臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00788號原 告 開心城科技有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 張漢榮 律師被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○（縣長）訴訟代理人 丙○○上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國（下同）94年1月20日經訴字第00000000000訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對原告於民國93年10月27日申請營利事業變更登記案，應依本判決之法律見解對於原告作成決定。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告前於93年9月17日，經被告核准位於台北縣中和市○○街○○○號1、2樓之「開心城科技有限公司」營利事業設立登記，並領有該府核發之北縣商聯乙字第09314444號營利事業登記證，核准登記之營業項目為「1、F209060文教、樂器、育樂用品零售業。2、F218010資訊軟體零售業。3、I301010資訊軟體服務業。4、I301020資料處理服務業。5、I301030電子資訊供應服務業。」嗣原告於同年10月27日向被告申請營利事業變更登記，增加「J701010電子遊戲場業」之營業項目。案經被告審查，認原告申請營業地點距離國民中、小學、高中、高職及醫院未達1000公尺以上，不符被告90年4月30日90北府城字第145266號公告之規定，乃以93年11月15日北府建登字第0930252740號營利事業登記審查通知書復知原告，被告抽存原送申請書件中之申請書及委託書各乙份存檔，餘檢還原告，請原告另覓適當地點，並洽該府工務局辦理建物用途為「電子遊戲場」之使用執照，於再次送件時一併補齊上開資料。原告不服，提起訴願，經經濟部以94年1月20日經訴字第09406120900號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈撤銷原處分及訴願決定。
⒉被告應准予原告變更開心城科技有限公司營利事業登記
證之營業項目為J701010電子遊戲場業之營利事業登記證。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：台北縣政府90年4月23日90北府城開字第145266號公告，是否為行政程序法所稱之法規命令，若認屬法規命令，依行政程序法第150條第2項規定，上述公告是否有違法律授權依據，及是否逾越法律授權之範圍與法律保留精神？㈠原告主張之理由：
⒈被告以原告之營業場所距國民中、小學、高中、職校及醫
院未達1000公尺以上，未符被告於90年4月23日以北府城開字第145266號公告之規定（下稱前揭公告），於93年11月13日北府建登字第0930252740號營利事業登記審查通知書，駁回原告之申請。原告不服，以前揭公告有違中央法規標準法第5條及憲法第23條法律保留原則之規定；並逾越母法授權目的及範圍而無效，向經濟部提起訴願，惟仍遭經濟部以經訴字第09406120900號訴願決定駁回原告之訴願，此合先敘明。
⒉按被告駁回原告請求，以及經濟部駁回原告訴願理由略以
：被告衡酌該縣境內電子遊戲場之經營形態，設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊樂場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，所為如前揭公告之限制係有法律授權依據，且與電子遊戲場業管理條例（下稱管理條例）第9條所定最低基準法律規範、中央法規標準法第5條及憲法第23條之規定，尚無牴觸，應屬合法有效，自有拘束人民之效力。惟行政程序法第150條第2項規定法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神，今前揭公告業已明列其授權依據為上述管理條第8條第1項第1款及都市計畫法台灣省施行細則第17條第1項第9款，自應就該二規定檢視前揭公告之合法性，原訴願決定另以前揭公告依據都市計畫法第6條，為其授權依據，實已前揭公告本身所表明之授權依據有所抵觸，自不能以前揭公告所未表明之依據，作為前揭公告授權依據。
⒊查，前揭公告既係被告基於其所主張之法律授權，對其行
政區域內欲從事電子遊戲場業者，就設立電子遊戲之場所等事項施予一定限制之規範，依照行政程序法第150條規定本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。該前揭公告自屬行政程序法所稱之法規命令。而前述公告雖係以前述管理條例第8條第1項第1款及都市計畫法台灣省施行細則第17條第1項第9款為其法律依據。惟前述管理條例第8條第1項第1款係規定電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：1、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。2、．．．。」因此，欲從事該等營業者，在向主管機關申請設立登記時，原應依照該條例規定，本屬當然，無待被告以前揭公告另為補充。況該條例又未再就該條所規範之事項授權被告訂定法規命令，則被告援引該條例第8條第1項第1款規定作為前揭公告之法律依據，已有誤會。
⒋次查，法律授權行政機關訂定法規命令時，並非毫無限制
