臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00860號原 告 甲○○
送達被 告 花蓮縣政府代 表 人 丙○○縣長）住同訴訟代理人 丁○○
戊○○上列當事人間因土地徵收事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：本件花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），經被告於民國（下同）64年1月3日府建劃字第82371號公告發布實施之「吉安都市計畫」，其土地經劃定為8公尺（囊裡迴車道）計畫道路。原告並非計畫發布實施時之土地所有權人，而係於81年間以買賣方式而繼受取得系爭土地。惟於88年間吉安鄉公所應民眾要求，於系爭土地鋪設柏油並設排水溝，而未予徵收該巷道土地。原告不服，提起國家賠償訴訟，被告均已給付，原告又於93年11月22日向被告請求93年度之賠償金，因事涉需地機關吉安鄉公所及賠償金如何給付等議題需研討，被告於94年2月3日邀請吉安鄉公所及被告所屬相關單位研商，並於94年2月16日府城計字第09400210790號函請吉安鄉公所依會議紀錄辦理，並於94年3 月24日以府城計字第09400265900號函復原告「因需地機關吉安鄉公所財政困難，暫時無法辦理徵收，俟被告辦理私有公共設施用地與公有非公用土地交換或私有既成道路試辦計畫招標時，將通知原告參與競標或交換土地；另請求給付（93年）每年賠償金新台幣（下同）32,488元，依據花蓮地方法院簡易庭93年4月28日判決被告應給付原告19,469元（1年），因其請求給付之賠償金額與法院判決不符，請原告查明後被告再函轉需地機關吉安鄉公所給付」。原告不服，遂向本院提起行政訴訟，惟原告提起國家賠償部分並未與被告協議。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：被告對原告系爭土地應辦理徵收，並應給付原告賠償金50萬元及徵收補償費2,859,480元。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
參、兩造主張之理由：
一、原告主張之理由：
(一)原告所有之系爭土地自64年1月即核定為車輛迴轉道，至今已逾都市計畫法所規定之法定年限25年，政府既不徵收、修訂或廢止措施，由於明顯之規劃錯誤及行政疏失，致使原告嚴重損失，請求依法徵收而遭拒，乃依行政訴訟法第5條之規定提起課予義務訴訟。
(二)依土地法第14條規定，人民私有土地經編定為公共設施保留地（如道路用地）不得私有，惟得依同法第2項規定徵收之。
(三)依司法院釋字第400解釋，既成道路之私有土地，應定期籌措財源逐年辦理徵收或以他法補償（抵稅或以公有土地抵換等方式代替金錢給付）。
(四)當時由於都市計畫設計錯誤，以致無法按時實施又不採取必要之行政措施，因而違反司法院釋字第469號解釋，公務人員因職務上之行為，行使公權力有故意或過失致特定人之自由或權利受損，其間有因果關係，被害人可請求賠償，故應賠償原告50萬元之賠償金。
(五)原告於93年11月22日以雙掛號向被告提起訴願，而未經答覆，政府霸佔系爭土地又不支付租金，而依憲法第15條規定，人民之財產權應予保障，請判決如原告訴之聲明云云。
二、被告主張之理由：
(一)按行政機關除應遵守憲法保障人民基本權利、依法行政等憲法及行政法原則外，亦需善盡財政收支衡平及經濟通貨穩定等責任，施政除依管轄恆定原則外，並應依公益比例及輕重緩急決定優先順序，被告歷年來於本訴所涉行政程序，均依相關法令為之，茲臚列如下：
１、土地徵收條例第14條規定：「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」第17條規定：「中央主管機關於核准徵收土地或土地改良物後，應將原案通知該管直轄市或縣（市）主管機關。」第18條規定：「直轄市或縣（市）主管機關於接到中央主管機關通知核准徵收案時，應即公告，並以書面通知土地或土地改良物所有權人及他項權利人。」
２、都市計畫法第4條規定：「本法之主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）（局）為縣（市）（局）政府。」第8條：「都市計畫之擬定、變更，依本法所定之程序為之。」第15條第2項規定主要計畫書，除用文字、圖表說明外，應附主要計畫圖，其比例尺不得小於一萬分之一；其實施進度以5年為一期，最長不得超過25年。第20條規定略以：「主要計畫應依左列規定分別層報核定之：
