臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00844號原 告 甲○○訴訟代理人 戊○○○被 告 臺北市政府工務局代 表 人 莊武雄（局長）訴訟代理人 乙○○
丁○○丙○○上列當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國94年1月21日府訴字第09405216200號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣台北市○○區○○街○○○號1樓建築物（下稱系爭建物），面積（不含騎樓）59.94 平方公尺，位於住宅區，領有被告核發之57使字第0565號使用執照，核准用途為「集合住宅」，原告於該址經營「唱頌餐坊」，並領有台北市政府核發之北市建商商號（91）字第248497號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：F501060 餐館業、F501030 飲料店業、F203020 菸酒零售業。嗣台北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）於93年9 月17日0 時25分派員至系爭營業場所進行臨檢時，發現原告未經核准擅自經營登記範圍外之飲酒店業，該分局乃以93年9 月22日北市警中分行字第09364972500號函移請被告及台北市政府商業管理處（下稱商管處）處理。商管處認定原告係未經核准擅自經營登記範圍外之飲酒店業，違反商業登記法第8 條第3 項規定，依同法第33條第1項規定處以罰鍰，並命令停止經營登記範圍外之業務，同函並副知被告依權責處理。案經被告審認系爭建物未經申請核准擅自變更使用為商業類第3 組之「酒吧」，違反建築法第73條第2 項前段（原誤繕為後段，經被告以93年12月8 日北市工建字第09354757900 號函更正為前段），乃依同法第91條第1 項第1 款規定，以93年10月8 日北市工建字第09332862000 號函處以原告新臺幣（下同）60,000元罰鍰，並命恢復原核准用途使用或逕向目的事業主管機關申辦合法證照，原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：求為判決：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：求為判決如主文所示。
三、兩造之主張：
甲、原告之主張：㈠原告於臺北市○○區○○街○○○號1樓，領有被告核發之57使
字第0565號使用執照，並經由被告所屬建築管理處初審、再會商管處複審，核發唱頌餐坊營利事業登記證，營業項目登錄有餐館業、飲料店業及菸酒零售業等項。
㈡按行政程序法第36條規定「．．．對當事人有利及不利事項
一律注意」，警察機關所為臨檢紀錄，提供目的事業主管機關，應僅作為參考資料，不宜逕作為事實認定。蓋警察機關並非建築專業機關，對事看法難免偏頗，被告亦未依商管處之函告赴現場認定，卻逕裁罰60,000元，對原告合法申准之營業項目，有何保障可言？㈢商管處及被告均未派員到現場履勘，僅憑臨檢紀錄，何來之
事實認定，訴願決定卻認上述二機關綜合原告經營之餐坊整體經營型態方式，認定原告係經營以提供酒類為主，簡餐為輔之飲酒店業，自屬有據云云，顯與事實不符。且有關餐廳業、酒店業之業務如何認定，．．．應依個案具體事實認定，業經經濟部以89年9 月29日經商字第89219826號函釋在案，被告並未就事實加以認定，所為之行政處分自有違誤。
㈣原告經營唱頌餐坊，91年7 月24日取得主管機關核發之營利
事業登記證，純由客人點餐、買酒及由原告供應伴唱點唱機供客人唱歌，營業至今未曾變更，亦無將系爭建物使用類組使用項目由住宿類變更進而變成違章之事實，訴願決定卻認定「．．原告之建築物依使用類組使用項目表之規定，係屬
H 類（住宿類）第2組（H-2）供特定人長期住宿之場所．．．；原告未經核准擅自變更使用，顯與事實不符，亦不符憲法保障原告工作權、生存權之宗旨。
㈤訴願決定又以原告訴願時所援引之函釋，係內政部依修正建
