臺北高等行政法院判決
94年度訴字第863號原 告 甲○○訴訟代理人 林美伶律師被 告 國防部空軍司令部代 表 人 沈國禎（司令）訴訟代理人 丁 ○
丙○○
乙 ○上列當事人間因退伍事件，原告不服國防部中華民國94年1月12日94年決字第013號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告原服役空軍第四三九聯隊金門基地勤務隊（以下簡稱空軍金門基地勤務隊）設施分隊上士班長，於92年6月26日休假期間駕駛自用車行經金門縣○○鎮○○○路和平○村○區○路段時，轉彎不慎撞上社區圍牆，經金門縣金城警察所派員至現場處理，施以酒精測試發現其酒精濃度值為每公升0.81毫克，涉有酒後駕車之公共危險罪嫌，移由福建省金門地方法院檢察署（以下簡稱金門地檢署）偵查結果，該署檢察官以92年度偵字第238號緩起訴處分在案，空軍金門基地勤務隊乃以原告「違反命令，敗壞軍紀」，於92年10月17日以聲威字第0920000787號令核定懲處原告大過二次，並分別於92年11月11日、92年11月17日召開原告不適任現役辦理退伍初評、覆評審議會，經與會人員表決通過建議原告應於93年2月1日以不適任現役退伍定案，嗣被告（原為國防部空軍總司令部，配合國防二法，組織調整為國防部空軍司令部）審酌評議過程均符合規定，遂於93年4月16日以空規字第0930003868號令（以下簡稱被告93年令）核定原告自93年6月1日退伍。原告不服，就被告93年令提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及被告93年4月16日空規字第0930003868號令均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：被告依陸海空軍軍官士官服役條例（以下簡稱服
役條例）第15條第5款規定核定原告自93年6月1日退伍，所為處分有無違反比例原則及平等原則？㈠原告主張之理由：
⒈按軍人為廣義之公務員，與國家具有公法上之職務關係，
如所受行政處分影響軍人身分之存續，損及憲法保障之服公職之權利，得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟，司法院大法官會議釋字第430號著有解釋可資參照。本件原告雖於92年6月26日酒後駕駛民車發生車禍，惟並未造成人員傷亡，僅致社區圍牆輕微損壞，原告業於92年6月27日與和平新村社區發展協會達成和解，賠償該社區之損失，並接受應有之刑事處分，實無任何逃避責任之情事，亦無敗壞軍譽等情。經查陸海空軍懲罰法第1條明定現役軍人之過犯不及刑事範圍者始得依該法懲罰，原告酒後駕車既已違反刑法公共危險罪，且經金門地檢署依法偵辦後為緩起訴處分，空軍金門基地勤務隊自不得再依陸海空軍懲罰法之規定處以原告大過二次。況依國防部頒布之國軍軍紀維護實施規定（以下簡稱軍紀維護規定）第2章第12節「酒後駕車懲處規定」，有關飲酒駕駛民車肇事致人輕傷或未成傷者，於常備士官係處以大過一次之處分，並非係記大過二次，雖被告頒布之酒後駕車懲處規定明定對於飲酒駕駛民用動力交通工具，酒測值為0.55毫克以上者，經軍（司）法機關偵查終結不起訴確定或判決無罪、免刑或不受理之宣告等確定者，記大過二次，惟此規定既有違前述國防部之酒後駕車懲處規定，即應屬無效，自不得據以為對原告懲處之規定。另最高軍事法院庭長湯光隆上校酒醉駕車肇事，經軍法司人評會決議僅予以記大過1次，而原告僅為一上士班長，空軍金門基地勤務隊卻予以記2大過處分，顯有失輕重，並明顯違背平等原則及比例原則，此觀鈞院94年訴字第1386號、94年訴字第2458號判決亦明，被告不予詳查，逕以原告因酒駕肇事遭記大過二次核定原告退伍，自有違誤。
