稽。按原告於系爭建物經營「資訊休閒業」，核屬首揭建築物使用類組及變更使用辦法規定之D類（休閒、文教類）第1組（D-1）之供低密度使用人口運動休閒之場所，與系爭建物原核准用途之「辦公室」、「停車場、店舖」，屬建築物使用類組及變更使用辦法規定之G類（辦公、服務類）第2組（G-2）、第3組（G-3）之場所，二者分屬不同類別及組別，則原告於該址未經申請領得變更使用執照，即擅自跨類跨組變更系爭建物使用用途為資訊休閒服務場所，其有建築法第73條第2項之違章事實甚明，應依同法第91條第1項第1款處分。原告雖如為事實欄所載之主張。
惟查：依經濟部頒定之「公司行號營業項目代碼表」，所謂「電子資訊供應服務業」之定義為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。網際網路內容提供者、網際網路平台提供者亦或應用服務提供者亦歸入本細類」，與前揭「資訊休閒業」之定義顯不相同。上開臺北市商業管理處93年10月5日之商業稽查紀錄表載：「稽查時營業中，現場分設1、2F，共設有42臺電腦，含週邊設備，供不特定人上網查詢資料及打玩電腦遊戲，現正有26位客人消費中，6位客人上網查詢資料或打玩kimo網站之免費遊戲 (象棋、麻將)，其餘客人正在打玩電腦連線遊戲，如：天堂Ⅱ、榮譽勳章QO、暗黑破壞神等」。原告顯於系爭建物經營資訊休閒業，原告之主張並不可採。
四、按「一行為不二罰」乃現代民主法治國家之基本原則，此係避免因法律規定之錯綜複雜，致人民之同一行為，遭受數個不同法律之處罰，而承受過度不利之後果。查建築法第91條第1項第1款及商業登記法第33條第1項規定，係以未經核准變更使用或經營其登記範圍以外之業務行為為處罰條件。亦即單純不申辦之不作為尚未該當於構成要件，而須俟其有變更使用之作為時，始得加以處罰。行為人未變更建築物之結構，經營商業，如其業務內容非屬建築物使用執照所核定之使用類別，且係登記範圍以外之營業，因其並未改變建築物結構，僅有一未經許可擅將系爭建物變更營業而使用之行為（如僅擺放電子遊戲機），而同時符合建築法第91條第1項第1款及商業登記法第33條第1項之處罰規定，應擇一從重處斷 (最高行政法院94年6月份庭長法官聯席會議決議參照)。
準此，本件原告上開違章行為，同時經營登記範圍以外之業務，亦違反商業登記法第8條第3項規定，應依同法第33條第2項處分，應與建築法第91條第1項第1款擇一從重處斷。然建築法第91條第1項第1款之法定罰鍰額度為6萬元以上30萬元以下，商業登記法第33條第2項之法定罰鍰額度為1萬元以上3萬元以下，應依建築法第91條第1項第1款處分原告。是被告依建築法第91條第1項規定，以93年10月21日北市工建字第09332989100號函處以原告6萬元罰鍰，並請於文到3個月內改善或補辦手續，即無不合 (臺北市商業管理處93年10月11日北市商三字第09334627700號函因原告此違章事實，認原告再次未經核准擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法第8條第3項規定，依同法第33條第2項規定科處原告3萬元罰鍰，並命令停止經營登記範圍外之業務，原告不服提起行政訴訟，關於科處罰鍰部分是否合法，不在本件訴訟審究範圍)。
五、從而，原處分科處原告6萬元罰鍰，並請於文到3個月內改善或補辦手續，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 26 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳國成 法 官 吳東都上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 1 月 26 日
書記官 李金釵