築法第73條執行要點所發布，惟上開執行要點業經內政部以93年10月8 日台內營字第0930086838號令廢止並溯自00年0月00日生效，該部並以93年9 月14日台內營字第0930086367號令發布訂定前揭建築物使用類組及變更使用辦法之規定，且被告認定原告經營之飲酒店業使用類組為B-3 即商業類第
3 組，使用項目列舉之「酒吧」，定義為「無服務生陪侍．．．。查，上開事實為警察機關擅自認定（按飲酒店即有僱請服務生陪侍飲酒），商管處及被告均以擅自經營飲酒店裁罰。然原告從未僱用服務生陪酒，純是客人買酒點餐，提供伴唱機唱歌，為非常單純的經營型態。今內政部於93年10月8日廢止原告所引用之執行要點，並於93年9月14日訂定建築物使用類組及變更使用辦法之規定，因此原爭執點的「飲酒店」經被告於訴願進行中擅自變更為酒吧，訴願機關更指鹿為馬，認定原告誤解法令，不足採據，惟訴願決定中前段認定為酒店業，後段卻認為酒吧，如何讓原告信服？
乙、被告之主張：㈠按建築法第73條第2 項前段規定：「建築物應依核定之使用
類組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為之外之主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。」、第91條第1 項規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：1.違反建築法第73條第2 項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。．．．」㈡查系爭建物位於第3 種住宅區，由原告擅自違規使用為商業
第三類之「飲酒店」，核與使用執照核准用途之「集合住宅」及營利事業登記證核准之「餐館業、飲料店業、菸酒零售業（使用面積不得超過59.94 平方公尺）」分別核屬住宿類第2 組（H –2）， 為「供特定人長期住宿之場所」及「辦公、服務」類第3 組（G –3）， 為「供一般門診、零售、日常服務之場所」。故本案有跨類組變更使用俱為事實。基此被告爰依同法第91條第1 項（第1 款）等相關規定，處原告罰鍰並限期改善或補辦手續，並無違誤。
㈢系爭建物獲領之營利事業登記證「唱頌餐坊」營業項目載有
「餐館業」等3 項，但非准經營飲酒店甚明，案經目的事業主管機關即商管處認定原告有經營登記範圍外之飲酒店業務行為，而予裁罰。又系爭建築物位於地上一層之「集合住宅」，比對通報之違規情節認系爭建築物之使用用確有未依使用執照核准用途使用之具體情事，原告已有違反建築法第73條第2 項規定之事實，是以被告依建築法規定予以處分並無違誤。
㈣原告有於系爭建物經營飲酒店業之商業行為，係經目的事業
主管機關即商管處認定在案，被告係建築法之主管機關，另依建築法第91條第1項第1款規定予以處罰，與法並無不合。
上述所指之違法行為並非相同，商業登記法及建築法處罰之行為、要件及目的均不相同，尚不生一事數罰之問題（參照91年度各級行政法院行政訴訟法律座談會決議及最高行政法院92再字第125 號判決），故應分別依主管法令之規定予以裁罰。
㈤末查，行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義
務或督促使其與履行義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能迫其履行實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第7 條所明定，故於適用建築法規定予以處分時，自宜參酌。原告對於系爭建築物之使用違反建築法第73條第
2 項規定，依法自應適用建築法第91條第1 項第1 款規定予以處分。為遏止系爭建物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為罰鍰並限期改善或補辦手續之處分，顯未逾比例原則。
理 由