⒉次查陸海空軍懲罰法施行細則第2條規定，懲罰種類之確
定應參酌「過犯動機及目的」、「過犯行為之影響與後果」、「過犯行為是否悔悟」等因素，而該施行細則第3條明定「本法第8條各款之過犯，不論故意或過失，均應懲罰，但出於過失而情節輕微，情況可憫恕者，或過犯行為未發覺前而自白者，得減輕或免除其懲罰。」。原告雖因酒駕肇事，然並未造成任何人員傷亡，且亦主動向警方自首，接受應負之民刑事責任，並為此行為深感後悔，依前開規定應予減輕懲罰，詎空軍金門基地勤務隊不詳查前情，亦完全不為任何考量，僅以原告違反命令，敗壞軍紀為由，將原告懲處大過二次，無疑係強令原告退伍，進而喪失現役軍人身分，嚴重影響原告請領終身俸之權利，對原告之身分及財產均造成重大影響，顯與行政程序法第7條、第9條、第10條等規定不合。況被告頒布之酒後駕車懲處規定因明顯違背上級機關之規定，業經被告於94年1月4日以突晟字第0940000035號令予以廢止，益證空軍金門基地勤務隊以此作為處分依據顯有違誤。
⒊又服役條例第15條第5款固明定年度考績丙上以下或因個
人因素一次受記二大過以上，經人事評審會考核不適服現役者，予以退伍，惟非僅因個人因素一次受記二大過者，即應予退伍，仍須有「不適服現役」之情事始得為之。原告於肇事後勇於負責，並未逃避任何責任，實無任何不適服現役之情形，且原告係於休假期間肇事，並非係於執行勤務時肇事，尤無廢弛職務之情事，顯與不適服現役之要件不合，被告核定原告退伍，於法即有不合。再者，被告核定原告退伍，並未說明原告不適服現役之理由，亦已違反行政程序法第96條第1項第2款之規定。綜上所述，原告酒駕肇事之情事依規定不應懲處大過二次，原告亦無任何不適服現役之情形，被告核定原告退伍之處分顯有違誤，應予撤銷。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「陸、海、空軍現役軍人之過犯不涉及刑事範圍者，除
其他法律別有規定外，其懲罰依本法行之。」、「軍官懲罰之種類如左：一、撤職。二、記過。三、罰薪。四、檢束。五、申誡。」、「陸海空軍現役軍人應受懲罰之過犯如左：．．．二、言行不檢，有損軍譽者。．．．二五、其他有敗壞軍紀之行為者。」、「陸、海、空軍現役軍人犯前條各款之一者，視情節輕重，依第5條、第6條、第7條之規定，予以懲罰。」，分別為陸海空軍懲罰法第1條、第5條、第8條第2款、第25款及第9條所明定。次按「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：．．．五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」，復為服役條例第15條第5款所規定。
⒉本件原告為軍人，服務於軍事單位，對貫徹命令及遵守紀
律之要求自必較一般公務員為高，且其職司部隊消防班領導幹部，本應有以身作則，匡正部隊風氣之責。軍中各級單位對於酒醉駕車肇事之嚴重性一再多次利用集會時間加以宣導，被告更於92年2月9日以突晟字第0920002370號令頒「酒後駕車懲處規定」，明確要求官士兵不得酒駕及應嚴予重懲，原告無視軍中命令，仍有酒後駕車撞毀民牆等情，肇生軍民糾紛，嚴重違反軍紀並影響軍譽，難以勝任日後領導統御及貫徹命令之軍人工作至明，被告依據陸海空軍懲罰法核予2大過處分，經人事評審會依「強化國軍軍（士）關考核具體作法」規定完成三級（初評、覆評及核定）之審核程序，完整審慎考核不適服現役退伍，並檢併相關資料辦退，應無違誤，亦不違比例、適當、合理性原則，此觀鈞院89年度訴字第402號、94年度訴字第275號及行政法院（現改制為最高行政法院）88年度判字第65號等判決亦明。
