臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00787號原 告 智光遊樂場有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 邱群傑 律師複代理人 賴志凱 律師被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○（縣長）訴訟代理人 丙○○上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國94年1月20日決經訴字第09406120910號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告93年10月27日申請營利事業變更登記案，應遵照本判決之法律見解對於原告作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要︰原告前於93年10月1 日經經濟部中部辦公室核准設立登記，嗣於93年10月14日經被告核准營利事業登記，領有北縣商聯乙字第00000000-0號營利事業登記證，所登記營業項目為：
㈠F209060文教、樂器、育樂用品零售業㈡F203010食品什貨、飲料零售業㈢F213990其他機械器具零售業㈣F118010資訊軟體批發業㈤I301020資料處理服務業㈥I301030電子資訊供應服務業㈦I301010資訊軟體服務業㈧F218010資訊軟體零售業。93年10月27日原告向被告申請營利事業營業項目變更登記，增加「J701010電子遊戲場業」乙項。案經被告以93 年11月13日北府建登字第0930252741號「臺北縣政府營利事業登記審查通知書」復以：「…三、本府…94年4月23日以北府城開字第145266號公告規定『本縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場時，營業場所應距離國小、國中、高中、高職及醫院1千公尺以上』，貴公司申請基地周邊1千公尺範圍內計有永和國小、秀新國小…，爰本案變更之『電子遊戲場』項目與前揭公告不符，請另覓合法地點經營。…」同時檢還原告相關申請書件。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應准予原告變更登記增加原告營利事業登記證之營
業項目為「J701010電子遊戲場業」之營利事業登記證。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：被告90年4 月23日90北府城開字第145266號公告，是否為行政程序法所稱之法規命令？若認屬法規命令，依行政程序法第150 條第2 項規定，該公告有無違反法律授權之依據？是否逾越法律授權之範圍與立法精神？
四、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈原處分、訴願決定以被告90年4月23日90北府城開字第
145266號公告（下稱系爭公告）為據，駁回原告之申請，有違地方制度法第28條第2款規定：
⑴下列事項以自治條例定之：二、創設、剝奪或限制地
方自治團體居民之權利義務者，地方制度法第28條第2款定有明文。
⑵縣（市）欲對於電子遊戲場業之營業場所，應距離國
民中、小學、高中、職校醫院若干公尺以上之事項為限制，雖屬地方制度法第19條第7款第3目所定縣（市）工商輔導及管理之自治事項，然此類事項既涉及地方自治團體居民營業權之限制，依地方制度法第28條第2款規定，自應交由該地方自治團體之立法機關以自治條例定之甚明，凡此，亦經最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議、最高行政法院多起裁判所肯認。是原告既為被告轄區內之居民，被告如欲限制原告申請之電子遊戲場業營業場所應距離學校、醫院1000公尺以上，揆諸前揭說明，本應有自治條例之法源依據，方屬適法。詎原處分在未有任何自治條例為上述限制之情形下，竟自行以系爭公告為據，遽爾駁回原告之申請，訴願決定又未予糾正，進而維持原處分，要與地方制度法第28條第2款規定、最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議、最高行政法院裁判之意旨有違，難謂合法。
⒉都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款、電子遊戲場
業管理條例（下稱管理條例）第8條第1款規定，不得作為系爭公告之法令授權依據：
⑴法律授權行政機關訂定法規命令時，並非毫無限制，
若依法律授權得訂定法規命令之機關，復將此等訂定之權委任給其他行政機關，即學理所稱再委任，不論學說或實務，多認為授權法律並未明文規定，則再委任原則上應該予以禁止，此有學說及司法院大法官釋字第524號解釋可資參照。
⑵原處分、訴願決定係以都市計畫法臺灣省施行細則第