3、縣政府所在地及縣轄市之主要計畫由內政部核定。」「第1項所定應報請備案之主要計畫，非經准予備案，不得發布實施。」第26條第1項規定：「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每3年內或5年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。」第28條規定：「主要計畫及細部計畫之變更，其有關審議、公開展覽、層報核定及發布實施等事項，應分別依照第19條至第21條及第23條之規定辦理。」
３、另按都市計畫定期通盤檢討實施辦法第14條規定：「都市計畫發布實施未滿2年，除有前條規定之情事外，不得籍故通盤檢討，辦理變更。」第15條：「都市計畫發布實施後，人民申請變更都市計畫或建議，除有本法第24條規定之情事外，應彙集作為通盤檢討之參考，不得個案辦理，零星變更。」第38條：「聯合都市計畫或經合併通盤檢討之相鄰都市計畫，非經原核定機關核准，不得個別辦理主要計畫通盤檢討。」第43條：「都市計畫分區發展優先次序，應視計畫地區範圍之發展現況及趨勢，並依據地方政府財力，予以檢討之。」
４、訴願法第13條：「原行政處分機關之認定，以實施行政處分時之名義為準。但上級機關本於法定職權所為之行政處分，交由下級機關執行者，以該上級機關為原行政處分機關。」
(二)依上開土地徵收條例、都市計畫法、二法律相關子法之規定及訴願法，土地徵收及都市計畫（含通盤檢討）核定機關，均為內政部。最高行政法院71年判字第1106號判決、高等行政法院88年度判字第2401號及90年度判字第1750號均明示「有核准職權之機關為原處分機關。」故原告向被告請求徵收之主張即與法令規定不符。
(三)另查司法院釋字第400號解釋文略以：「各級政府如因經費困難不能對前述道路全面徵收補償，亦應參酌行政院84年10月28日發布之台84內字第38493號函及同年10月11日內政部台84內營字第8480481號函之意旨，訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理，或以其他方法彌補其損失，諸如發行分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵稅或以公有土地抵償等以代替金錢給付。」被告即命吉安鄉公所清除公共設施、回復土地原狀、歷年來支付等同租金之賠償、通知原告參與標售，即已符合該號解釋「以其他方法彌補其損失」之本旨。
(四)大法官孫森焱於司法院釋字第400號解釋之不同意見書中闡明略以：「其因人民自行闢設為道路者，則有為行善而舖橋造路或願無償提供土地於公眾通行者；亦有建設公司為推行社區建築物之出售案，預先規劃道路用地，供公眾通行之用，增加社區建築基地之價值者。凡此種種，提供道路用地之所有人，初未預期自政府獲得地價之補償。倘因本號解釋之結果，竟得獲政府辦理土地之徵收而補償其地價，豈非得意外財。．．．如係土地所有人明示同意無償提供公眾通行之用，則亦無由政府辦理徵收補償之理，本解釋文就此應明確表明除外之意旨，始符土地所有人奉獻公眾之美意。其於設置社區之初，即由建設公司規劃為道路用地者，該道路用地之地價已計入社區建築基地之成本，由承購社區建築物及基地之人負擔其費用，如由政府於經過相當期間後辦理徵收補償，無端增加公庫負擔，尤非合理。」原告係於計畫發布實施之後17餘年方買賣繼受，鄉公所施作公共設施亦未主張排除，公共設施保留地又專屬原告自行通行，無論自公益比例或施政輕重緩急衡量，均不應列為優先徵收之標的。
(五)另查最高行政法院92年度訴字第828號、92年度判字第675號裁判、鈞院89年度訴字第144號、89年度訴字第32號、高雄高等行政法院89年度訴字第841號、90年度訴字第1898號、台中高等行政法院90年度訴字第1235號判決意旨略以：「至土地所有權人請求地方政府擬具徵收計畫向內政部申請核准，充其量亦僅具促使地方政府為該權限之發動而已，殊難謂一經人民申請，地方政府即負有向內政部申請核准徵收之義務，是地方政府機關以財政拮据為由而否准土地所有權人所為徵收之申請，尚難指為與法令或司法院釋字第400號解釋有違。」
(六)原告歷年來對系爭都市計畫所陳通盤檢討意見，被告均依法容納並送請都市計畫主管機關（單位）審議，並無怠於執行職務之行為，故其主張另應負損害賠償責任且需給付賠償金乙節，亦無理由。