，若依法律授權得訂定法規命令之機關，復將此等命令訂定之權委任給其他行政機關，即學理所稱之再委任，不論是學說或實務，多認為若授權法律並未明文規定，則再委任原則上是應該予以禁止的，此有學說及司法院釋字第524號解釋得以參照。是以，本件被告雖又引據都市計畫法台灣省施行細則第17條第1項第9款，作為前揭公告之法律依據。然查該施行細則實係基於都市計劃法第39條之授權（按即對於都市計劃各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用，基地面積或基地內應保留空地之比率．．．等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實業情況，於本施行法細則中作必要之規定。），揆諸前開說明，都市計劃法既未授權內政部再行將訂定此等嚴格限制人民工作權利之法規命令權責，再行委任予次級政府，則內政部在法無明文之情形下遽將此等訂定法規命令權限，以其所訂定之施行細則再行委任予次級政府，自有違前述法規命令授權原則而無效。
⒌再查，基於法的位階理論，法規命令不得與上位之法律或
憲法牴觸，且此所謂之法律，並不限於作為母法之授權法律，而應廣及於一般相關法律，此參酌憲法第172條命令與憲法或法律牴觸者無效、中央法規標準法第11條．．．
命令不得牴觸憲法或法律．．．。；以及行政程序法第158條法規命令，有下列情形之一者，無效︰1、牴觸憲法、法律．．．。之規定至明。前揭公告內容係：．．．申請電子遊戲場業，應距離國小、國中、高中、高職及醫院1000公尺以上．．．。與前述管理條例第9條第1項之規定電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、醫院50公尺以上，不論文字用語或法條模式均相同，且由前揭公告事項第2點有關距離計算方式亦同於前述管理條例第9條第2項之規定，益見前揭公告係抄襲前述管理條例第9條第1項而來，其規範目的應屬相同。然而，有關電子遊戲場設立應距離學校醫院等場所之限制，在由中央立法機關所制定之電子遊戲場業管理條例第9條第1項既已設有詳細規定，又豈容被告為規避該法律明文，以迂迴方式主張其已經都市計劃法台灣省施行細則之授權，增加法律明文所未施予之限制（按中央立法之電子遊戲場業管理條例第9條第1項係規定50公尺以上，但被告卻將之不當擴充至1000公尺以上）？又此等有關限制人民權利本應以法律規定之事項，又豈能如訴願決定，反謂上述管理條例第9條之規定僅為全國性最低基準規範，得任由被告在未獲法律明確授權之情形下，恣意制定更為嚴格之法規命令？顯見前揭公告亦有違反行政法最基本之法律保留原則及前揭法律規定。從而，前揭公告除有牴觸上述管理條例第9條規定之違法外，並因其係不當連結都市計畫法台灣省施行細則而違反行政程序法第94條前條之附款不得違背行政處分之目的，並應與該處分之目的具有正當合理之關聯。
⒍況查，該都市計畫法台灣省施行細則第17條第9款係規定
：商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地使用，1、．．．9、其他經縣市政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」而電子遊戲場之設立根本不會有礙商業區其他商業之發展，反而係有促進人潮商圈繁榮之功能；且非如餐會業者有公共安全及衛生之考量，故前揭公告實已違反授權法令之目的，此再由該前揭公告之主旨觀之，其限制電子遊戲場之設立須距離國小等1000公尺以上之目的，係在於以維商業正常發展及公共、社會安全與環境安寧，其中社會安全及環境安寧均非係都市計畫法台灣省施行細則第17條第1項第9款公告限制建築物及土地使用之目的，亦可見被告所公布之前揭公告有逾越都市計畫法台灣省施行細則第17條第9款之違法及不當。
⒎綜上所述，可知訴願決定不察，遽認前揭公告係有法律授
權依據，且與電子遊戲場業管理條例第9條所定最低基準規範、中央法規標準法第5條及憲法第23條之規定，尚無牴觸，應屬合法有效，實有違誤，為此爰依法提起行政訴訟， 鈞院鑒核！賜判如訴之聲明，以保權益！㈡被告主張之理由：
⒈按法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，
應優先適用之中央法規標準法第16條定有明文，此即特別法優先普通法之法理。本案係原告欲申請增加經營電子遊戲場業營業項目之登記，實屬電子遊戲場業申設之性質，理先應適用特別法電子遊戲場業管理條例（下稱管理條例）之相關規範，自不待言。復按上述管理條例所稱主管機關．．．在縣（市）為縣（市）政府、電子遊戲場申請設立時營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定：於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定、電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證．．．上述管理條例第2條、第8條第1項第1款及第11條第1項亦均定有明文。是以，被告既為電子遊戲場業之縣（市）政府主管機關，而非僅指行政法上之權限委任關係，故得直接依上述管理條例授權審查准否本轄電子遊戲場業之設立，而決定是否發給營利事業登記證與營業級別證，合先敘明。
⒉按上述管理條例第9條規定電子遊戲場業之營業場所，應