⒊經查陸海空軍懲罰法第8條共列舉25款過犯行為，而對於
過犯行為之處罰則分別於第5條、第6條及第7條規定懲處種類，顯見陸海空軍懲罰法係授權人事權責長官依據過犯行為之情節輕重裁量懲處之種類，故於未違反該法授權之情形下，對於過犯行為之懲處應予何種種類之懲處係人事權責長官之裁量權。又「國軍飲酒駕車肇事處分規定」第3項雖就「飲酒駕駛民車肇事致人於死傷或未成傷者」有處罰規定，惟對於駕駛民車而酒測濃度超過違法標準等涉及刑事責任之人員如何懲處未有明確之規範，被告有鑑於此乃於92年5月9日以突晟字第0920002370號令頒酒後駕車懲處規定，對於單純飲酒駕駛民車肇事致人於輕傷或未成傷者仍依據國防部之規定予以記大過1次，若飲酒駕車酒測濃度已達違法之標準，經移送法辦偵審終結後則予以記大過二次，與國防部之規定並無衝突，且為被告之人事權責，亦係依據陸海空懲罰法所制頒之行政規則，於法並無不合。準此，原告酒後駕車超過違法標準，並經金門地檢署為緩起訴處分在案，該人事權責單位經人事評審會核予計2大過懲處，應無違法或不當之處。
⒋次查國軍於92年間就酒醉駕車人員之行政懲處均依軍紀維
護規定第2章第12節「酒後駕車懲處規定」辦理，此為原告所不否認，該規定對於官兵飲酒駕車之懲處概分為2種情形，第一種情形為經單位酒測，濃度超過0.25毫克（含），未達0.55（含）毫克者，第一次軍、士官記過1次；第二種情形為經單位酒測，濃度已達0.55毫克（含）以上，並即協請警察機關確認屬實者，已涉嫌違反陸海空軍刑法第54條第1項規定，應檢附酒測值等證明函送地區軍事檢察署偵辦，於刑事判決確定或行政裁處後，視過犯情節核予「行政重處」。茲原告引用國防部湯光隆上校酒駕案例，而湯光隆係於92年4月22日夜參與飲宴，酒後駕車肇事，經酒測濃度測定值為0.94毫克，並移由軍法機關偵辦等情，依前開酒後駕車懲處規定，該案顯屬第二種，亦即酒測濃度已達0.55毫克（含）以上者，於刑事判決確定或行政裁處後，視過犯情節應核予行政重處，惟湯光隆之權責單位竟僅以記大過1次處分，未給予行政重處，似與上開法規有所不符。反觀本件原告於92年6月26日酒駕肇事，酒測值為0.81毫克，並移由司法機關偵辦等情，被告依軍紀維護規定第2章第12節「酒後駕車懲處規定」，於原告刑事案件確定後，視其情節，依行政重處原則核予記大過二次處分，應係依法辦理，並無違失之處，原告以湯案不合規定之案例與本件相比，顯有未合。又所謂「行政重處」是否應為記大過二次？雖軍紀維護規定第2章第12節「酒後駕車懲處規定」並未明定，惟該規定業於95年2月27日修正明定經警察機關或單位酒測濃度呼氣值達0.55毫克以上及飲酒肇事而依法偵辦者，均應於原告刑事判決確定後核予記大過二次處分，此為國軍政策，是被告懲處原告大過二次，應無過當之問題。另被告所轄人員於92年間計有8人（上尉1人、一等士官長5人、上士及下士各1人）因酒駕符合軍紀維護規定第2章第12節「酒後駕車懲處規定」，被告亦均核予記大過二次處分，顯對原告並無差別待遇之處。至原告所提鈞院2則判決，係行政機關對警員酒駕行為核予「免職」處分，與本件之當事人身分、法條適用、懲處種類及效力均有所不同，不宜相提並論。
⒌綜上所述，原告經人事權責機關核定懲處大過二次，與服
役條例第15條第5款明定常備軍（士）官予以退伍之要件相符，並經人事評審會依「強化國軍軍（士）官考核具體作法」之規定完成三級（初評、覆評及核定）之審核程序，顯見國軍對於檢討不適任現役退伍皆有完整審慎之審查程序，且各級委員就原告是否適任現役加以評定，係屬其評審職權，於無明顯違法之情事下，對於委員之人事專業職權應予尊重，原告所訴均屬無據，應予駁回。