理 由
壹、本件應適用之法條與法理：
一、土地徵收之核准及補償機關部分：按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」、「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府。」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」，土地徵收條例第一條第二項、第二條、第十四條、第十九條分別定有明文。可知土地之徵收核准機關，為內政部；補償機關為被徵收土地行政區劃上所屬之直轄市、縣市政府機關。
二、提起課予義務訴訟之訴願前置程序：按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文，可知課予義務訴訟，應先依訴願程序後，方得提起。而於土地徵收案件，即應先向核准機關內政部請求徵收經拒絕後，再向其上級機關即行政院提起訴願，遭訴願決定駁回後，方可對內政部提起「應為徵收處分」之課予義務訴訟。
三、土地未經公告徵收前，並無徵收補償費之可言：按「國家因公用或其他公益目的之必要，雖得依法徵收人民之財產，但應給予合理之補償。此項補償乃因財產之徵收，『對被徵收財產之所有人而言，係為公共利益所受之特別犧牲，國家自應予以補償，以填補其財產權被剝奪或其權能受限制之損失』。故補償不僅需相當，更應儘速發給，方符憲法第十五條規定，人民財產權應予保障之意旨。」，司法院釋字第516號解釋著有明文，可知政府係於徵收人民之土地後，為彌補被徵收人民之特別犧牲，才有「補償費」之可言，於政府未公告徵收人民土地前，縱有違法使用人民土地情事，被侵害之人民僅可依法定程序請求國家賠償，但與徵收補償費之請求，不可混為一談。
四、人民並無請求政府給付土地徵收補償之公法上請求權：按「需用土地人，不依土地法第三百六十八條第一項規定（行為時第二百三十三條），於公告完畢後十五日內，將應補償地價及其他補償費額，繳交主管地政機關發給完竣者，法律上既無強制需用土地人繳交之規定，實際上又未便使徵收土地核准案久懸不決，尋繹立法本旨，徵收土地核准案，自應解為從此失其效力，土地所有人，如因此而受損害者，得向需用土地人請求賠償。」，司法院三十三年七月十日院字第二七○四號解釋著有明文，可知法律並未賦予人民請求補償機關「給付土地徵收補償費」之公法上請求權，而僅於補償機關未於法定期間發放補償費完竣時，使徵收核准失其效力，就「補償費之發放」，非採「請求權發生」說，而係採「徵收失效」說，人民自無請求補償機關發放補償費之公法上請求權存在。
五、國家賠償之協議前置程序：國家賠償法第10條規定：「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。」、第11條規定：「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。」，可知國家賠償必須協議先行，始為合法。
貳、兩造攻擊防禦要旨原告主張系爭土地自64年1月即核定為車輛迴轉道，依土地法第14條規定第2項規定及司法院釋字第400解釋，請求依法徵收，並給付徵收補償費2,859,480元。又因都市計畫設計錯誤，被告所屬公務人員行使公權力有故意、過失，致原告打官司往返辭掉工作，權利受損，故被告應賠償原告50萬元之國家賠償等語。被告則以土地徵收及都市計畫（含通盤檢討）核定機關，均為內政部，原告向被告請求徵收與法令規定不符。且被告已命吉安鄉公所清除公共設施、回復土地原狀、歷年來支付等同租金之賠償、通知原告參與標售，已符合司法院釋字第400號解釋文「以其他方法彌補其損失」之本旨。原告係於計畫發布後買受系爭土地，鄉公所施作公共設施亦未主張排除，公共設施保留地又專屬原告自行通行，無論自公益比例或施政輕重緩急衡量，系爭土地均不應列為優先徵收之標的，而地方政府機關以財政拮据為由，否准土地所有權人所為徵收之申請，亦與司法院釋字第400號解釋無違等語置辯。
參、兩造不爭之事實系爭土地為被告所公布實施「吉安都市計畫」之8公尺寬計畫道路。原告於81年間買受系爭土地，於88年間花蓮縣吉安鄉公所於系爭土地鋪設柏油並設排水溝，但未徵收系爭土地，原告因而提起國家賠償訴訟勝訴，原告再向被告請求徵收土地及給付93年度之賠償金，經被告函覆拒絕，原告遂提起本件訴訟，但原告提起國家賠償部分並未與被告協議（見本院言詞辯論筆錄第3頁）等情，業據原告提出系爭土地謄本、所有權狀，被告94年3月24日府城計字第09400265900號函、原告93年12月28日存証信函、台灣高等法院88年度上國字第3號、臺灣花蓮地方法院簡易庭91年度花小字第50號、92年度花小字第287號判決書在卷可憑，且為兩造所不爭執，堪信為真。