一、被告之代表人原為陳威仁，訴訟繫屬中改由莊武雄擔任，有台北市政府令影本在卷足稽（見本院卷第57頁），茲據新任代表人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。．．．」、「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣 6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：1.違反第73條第2 項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」，分別為建築法第73條第2 項前段、第91條第1 項第1 款所明定。又所營事業「F501060 餐館業」係指「凡從事中西各式餐食供應點叫後立即在現場食用之行業。如中西式餐館業、日式餐館業．．．小吃店等。包括盒餐。」。「F501050 飲酒店業」係指「凡從事含酒精性飲料之餐飲供應，但無提供陪酒員之行業，包括啤酒屋、飲酒店等。」。前者主要係以提供餐食為主，並得對用餐顧客供應酒類、飲料。後者則以提供酒類為主，簡餐為輔。業者所經營業務，究屬何項業務，除可參考其營業收入比例外，應綜合其整體經營型態方式，依個案具體事實認定。．．．」亦經經濟部以89年9 月29日經商字第89219826號函釋在案，該函釋乃經濟部為實施行業管理而本於職權就執掌業務所為；再，內政部係建築法之中央主管機關，於93年9 月14日依據建築法第73條第4 項規定，以台內營字第0930086367號令訂定建築物使用類組及變更使用辦法（下稱建物使用類組表），將建築物之使用類別及組別予以分類及定義，並自發佈日起施行，上開命令則係內政部就建築法所授權之有關事項所為之解釋性、技術性的規則，並未逾越母法授權範圍及立法目的，均核與法律無違，被告自得予以適用。
三、經查系爭建物，位於住宅區，領有被告核發之57使字第0565號使用執照，核准用途為「集合住宅」，原告於該址經營唱頌餐坊，並領有台北市核發之北市建商商號（91）字第248497號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：F501060 餐館業、F501030 飲料店業、F203020 菸酒零售業。經中山分局於93年9 月17日0 時25分派員臨檢時，發現原告有出售酒類供顧客飲用之行為，該分局乃將上情分別函請被告及商管處處理，商管處據以認定原告未經核准擅自經營登記範圍外之飲酒店業，而依商業登記法第8 條第3 項、第33條第1 項規定裁罰，並命令停止經營登記範圍外之業務；被告則認系爭建物未經申請核准擅自變更使用為商業類第3 組之「酒吧」，乃依建築法第73條第2 項前段、第91條第1 項第1 款規定，裁罰60,000元，並命恢復原核准用途使用或逕向目的事業主管機關申辦合法證照等事實，為兩造所不爭，並有中山分局函、使用執照、營利事業登記證、臨檢紀錄表、原處分等附原處分卷可稽，自堪信為真實。從而被告之處分是否合法，端依原告是否有未經核准而擅自變更使用建築物而定。
四、查系爭建物，位於住宅區，所領之使用執照，核准用途為「集合住宅」，依建物使用類組表第2 條及附表1 建築物使用類組使用項目表之規定，係屬H 類（住宿類）第2 組（H –2）， 即供特定人長期住宿之場所。另原告經核准於上址經營餐館業、飲料店業及菸酒零售業，因系爭建物使用面積僅
59.94 平方公尺，核屬G-3 類（按該類之餐廳、冷飲店、飲食店等樓板面積不得超過300 平方公尺；一般零售店面積不得超過500 平方公尺）。次查，菸酒零售業顧名思義乃指僅提供菸、酒供顧客購買，並不提供場所供顧客享用之情形而言。至餐館業與飲酒店業外觀上雖均提供餐食、酒類及飲料，然二者並非無區別，其間之區別，依前揭經濟部89年9 月29日經商字第89219826號函釋意旨可知，餐廳業（即餐館業）主要係以提供餐食為主，並得對用餐顧客供應酒類、飲料；至飲酒店業則以提供酒類為主，簡餐為輔，並非在於是否有僱用服務生陪酒（被告並不否認原告未僱用服務生陪酒，亦非以此認定原告經營飲酒店業）。而依原告所述其營業型態係餐飲附設卡拉OK，純粹開卡拉OK供老人用餐唱歌，消費金額按人頭計算，每人200 元，可唱歌附贈小菜，併賣酒類，酒類金額另計（見本院卷第52、64頁），另依原告不爭執之臨檢紀錄表所載，「．．．檢查情形．．．二．．．每日營業時間由19時起至2 時止．．．