理 由
一、本件起訴時被告之代表人為劉貴立，嗣於本件訴訟程序進行中變更為沈國禎，茲由其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、查憲法第7條所定平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範，法律就其所定事實上之差異，亦得授權行政機關發布施行細則為合理必要之規定，此觀司法院大法官會議釋字第211、412號解釋意旨即明。故平等原則之真意乃在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理」，國家機關不得將與事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準。又所謂比例原則，通說認為包括下列三項子原則：即必要性原則、適當性原則及衡平性原則；必要性原則係要求行政機關若有多種能達成同樣目的之方法時，應選擇對人民權益侵害最少者，至於衡平性原則，則是指行政機關採取之行政手段所造成之損害，不得與欲達成之行政目的間利益失衡，均先予述明。
三、本件原告原服役空軍金門基地勤務隊設施分隊上士班長，於92年6月26日休假期間駕駛自用車行經金門縣○○鎮○○○路和平○村○區○路段時，轉彎不慎撞上社區圍牆，經金門縣金城警察所派員至現場處理，施以酒精測試發現其酒精濃度值為每公升0.81毫克，涉有酒後駕車之公共危險罪嫌，移由金門地檢署偵查結果，經該署檢察官以92年度偵字第238號緩起訴處分在案，空軍金門基地勤務隊乃以原告「違反命令，敗壞軍紀」，於92年10月17日以聲威字第0920000787號令核定懲處原告大過二次，並分別於92年11月11日、92年11月17日召開原告不適任現役辦理退伍初評、覆評審議會，經與會人員表決通過建議原告應於93年2月1日以不適任現役退伍定案，嗣被告審酌評議過程均符合規定，遂以被告93年令核定原告自93年6月1日退伍。原告不服，就被告93年令提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟等情，有金門地檢署92年度偵字第238號緩起訴處分書、空軍金門基地勤務隊92年11月份士官懲罰覆評審議會會議紀錄、空軍四三九聯隊不適服現役評議委員會會議紀錄、空軍四三九混合聯隊金門基地勤務隊官兵申訴紀錄表等影本附於原處分卷可稽。
茲原告起訴主張其遭懲處大過二次之處分違反平等原則與比例原則，本有違誤，且本件行為發生時間係休假期間，並非於執行勤務時肇事，並無廢弛職務之情事，與不適服現役之要件不合，被告核定原告退伍，自於法不合，應予撤銷等語。
四、經查，被告認定原告上開行為該當服役條例第15條第5款明定常備軍（士）官予以退伍規定之要件，無非以原告經人事權責機關核定懲處大過二次係依國軍軍紀維護規定第2章第12節「酒後駕車懲處規定」辦理，該規定2031「飲酒駕（騎）車（未肇事），依據（九一）祥祺字第一四六○九號令頒『國軍防止官兵營外飲酒駕車行為懲處』暨『強化離營宣教作法實施要點』規定辦理懲處。（如附表二）．．．．二、官兵飲酒駕（騎）車，經單位酒測，濃度已達○．五五毫克（含）以上，並即協請警察機關確認屬實者，以涉嫌違反『陸海空軍刑法』第五十四條第一項規定，應檢附酒測值等證明，函送地區軍事檢察署偵辦，於刑事判決確定或行政罰裁處後，視過犯情節核予『行政重處』。．．．．」為準據。