17條第9款作為系爭公告之法令依據，但查，上開施行細則係基於都市計畫法第39條之授權，都市計畫法既未授權臺灣省政府再將訂定限制人民權利之法規命令之權限，以訂定施行細則之方式再行委任予次級政府（縣市政府），則被告據上開施行細則而發布系爭公告，實違反再委任禁止原則，尚非正當。又法規命令不得與法律或憲法牴觸，且此所謂之法律，並不限於作為母法之授權法律，而應廣及於一般相關法律，此觀諸憲法第172條、中央法規標準法第11條及行政程序法第158條規定甚明。管理條例第9條第1項既明定，電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。則系爭公告內容所定「申請電子遊戲場業，應距離國小、國中、高中、高職及醫院1000公尺以上。」顯已牴觸前開管理條例第9條第1項規定，且未經授權而增加法律所無之限制，綜此以論，系爭公告顯非合法。
⑶又管理條例第8條第1款規定，電子遊戲場申請設立時
，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。已明白規定電子遊戲場業者欲向主管機關申請設立登記時，其營業場所應符合之相關管制規定，尚無待縣（市）政府另以系爭公告補充之。且前開條款亦未定有授權縣（市）政府就該條例規範事項再訂定法規命令之明文，是被告以及訴願決定援引上開管理條例第8條第1款規定作為系爭公告之法律授權依據，顯屬無稽。
⒊關於被告答辯原告未依「建築物使用類組及變更使用辦
法」第10條規定檢附用途相符（電子遊戲場）使用執照部分：
⑴原處分係以原告申請之電子遊戲場業營業地點未距離
學校1000公尺以上，不符合被告系爭公告內容為由，駁回原告之申請。至於原處分在理由內提及之「貴公司如依前述公告規定覓妥適當地點者，其建築物應依建築法規定向本府工務局辦理建物用途為電子遊戲場之使用執照憑辦」云云，僅為被告之附帶說明而已，稽其內容，未有具體否准之表示，尚非構成原處分之理由，亦非行政處分。退步言，如鈞院認定上開原處分所提及辦理使用執照憑辦部分亦為原處分否准原告申請理由之一，惟被告就該部分非但未予實質審查，且又涉及被告之行政裁量決定，對此，鈞院應依行政訴訟法第200條第4款規定，判命被告遵照判決之法律見解，對於原告作成行政處分，尚不得以原告未依「建築物使用類組及變更使用辦法」第10條規定檢附用途相符（電子遊戲場）使用執照為由，即認原告之訴為無理由，而駁回原告之訴甚明。
⑵復觀被告對於類此申請案件，除以當事人申請營業地
點不符合上開系爭公告內容，作為行政處分之理由外，皆有類同前揭請當事人另覓地點，並洽被告所屬工務局辦理建物用電子遊戲場之使用執照憑辦之記載，而鈞院對於類此不服被告處分案件，就上揭行政處分所記載有關辦理使用執照憑辦部分，殆以未經被告審查或涉及被告之行政裁量決定，事證尚未明確為由，依行政訴訟法第200條第4款規定，判命被告遵照其判決之法律見解，對於各該提起行政訴訟之原告作成行政處分，亦有鈞院多起相關裁判可考。準此，足見被告對於原告申請有無合於「建築物使用類組及變更使用辦法」規定未盡審查責任於前，又請鈞院駁回原告之訴於後，殊與行政訴訟法第200條第4款規定未合，自屬無理等語。
⒋提出系爭公告、本件訴願決定書、經濟部90年經商七字
第09002188470號函釋、建築法第73條執行要點等件影本為證。
㈡被告主張：
⒈有關原告指陳系爭公告違反管理條例規定，及違反中央
法規標準法第5條及憲法第23條「法律保留」之原則，及逾越都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款規定授權目的及範圍而無效等語。被告辦理系爭公告於法有據，謹說明如下：
⑴法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者
，應優先適用之，中央法規標準法第16條定有明文，此即「特別法優先普通法」之法理。本件係原告欲申請增加經營電子遊戲場業營業項目之登記，實屬電子遊戲場業申設之性質，理先應適用特別法即管理條例之相關規範，自不待言。惟依管理條例第2條、第8條第1項第1款及第11條第1項規定，被告既為電子遊戲場業之縣（市）政府主管機關，而非僅指行政法上之「權限委任」關係，故得直接依法律（管理條例）授權審查准否本轄電子遊戲場業之設立，而決定是否發給營利事業登記證與營業級別證，合先敘明。
⑵管理條例第9條規定，電子遊戲場業之營業場所，應
距離國民中、小學、高中、職校、醫 院50公尺以上，此係當初立法之際，為求尊重各縣市政府之「地方自治精神」，而授權各縣市政府有其因地制宜之空間，此有當時該管理條例草案立法院院會記錄可稽。可見該管理條例第9條第1項之規範並非絕對，實為一種基本規範之宣示，故該規定係採最低標準。又當時該管理條例草案將各縣市政府納入各層級主管機關，其立法理由即在於賦予各縣市政府主管機關有此權能可衡酌「公共安全、安寧或其它公共利益之虞，得就其營業級別種類、登記家數及所區位予以限制」。其次，前述該管理條例第8條規定，電子遊戲場申請設立時「營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定」，而該條文其後即承接前述第9條，換言之，就法條前後之連結（體系）而論，即使符合該條例第8條所規範之使用分區管制規定，亦再須符合其後第9條所為之規範，方可滿足申設電子遊戲場業之先決要件，否仍屬要件不完備。