距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上，此係當初立法之際，為求尊重各縣市政府之地方自治精神，而授權各縣市政府有其因地制宜之空間，此有當時該管理條例草案立法院院會記錄可稽（可參見立法院公報第89 卷第9期院會記錄，第10頁、第20至21頁）。可見該上述管理條例第9條第1項之規範並非絕對，實為一種基本規範之宣示，故該規定係採最低標準。又當時該管理條例草案將各縣市政府納入各層級主管機關，其立法理由即在於賦予各縣市政府主管機關有此權能可衡酌公共安全、安寧或其它公共利益之虞，得就其營業級別種類登記家數及所區位予以限制。其次，上述管理條例第8條規定電子遊戲場申請設立時，營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定，而該條文其後即承接前述第9條，換言之，就法條前後之連結（體系）而論，即使符合該管理條例第8條所規範之使用分區管制規定，亦再須符合其後第9條所為之規範，方可滿足申設電子遊戲場業之先決要件，否仍屬要件不完備。再者，上述管理條例第9條所規範之距離限制，既屬土地分區使用管制之範疇，故被告自當依循規範土地分區使用管制之都市計劃法之授權為之。綜上，上述管理條例既已於89年2月3日經立法院3讀通過，並經總統公佈，其第8條所規定者，自有拘束人民之效力，而其第8條既已明文要求電子遊戲場業之申設須符合土地使用分區管制，又土地使用分區管制係屬都市計畫範疇（都市計畫法與都市計畫法台灣省施行細則可參照），而都市計畫又屬縣（市）政府之自治事項（地方制度法第19條可參照），故本轄電子遊戲場業之申設須符合被告依權能所為之土地使用分區管制，實屬當然，亦無違原告所指違反法律原則或違反禁止不當聯結原則。故被告在此種自治事項範圍，依循規範該自治事項之都市計畫法所為之土地使用分區管制，並無違誤。
⒊復按中華民國憲法第170條以及中央法規標準法第4條規定
，皆指明經由立法院通過，總統公布，方為法律。查都市計畫法台灣省施行細則係基於母法都市計畫法第85條授權而制定，而該法85條於91年12月11日總統令修正前為︰本法施行細則，由省（市）政府依當地情形訂定，送內政部核轉備案，是以，都市計畫法台灣省施行細則於89年12月29日由內政部發布全文共42條，並自發布日起施行，故該施行細則係為法規命令而非職權命令，故無違憲法第23條、中央法規標準法第5條第2款明定有關限制人民權利義務者，應以法律定之之規範。其中該施行細則第17條有關商業區不得為下列建築物及土地之使用部分，其第9款就明定其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用此部分，其中該條第9款係附麗於第17條本身，屬該條正面列舉項目之一，質言之，該條本身所明定商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用方為重點，故此不得為下列建築物及土地之使用仍屬法規命令所為對人民權利義務之限制，當具有拘束人民之效力，準此，只要符合該條所列9款條件者，當可拘束人民不得為下列建築物及土地之使用。而被告前開90年4月23日90北府城開字第145266號公告，符合第9款其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用之條件，故得拘束人民不得為下列建築物及土地之使用，就此，係爭公告並無原告所指再委任之問題。事實上，91年12月11日總統令公布修正前之都市計畫法第6條、第39條直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用、對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用．．．省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定，亦均載明縣（市）政府有權執行土地使用分區管制。尤有者，地方自治團體之自治事項亦為我國憲法增修條文第9條所保障，而88年1月25日由總統令公布之地方制度法第19條所列舉之縣（市）自治事項中，第7款即包含關於都市計畫及營建事項。綜上，不論就我國憲法、地方制度法抑或是都市計畫法、都市計畫法台灣省施行細則，均有明確依法授權地方縣（市）政府得就轄內都市計畫範圍內之土地或建築物等，依職權與管理層面考量做一妥適之規劃。換言之，既如前述上述管理條例第8條第1項第1款規定，本轄電子遊戲場業之申設須符合土地使用分區管制之規定，被告於轄內電子遊戲場業申請設立時，將設立登記與管理層面兩者合併考量，乃被告於主管機關職權之行使，亦無違依法行政之原則。
⒋現行都市計畫法第39條規定，對於都市計畫內各使用分區
及特定專用區內土地及建築物之使用．．．等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際狀況，於本法施行細則中做必要之規定；另都市計畫法第85條規定本法施行細則．
．．在省由內政部訂定，送請行政院備案；本府依內政部所訂都市計畫法台灣省施行細則第17條規定之授權，為達管制商業區土地使用之目的公告系爭規定，尚無再委任之問題，符合前揭規定授權意旨。
⒌綜上所述，被告對原告所為處分，於法並無不當，原告所訴核無理由，謹請依法駁回其訴訟。
理 由
一、本件起訴時被告之代表人原為林錫耀，嗣變更為乙○○，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按電子遊戲場申請設立時，其「營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定。」、「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」為電子遊戲場業管理條例第8條第1款及第9條第1項所明定。而「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件。」、「前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」復為同條例第10條第1項及第2項所明定。又「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」及「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、．．．，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」都市計畫法第6條及第39條亦定有明文。而「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：…9、其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」復為都市計畫法台灣省施行細則第17條第9款所明定。