2 台電（視）機與1 組伴唱設備。店內提供酒類及飲料。酒類由60元至1500元不等，小菜免費提供．．．。」可知，原告經營餐坊之營業時間為晚間7 時至凌晨2 時，尚非屬一般用餐時間，又提供酒類供來店客人消費，且小菜係免費供應，顯見原告之實際經營型態並非以提供餐食為主，係以唱歌、飲酒為主，與一般餐館業係於用餐時間提供餐食為主之經營型態有別，亦與一般菸酒販售業係針對不特定消費者（非以現場顧客為主）為銷售對象對外販賣有所差異，被告依整體經營型態方式，據以認定其實際經營B 類（商業類）第3 組（B –3）飲 酒店業（按該類之酒吧係指無服務生陪侍，供應酒、菜或其他飲料之場所），並非無據。原告徒以其雖有賣酒但無僱用服務生陪酒，主張應屬餐飲業云云，顯屬誤解。至原告一再爭議被告未親至現場履勘，無從認定事實云云，本院以為，中山分局之臨檢紀錄表已記載詳實，該紀錄又經原告現場經營人員確認，已足可審認，縱使被告未至現場，尚難認屬違法，亦與憲法保障人民工作權之意旨無涉。另營業屬性係依實際經營型態判斷，至於「名稱」亦僅為區別之便而設，故本件究係以「飲酒業」或「酒吧」，均無礙事實認定之結果，原告據以指摘原處分與訴願決定之名稱互相矛盾，亦非有理。
五、按「一行為不二罰」乃現代民主法治國家之基本原則，此係避免因法律規定之錯綜複雜，致人民之同一行為，遭受數個不同法律之處罰，而承受過度不利之後果。查建築法第91條第1 項第1款及商業登記法第33條第1項規定，係以未經核准變更使用或經營其登記範圍以外之業務行為為處罰條件。亦即單純不申辦之不作為尚未該當於構成要件，而須俟其有變更使用之作為時，始得加以處罰。行為人未變更建築物之結構，經營商業，如其業務內容非屬建築物使用執照所核定之使用類別，且係登記範圍以外之營業，因其並未改變建築物結構，僅有一未經許可擅將系爭建物變更營業而使用之行為，而同時符合建築法第91條第1項第1款及商業登記法第33條
第1項之處罰規定，應擇一從重處斷 (最高行政法院94年6月份庭長法官聯席會議決議參照)。 準此，原告係於H –2類之場所，經核准經營屬G-3 類之餐館業、飲料店業及菸酒零售業，卻未經申准變更逕自經營使用類組為B –3 類之「酒吧」，上開違章行為，同時經營登記範圍以外之業務，亦違反商業登記法第8 條第3 項規定，應依同法第33條第2 項規定處分，應與建築法第91條第1 項第1 款規定擇一從重處斷。然建築法第91條第1 項第1 款規定之法定罰鍰額度為6萬元以上30萬元以下，商業登記法第33條第2 項規定之法定罰鍰額度為1 萬元以上3 萬元以下，應依建築法第91條第1項第1 款規定處分原告。是被告依建築法第91條第1 項規定，處原告60,000元罰鍰，並命恢復原核准用途使用或逕向目的事業主管機關申辦合法證照，即無不合 (另商管處因原告此違章事實，認原告未經核准擅自經營經營登記範圍外之業務，違反商業登記法第8 條第3 項規定，依同法第33條第2項規定科處原告罰鍰，並命令停止經營登記範圍外之業務，原告不服提起行政訴訟，關於科處罰鍰部分是否合法，不在本件訴訟審究範圍)。
六、又原告主張依據內政部91年10月22日臺內營字第0910086347號令，對於飲酒店之解釋為備有服務生陪侍，供應酒類或其他飲料之場所，而服務生之定義為被僱用為從事一定工作項目如飲酒來陪客人而支薪者，但原告自經營餐坊至今，從未僱用服務生，何來飲酒店之經營云云。查原告經查獲時間為93年9 月17日，其時建物使用類組表業經修正，被告依該規定認定事實，適用法令並無違法，原告據以指摘亦非有據。
七、綜上所述，被告所為原處分，洵無違法；訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件判決結果，爰不予一一論述，併敘明之。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 9 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳國成 法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 3 月 9 日
書記官 陳圓圓