再者，該管理條例第9條所規範之距離限制，既屬土地分區使用管制之範疇，故被告自當依循規範土地分區使用管制之都市計劃法為之。綜上，管理條例既已於89年2月3日經立法院三讀通過，並經總統公佈，其第8條所規定者，自有拘束人民之效力，而其第8條既已明文要求電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」，又「土地使用分區管制」係屬「都市計畫」範疇（都市計畫法與都市計畫法臺灣省施行細則可參照），而「都市計畫」又屬縣（市）政府之「自治事項」（地方制度法第十九條可參照），故本轄電子遊戲場業之申設須符合被告依權能所為之「土地使用分區管制」，實屬當然，亦無違原告所指「違反法律保留原則」或「違反禁止不當聯結原則」。故被告在此種「自治事項」範圍，依循規範該「自治事項」之都市計劃法所為之「土地使用分區管制」，並無違誤。
⑶憲法第170條以及中央法規標準法第4條規定，皆指明
經由立法院通過，總統公布，方為法律。都市計畫法臺灣省施行細則係基於母法都市計畫法第85條授權而制定，而該法85條於91年12月11日總統令修正前為「本法施行細則，由省（市）政府依當地情形訂定，送內政部核轉備案」，是以，都市計畫法臺灣省施行細則於89年12月29日由內政部發布全文共42條，並自發布日起施行，故該施行細則係為法規命令而非職權命令，故無違憲法第23條、中央法規標準法第5條第2款明定有關限制人民權利義務者，「應以法律定之」之規範。其中該施行細則第17條有關「商業區不得為下列建築物及土地之使用」部分，其第9款就明定「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」（證七）。就此部分，其中該條第9款係附麗於第17條本身，屬該條正面列舉項目之一，質言之，該條本身所明定「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用」方為重點，故此「不得為下列建築物及土地之使用」仍屬法規命令所為對人民權利義務之限制，當具有拘束人民之效力，準此，只要符合該條所列九款條件者，當可拘束人民「不得為下列建築物及土地之使用」。而系爭公告符合第9款「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」之條件，故得拘束人民「不得為下列建築物及土地之使用」，就此，係爭公告並無原告所指「再委任」之問題。事實上，91年12月11日總統令公布修正前之都市計畫法第6條、第39條「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用」、「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用：省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定」，亦均載明縣（市）政府有權執行「土地使用分區管制」。尤有者，地方自治團體之自治事項亦為我國憲法增修條文第九條所保障，而88年1 月25日由總統令公布之地方制度法第19條所列舉之縣（市）自治事項中，第6 款即包含「關於都市計畫及營建事項」。綜上，不論就我國憲法、地方制度法抑或是都市計畫法、都市計畫法臺灣省施行細則，均有明確依法授權地方縣（市）政府得就轄內都市計畫範圍內之土地或建築物等，依職權與管理層面考量做一妥適之規劃。換言之，既如前述管理條例第8 條第1 項第1 款規定，本轄電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」之規定，被告於轄內電子遊戲場業申請設立時，將「設立登記」與「管理層面」兩者合併考量，乃被告本於主管機關職權之行使，亦無違依法行政之原則。⑷現行「都市計畫法」第39條規定，對於都市計畫內各
使用分區及特定專用區內土地及建築物之使用…等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際狀況，於本法施行細則中做必要之規定；另「都市計畫法」第85條規定，本法施行細則…在省由內政部訂定，送請行政院備案；被告依內政部所訂「都市計畫法臺灣省施行細則」第17條規定之授權，為達管制商業區土地使用之目的公告系爭規定，尚無再委任之問題，符合前揭規定授權意指。此依最高行政法院93年度判字第
761 號判決即肯定被告之見解，認為系爭公告係有法律授權依據，且與管理條例第9 條規定並無牴觸，尚無違反法律保留原則及誠實信用原則。另依臺北高等行政法院93年11月30日作成92年度訴字第5336號判決及93 年12 月1 日作成之92年度字第5520號判決，亦認為系爭公告並無原告所主張之「再委任」之違法、也無違反比例原則。故系爭公告既有法律授權，又未與管理條例第9 條第1 項規定牴觸，即屬合法有效而有其拘束力。
⒉關於原告未檢附用途相符（電子遊戲場）使用執照，僅說明如下：