三、本件原告於93年10月27日，向被告申請開心城科技有限公司營利事業變更登記，增加「J701010電子遊戲場業」之營業項目，案經被告審查，認其申請營業地點距離國民中、小學、高中、高職及醫院未達1000公尺以上，不符被告90年4月30日90北府城字第145266號公告之規定，乃抽存原送申請書件中之申請書及委託書各乙份存檔，餘檢還原告，請原告另覓適當地點，並洽該府工務局辦理建物用途為「電子遊戲場」之使用執照，於再次送件時一併補齊上開資料。原告不服，訴稱被告所引用之90年4月23日90北府城開字第145266號公告，應屬行政程序法所稱之法規命令，依行政程序法第150條第2項規定，應明列法律授權依據，且不得逾越法律授權之範圍與立法精神。又電子遊戲場業管理條例第8條第1款係適用申請設立登記時，無待原處分機關以公告另為補充。況該條例並未再授權原處分機關訂定法規命令，且都市計畫法亦未授權內政部將訂定法規命令之權責再行委任予次級政府，則被告以電子遊戲場業管理條例第8條第1款及都市計畫法台灣省施行細則第17條第9款作為公告之法律依據顯有誤解。再者，基於法的位階理論，法規命令不得與上位之法律或憲法牴觸，而有關電子遊戲場設立應距離學校醫院等場所之限制，在電子遊戲場業管理條例第9條第1項已有明文規定，豈能任由被告恣意制定更為嚴格之法規命令，顯見被告所引據之前揭公告亦有違反法律保留原則，爰請求撤銷原處分云云。
四、經查，被告主張90年4月23日90北府城開字第145266號公告係由法律授權訂定，即依都市計畫法第6條及第39條授權都市計畫法台灣省施行細則第17條第9款而來。而電子遊戲場業管理條例第9條有關營業場所距離之限制規定係屬全國性最低基準規範，因此被告公告依前揭法律授權訂定較高標準作為規範並未違法。另電子遊戲場業管理條例立法時，因考慮到該行業對學生有所影響，所以針對其營業場所規定一距離限制，該距離限制原本應屬於土地分區使用管制之相關法規規範之範疇，電子遊戲場業管理條例所作規定並非絕對，只是一基本規範之宣示規定，故該條例第8條乃規定營業人須符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定，始得申設電子遊戲場。經被告衡酌該縣境內電子遊戲場之經營型態，設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，爰於90年4月23日依電子遊戲場業管理條例第8條第1款及都市計畫法第6條、第39條暨都市計畫法台灣省施行細則第17條第9款之規定，以90北府城開字第145266號公告，該縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、高職及醫院1000公尺以上，揆諸前揭法條及說明，係有法律授權依據，且與電子遊戲場業管理條例第9條所定最低基準規範之規定尚無牴觸，應屬合法有效，自有拘束人民之效力。是以本件原告申請營利事業變更登記，增加「J701010電子遊戲場業」之營業項目，被告認其申請營業地點距離國民中、小學、高中、高職及醫院未達1000公尺以上，不符該府90年4月23日90北府城開字第145266號公告之規定，以營利事業登記審查通知書復知原告，該府抽存原送申請書件中之申請書及委託書各乙份存檔，餘檢還原告，請原告另覓適當地點，並洽該府工務局辦理建物用途為電子遊戲場之使用執照，於再次送件時一併補齊上開資料。核其所為自係實質否准原告申請營利事業變更登記之處分，應無疑問。
五、惟按電子遊戲場業管理條例第9條第1項之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕徵，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制定符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，固難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。然而關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1千公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所須距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然(最高行政法院94年11月22日庭長法官聯席會議決議參照）。本件原告於93年10月27日申請營利事業變更登記案，被告依電子遊戲場業管理條例第8條第1項第1款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款規定，於90年4月23日北府城開字第145266號公告規定「臺北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校及醫院1 千公尺以上」，以原告營業場所距離國民中、小學、高中、職校及醫院未達1 千公尺以上，乃通知原告另覓地點洽請被被告所屬工務局辦理建物用途變更（用途變更為電子遊戲場），並檢附變更後之使用執照再行申請，核與本院上開法律見解不符，自有違誤。訴願決定予以維持，自非合法。原告執此訴請撤銷，為有理由，應由本院將原處分及訴願決定併予撤銷；又本件事證尚未臻明確，並涉及被告之行政裁量決定，爰判命被告對原告上開申請營利事業變更登記案，應依本判決之法律見解對於原告作成決定。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 23 日
第四庭審判長法 官 鄭忠仁
法 官 林育如法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 2 月 23 日
書記官 陳可欣