肆、兩造爭點：
一、原告請求被告徵收系爭土地，是否已向被告提出訴願？
二、原告請求徵收土地，花蓮縣政府是否為適格之被告？
三、原告在公法上有無徵收請求權存在？
四、原告可得請求徵收補償費？
五、原告得否請求國家賠償？
伍、本院之判斷：
一、原告雖已向被告提出請求，但未依訴願程序向被告之上級機關提出訴願：
原告93年11月22日之訴願書「訴願請求欄」一已載明「請依法徵收系爭土地」字樣，被告94年3月24日府城計字第09400265900號函復原告亦稱「因需地機關吉安鄉公所財政困難，『暫時無法辦理徵收』，俟被告辦理私有公共設施用地與公有非公用土地交換或私有既成道路試辦計畫招標時，將通知原告參與競標或交換土地‧‧。」，已就系爭土地徵收事項為回答，可見被告確已收受原告之訴願書，並以上函拒絕原告徵收之請求，被告辯稱原告並未就「徵收系爭土地」一節向伊提起訴願等語，固不足採；但行政訴訟法第5條所謂「‧‧經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求『該機關』應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，係指先為請求，遭拒絕後向其上級機關提起訴願，經訴願決定維持原處分後，再對該機關起訴，方為合法，本件原告只對被告提起訴願（按其性質應只係請求徵收），但未向其上級機關即內政部提起訴願，即逕行對被告提起本件行政訴訟請求徵收土地，與行政訴訟法第5條第2項之規定不合。
二、原告之訴縱使合法，但其請求徵收土地，花蓮縣政府亦非適格之被告。
土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪，土地徵收之法律關係，除法律另有規定（例如土地徵收條例第57條第2項）外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收、以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之二面關係，用地機關、補償機關與私有土地所有權人間，均無徵收關係，系爭土地之徵收核准機關，係為內政部，已如前述，被告既非徵收核准機關，並無權限辦理徵收，原告對被告提起課予義務訴訟，請求被告「應為徵收處分」云云，亦無理由。
三、縱花蓮縣政府為適格之被告，原告在公法上亦無徵收請求權存在。
(一)除非法律有特別之明文，不然人民沒有請求徵收之權利。
１、按土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪（司法院釋字第四二五號解釋參照），因而，土地徵收只能基於有利於公共事業之公益需要，始得由國家依法令所定法定程序為之，僅有國家始為土地徵收權之主體（前行政法院二十四年判字第十八號判例參照）。
２、而需用土地機關認其興辦公共事業有必要徵收私有土地，應檢具相關文件，依法定程序向徵收核准機關申請徵收。至於有無必要申請徵收私有地，需用土地機關具有裁量權，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第五十七條、第五十八條），並無請求需用土地機關向國家申請徵收其所有土地之公法上請求權。
(二)司法院釋字第四００號之解釋文中，並沒有為「有公用地役關係之既成道路」創造出一個新的「徵收請求權」法規範基礎：
１、按財產權應予保障，固為憲法第十五條所明定，但憲法亦不否認國家基於公益上需要，得徵收私有財產權，故為調和財產權保障與公用徵收間之失調關係，乃承認因公用徵收所生之財產上特別犧牲，應由全體共同負擔之，以期在公益與私益之調和下，仍能達成財產權保障之目的，此種調和之手段，即為徵收補償。準此，徵收補償實為公用徵收合法要件之一，故規定公用徵收之法律，除須規定公用徵收之條件外，尚須規定徵收補償之金額，始係合憲之法律。對此種徵收法律之要求，學理上謂之「結合條款」（Junktimklausel）。蓋所謂「確保基本權功能」，是指對憲法所保障之財產權之侵害，必須以法治國家中合法程序為之，所謂「警告功能」是指立法機關於制定侵害財產權之法律時，須仔細考慮該法律有無補償義務，是否該當於公用徵收之法律，並決定何種補償及其金額。