上開公司領有被告66變使字第124號及66變使字第116號建物使用執照，其用途部分為「遊藝場」、部分為「店舖」。其中關於「遊藝場」用途部分，依經濟部90年9月4日經商七字第09002188470號函略以，按「電子遊戲場業」、「電子遊藝場業」、「遊藝場業」之營業項目…故其名稱雖有不同，惟其規範業者經營之內容無異…」，亦即在89年2月3日管理條例公布後原「電子遊藝場業」或「遊藝場業」均配合經濟部更改項目名稱為「電子遊戲場業」，合先敘明；查「遊藝場」與「電子遊戲場」皆屬「B1」類，因「遊藝場」使用項目已配合經濟部更改為「電子遊戲場」項目，故依建築物使用類組及變更使用辦法之規定須辦理使用項目更動，惟辦理使用項目異動仍應先符合系爭公告。
⒊94年11月22日最高行政法院庭長法官聯席會議決議雖認
系爭公告未以自治條例為之而不合法。惟被告公告核屬都市計畫法臺灣省施行細則第17條之商業區使用管制規定，又被告透過法位階高於自治條例之法規命令，公告商業區使用限制，符合法律保留原則，又依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款所為公告，可避免自治條例牴觸法律之疑義。謹分述如下：
⑴都市計畫法臺灣省施行細則第17條規定，商業區為促
進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用，其中第1款至第8款為例示事由，第9款為概括事由（其他經縣市政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用）；全部9款均屬施行細則第17條所定商業區建築物及土地之使用限制。從而，被告明定「電子遊戲場業之營業場所，應距離醫院、學校等1,000公尺以上」之公告，僅係商業區建築物及土地之使用限制之一，性質上核屬施行細則第17條第9款「概括事由」之具體化，故被告該等公告亦屬施行細則第17條之商業區使用管制規定。又施行細則第17條之所以明定縣市得公告限制商業區建築物及土地之使用，乃基於都市計畫法第6條所定地方政府之權限（直轄市及縣市政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用），故內政部爰依都市計畫法第39條（對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用…等事項，內政部…得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定）及第85條（本法施行細則……在省由內政部訂定，送請行政院備案）等規定，落實都市計畫法第6條之立法目的。
⑵地方制度法第30條第1項明定，自治條例與憲法、法
律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效。依前述法位階理論，地方制度法第28條第2款雖規定創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者，應以「自治條例」定之，揆其意旨，係相對於「自治規則」而言；非謂所有創設、剝奪或限制人民權利義務之事項，僅能以自治條例定之。依法律保留原則，干涉人民權利義務事項，除應以法律為之外，依法律授權訂定之法規命令，亦得為之（惟法律宜明定授權內容、目的及範圍），司法院大法官會議釋字第443號解釋略以，若欲對人民之自由權利加以限制，…並以法律定之或經立法機關明確授權由行政機關以命令訂之等語，都市計畫法臺灣省、臺北市及高雄市施行細則即其適例，否則如認為法規命令縱有法律之授權，亦不得為限制之規定，上開各細則即屬無效，如此解釋後果不堪設想。從而，被告考量工商輔導及管理之自治環境需要，透過法位階高於自治條例之法規命令（都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款），公告商業區建築物及土地之使用限制，不但符合法律保留原則、無違反地方制度法第28條第2款問題，且屬管理條例第8條第1款之法定限制條件（營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定），並無必以自治條例定之等情事。
⑶管理條例第9條第1項關於電子遊戲場業之營業場所，
應距離醫院、學校等50公尺以上之規定，如可解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制（因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，如最高行政法院決議），則不僅縣市得依自治環境需求，以自治條例明定更高之距離限制；更可依位階高於自治條例之法規命令（都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款），提高該等距離限制。又關於管理條例第9條第1項關於電子遊戲場業之營業場所應距離醫院、學校等50 公尺以上之規定，最高行政法院將其解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制，是否毫無疑義，亦有研酌之處。蓋從人民之營業權角度觀之，管理條例既已明定其營業場所距離醫院、學校50公尺以上，即可設置；如以自治條例增加前述距離限制，豈不牴觸（超越）法律之規定，而侵犯法律對其保障之營業權，依地方制度法第30條第1項規定，豈非無效？因此，被告透過都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款公告商業區建築物及土地之使用限制，不但可解為管理條例第8條第1款之都市土地使用分區管制規定（與管理條例第9條第1項併存之設置條件）；且不致發生自治條例牴觸法律之疑義，是為符合管理條例、都市計畫法及其臺灣省施行細則等法規體系之合法公告。