第以上開「酒後駕車懲處規定」係被告於92年5月9日以突晟字第0920002370號令頒，核其性質乃屬內部規範之行政規則，固有拘束內部之效力，惟其適用結果是否有違行政程序之一般原則，而有逾越權限或濫用權力之裁量違法情事，則非不得予以審查。經核上開規定2031第二項，僅以「官兵飲酒駕（騎）車，經單位酒測，濃度已達○．五五毫克（含）以上」及「於刑事判決確定或行政罰裁處」為唯一標準，不論個案過失程度之別，行為人酒後反應之差異，亦未採酌肇事時間與服勤務之關係，並肇事後自首或聽受偵審或駕車逃逸、積極賠償或置之不問等事後態度予以考量，顯未充分斟酌與酒醉駕車違反軍紀影響軍譽之情節是否重大之相關事項，依立法目的而為合理之判斷。是以，被告逕以本件原告行為時「酒測值為0.81毫克」，及「金門地檢署檢察官緩起訴處分在案」，合於上開規定2031第二項，認定已符陸海空軍懲罰法第8條第2款「言行不檢，有損軍譽」及第25款「其他有敗壞軍紀之行為」之要件而不適服現役，不分有無「肇事」（如有造成人員傷亡，本件並無任何人員傷亡），不問情節輕重（本件僅係撞及圍牆造成損害），亦不審究原告當時是否執行勤務（原告本件行為發生於休假期間）及係駕駛民用抑軍用車輛（原告係駕駛自用車），顯有未就此個案情節綜合審酌判斷之情形，遑論所謂「違反命令，敗壞軍紀」或「言行不檢，有損軍譽」、「其他有敗壞軍紀之行為」之定義究係指何。況上開「酒後駕車懲處規定」業經被告於94年1月4日以突晟字第0940000035號令予以廢止，益徵該規定有未盡合理完備之處。又所謂「不適服現役者」，乃屬不確定法律概念予以規範，然其涵義於個案中並非不能經由客觀經驗及社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認。
第以服役條例第15條第5款所規定關於常備軍官、常備士官退伍之規範無非在於獎優汰劣，用治軍紀，維護軍人形象，推動軍中事務，提昇官兵士氣。是以關於懲處方式是否適當，非不得遵循立法目的予以判斷。本件原告於休假期間飲酒撞及和平新村社區圍牆，與值勤時間酒醉駕車有違謹慎執事之義務自有不同，且其並未肇造致人員傷亡，亦未逃逸，事後已與該社區發展協會達成和解賠償損失，知所惕勵，亦與推諉卸責，不知悔悟，損及軍人形象之情況有別，綜合原告酒醉駕車之相關事項，與陸海空軍刑法第54條第1 項所列舉之「服用毒品、麻醉藥品」之情節相較，輕重之別顯而易見，遑論另件國防部湯光隆上校酒後駕車肇事，其酒測濃度測定值為0.94毫克（高於本件原告之酒測值0.81毫克），僅記大過1 次處分（本件原告記大過2 次），其有對同屬合乎「酒後駕車懲處規定」2031第二項之案件為不同處理之情形，徵之首開法條規定及說明，被告處理本件有違平等原則，至為灼然。故被告未予審酌原告行為時間非執行軍事勤務期間，且事後之態度良好及已達成民事賠償等節暨本件情節是否重大之相關事項，遽以最重之退伍處分懲處原告，自屬裁量違法，揆諸首揭說明，尚與比例原則所要求之「必要性」、「適當性」及「衡平性」原則相悖，原告起訴指摘，非無理由。從而本件被告以原告經人事權責機關核定懲處大過二次，與服役條例第15條第5 款所規定常備軍（士）官予以退伍之要件相符，並經人事評審會依「強化國軍軍（士）官考核具體作法」之規定完成三級（初評、覆評及核定）之審核程序，而予以核定原告自93年6 月1 日退伍，所為處分殊有違誤，訴願決定未察而予以維持，亦不無疏漏，原告請求予以撤銷，即無不合，應予准許，故應由本院將原處分及訴願決定撤銷。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 4 日
第四庭審判長法 官 鄭忠仁
法 官 畢乃俊法 官 林育如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 5 月 4 日
書記官 林惠堉