而結合條款除具有確保基本權功能外，尚具有警告功能，是關係財產權人依該結合條款之保障，可以得到合乎憲法之補償，並藉以免受行政與司法之任意處置，致防礙其財產權保障。關係財產權人只有在立法機關已明定補償之種類與範圍，做為侵害之條件下，始有忍受公用徵收之義務，而且在公用徵收之法律中，應同時規定徵收條件與徵收補償金額，此為立法機關之獨占權限，有關公用徵收之法律欠缺補償規定時，行政機關不得假藉法律位階以下之法規，加以補充；司法機關亦不能依法官權限自行導出承認公用徵收並給予補償之推定，逕行以判決賦予人民立法機關所未賦予人民之請求權。基上說明，司法院釋字第四○○號解釋，自不能執為公用徵收之法律依據。
２、關於司法院釋字第400號解釋固指既成道路成立公役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語。惟該解釋既明言「國家應依『法律』之規定辦理徵收給予補償」，其所稱之法律，揆諸法律保留原則係指國會所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內，抑且該號解釋理由亦敘明：「‧‧‧各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。‧‧‧」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎。
３、土地徵收涉及國家整體財政配置順序，須有通案宏觀考量，不宜由司法依個案來創設，如果立法機關未能依司法院釋字第四００號解釋意旨完成有關「既成道路徵收及補償」之立法作為，係屬立法懈怠之問題，應循國家賠償之相關法理解決，而非用「憲法委託」理論，由法院在沒有法律明文下，自行創造各案徵收之權利，原告請求被告徵收土地，於法無據。
四、原告不得請求徵收補償費。系爭土地縱使已經公告徵收，被告縱為徵收補償機關，原告亦無請求被告「給付補償費」之公法上請求權存在，而僅能於被告未於法定期間發放補償費完竣時，主張徵收失效，已如前述，原告自不得請求被告給付補償費。何況於本件中，系爭土地尚未經公告徵收，原告尚未有所謂之特別犧牲，（為彌補犧牲之）補償費根本尚未發生，原告請求被告給付補償費2,859,480元，自無所據。至花蓮縣吉安鄉公所違法使用原告土地，致原告受有損害部分，原告非不得依法定程序請求國家賠償，但不能與補償費之請求混為一談。
五、原告於本件訴訟中尚不得請求國家賠償。
(一)按國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」、第9條規定：「依第二條第二項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關。」，本件原告請求國家賠償，如係主張花蓮縣吉安鄉公所之所屬公務人員違法鋪設柏油使用原告土地，致原告受有損害，原告即應向花蓮縣吉安鄉公所請求，其向被告請求國家賠償，顯無理由。
(二)又都市計劃之主管機關，依照都市計畫法第4條規定，在縣為縣政府，同法第13條第1款後段雖規定鄉街計畫分別由鄉鎮縣轄市及鄉公所擬定，但主管機關仍為縣政府，且都市計畫法第13條第1款後段亦規定鄉街計畫在必要時，可由縣政府擬定，從而，原告如果主張被告花蓮縣政府怠於執行都市計畫應依法徵收職務，致原告受有損害，固可依法定程序向被告請求國家賠償。
(三)惟行政訴訟法第七條所謂：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併提請求損害賠償或其他財產上給付」，此損害賠償 (國家賠償）之請求，必須以所提起行政訴訟有理由為前提。本件原告所提課予義務訴訟（請求被告為徵收系爭土地處分）之請求，業經駁回，原告得「合併請求國家賠償」之程序要件也不復存在，其上開損害賠償請求即不合法（但原告仍可依民事訴訟程序向普通法院單獨提出國家賠償請求）。
（四）又國家賠償之請求，須協議先行，已如前述。本件原告請求國家賠償50萬元，未與被告協議，其請求亦應駁回。
陸、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 18 日
第五庭審判長法 官 葉百修
法 官 李玉卿法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 11 月 18 日
書記官 簡信滇