⒋原告申請變更為電子遊戲場之營業場所位於臺北縣臺北
縣永和市○○路154、156、158號1樓，屬實施都市計畫之地區，於該區域1千公尺距離內，劃設有都市計畫學校用地（永和國小、秀朗國小等），此為原告所不否認。因此，被告以原告之營業場所距離國民中、小學、高中、職校及醫院未達1千公尺以上，與規定不符，而請其另覓地點並檢送合法建物使用執照再行申請，乃以通知書檢還原告之申請書件，所為實質否准原告變更登記申請之處分，尚無違誤。被告類此行政訴訟案件迄經台北高等行政法院判決原告之訴駁回共計8案（天泉電子遊藝場有限公司、米琪娛樂有限公司、金滿意遊樂場有限公司、米珈娛樂有限公司、青青園有限公司、佳家樂遊樂場有限公司、穀神育樂有限公司、金華遊樂場有限公司）；另「華加有限公司」及「米琪娛樂有限公司」訴請被告撤銷原處分案，亦經最高行政法院判決駁回，認為被告90年4月23日北府城開字第145266號公告既有法律授權依據，且與管理條例第9條規定並未牴觸（93年度判字第761號、94年度判字第01208號等2案）。
⒌另建築物用途部分，原告營業場所依其所附變更使用執
照登載之用途為「遊藝場」，核與申請之「電子遊戲場」同屬B1類組不同項，且其面積為29平方公尺，依內政部93年9月14日訂定之「建築物使用類組及變更使用辦法」第10條規定略以，建築物為同一使用類組之使用項目更動，除A、B二類之同組使用項目更動，其室內裝修變更且面積達300平方公尺以上者外，應檢附使用項目更動申報書…，報請該管主管建築機關登載於使用執照或發給核准更動使用文件，故被告請其辦理使用項目更動於法並無違誤云云。
⒍提出被告92年6月26日北府建登字第0000000000審查通
知書、系爭公告、立法院公報第89卷第9期院會記錄，第1至2頁、第10頁、第20至21頁、建築法第73條執行要點頒布後已有用途尚未歸類如何歸類事宜會議記錄（建設廳86年1 月6 日86建四字第025013號函、建築物第73條執行要點、經濟部90年9 月4 日經商七字第09002188470 號函、建築物使用類組使用項目表、建築物使用類組及變更使用辦法等件影本為證。
理 由
一、原告起訴時，被告之代表人為林錫耀，嗣已變更為乙○○，並由乙○○聲明承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀附卷可稽，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定；電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上；經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8 條第1 款及第2 款規定之證明文件；前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之，管理條例第8 條第1 款前段及第9 條第1 項、第10條第1項、第2 項各定有明文。次按直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用；對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用；…，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定，都市計畫法第6 條及第39條後段各設有規定。再按商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：⒐其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用，都市計畫法臺灣省施行細則第17條第
9 款設有規定。末按行政法院對於人民依第5 條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為左列方式之裁判：四、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定，行政訴訟法第200 條第
4 款亦定有明文。
三、本件原告前於93年10月1日經經濟部中部辦公室核准設立登記，嗣於93年10月14日經被告核准營利事業登記，領有北縣商聯乙字第00000000-0號營利事業登記證，所登記營業項目為：㈠F209060文教、樂器、育樂用品零售業㈡F203010食品什貨、飲料零售業㈢F213990其他機械器具零售業㈣F118010資訊軟體批發業㈤I301020資料處理服務業㈥I301030電子資訊供應服務業㈦I301010資訊軟體服務業㈧F218010資訊軟體零售業。93年10月27日原告向被告申請營利事業營業項目變更登記，增加「J701010電子遊戲場業」乙項。案經被告以93年11月13日北府建登字第0930252741號「臺北縣政府營利事業登記審查通知書」復以：「…三、本府…94年4月23日以北府城開字第145266號公告規定『本縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場時，營業場所應距離國小、國中、高中、高職及醫院1千公尺以上』，貴公司申請基地周邊1千公尺範圍內計有永和國小、秀新國小…，爰本案變更之『電子遊戲場』項目與前揭公告不符，請另覓合法地點經營。…」同時檢還原告相關申請書件。原告不服，提起訴願，亦遭駁回等情，為兩造所不爭，且有上開各該函文、原處分及訴願決定書等件影本附原處分及訴願機關卷可稽。
四、原告主張被告以系爭公告為據，駁回原告之申請，有違地方制度法第28條第2 款規定，而應有自治條例之法源依據，方屬適法；又管理條例第8 條第1 款係適用於申請設立登記時，無待原處分機關以公告另為補充，該條例並未再授權原處分機關訂定法規命令，且都市計畫法亦未授權內政部將訂定法規命令之權責再行委任予次級政府，則被告以管理條例第
8 條第1 款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款作為公告之法律依據顯有誤解；再者，原處分在理由內提及之「貴公司如依前述公告規定覓妥適當地點者，其建築物應依建築法規定向本府工務局辦理建物用途為電子遊戲場之使用執照憑辦」云云，僅為被告之附帶說明而已，稽其內容，並無具體否准之表示；訴願決定及原處分以前開理由否准原告之申請，於法有違等語；惟其主張為被告所否認。被告則稱不論就我國憲法、地方制度法抑或是都市計畫法、都市計畫法臺灣省施行細則，均授權地方縣（市）政府得就轄內都市計畫範圍內之土地或建築物等，依職權與管理層面考量做一妥適之規劃；且管理條例第8 條第1 項第1 款規定，本轄電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」之規定，被告於轄內電子遊戲場業申請設立時，將「設立登記」與「管理層面」兩者合併考量，乃被告本於主管機關職權之行使，亦無違依法行政之原則；又被告依內政部93年9 月14日訂定之建築物使用類組及變更使用辦法第10條規定，請原告辦理使用項目更動，於法並無違誤云云，資為爭議。
五、按管理條例第9條第1項之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕徵，所定50 公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19 條第7款第3目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制定符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，固難謂與管理條例第
9 條第1 項之規定牴觸。然而關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2 款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1 千公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2 款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然（最高行政法院94年11月22日94年11月份庭長法官聯席會議決議參照）。本件原告於93年10月27日申請營利事業變更登記案，被告依管理條例第8 條第1 項第1 款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第
9 款規定，於系爭公告規定「臺北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校及醫院1 千公尺以上」，以原告營業場所距離國民中、小學、高中、職校及醫院未達1 千公尺以上，乃通知原告另覓地點洽請被告所屬工務局辦理建物用途變更（用途變更為電子遊戲場），並檢附變更後之使用執照再行申請，核與上開法律見解不符，自有違誤。訴願決定予以維持，自非合法。原告執此訴請撤銷，為有理由，應由本院將原處分及訴願決定併予撤銷。又關於原告之申請，是否符合其他法定要件，應否准其申請，事證未臻明確，尚有待被告審酌，並涉及被告行政裁量之決定，原告訴請准予其申請營利事業變更登記，尚未達全部有理由之程序，爰依首揭行政訴訟法第200 條第4 款之規定，爰判命被告對原告系爭申請營利事業變更登記案，應遵照本判決前揭之法律見解對於原告作成決定，其餘部分，原告之請求為無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第200 條第4 款、第104 條、民事訴訟法第81條第1 款判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
第五庭審判長法 官 張瓊文
法 官 王碧芳法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
書記官 蕭純純