臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00942號原 告 展望建設股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 丙○○被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 黃宗樂（主任委員）住同上訴訟代理人 乙○○
丁○○
戊 ○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國94年1月27日院臺訴字第0940081412號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告被檢舉銷售「新第來亨NO.65晶鑽新第」預售屋時，就建物夾層設計為虛偽不實之廣告，案經被告調查結果，認原告違反公平交易法第21條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，於民國（下同）93年8月12日以公處字第093076號處分書，命原告自該處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰新台幣（下同）1百萬元。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、本件並無違反公平交易法第21條之規定：⑴公平交易法第21條雖規定廣告不得有「虛偽不實」或「引人
錯誤」之表示或表徵，然被告81年6月24日第37次委員會決議、82年2月10日第71次委員會決議，及82年第73次委員會決議，均重申需有「引人錯誤」之情形，方得加以處罰，而學者意見亦同斯旨：
①根據被告81年6月24日第37次委員會決議，認速食麵廣告
中有謂「辣得噴火」等語，並無構成「引人錯誤」情事，故不需根據公平交易法之規定加以處罰。
②被告於82年2月10日第71次委員會決議，就汽車廣告刊登
歐規車「以實車為準」之爭議，亦以其並無「引人錯誤」之情形，認無違反公平交易法之規定，無須加以處罰。③被告82年第73次委員會決議，復就建設公司廣告刊登工地
地址為「台北市○○○○路」，以其無違反公平交易法之規定，無須加以處罰。
④就被告前揭各項決議，廣告內容是否涉及不實，應就廣告
之內容整體，並根據社會一般通常觀念及一般人之知識經驗加以判斷。黃茂榮教授明確指出：「但從該規定之規範目的在規整不正當的競爭行為而論，對於廣告的規範自必需考慮其對於市場活動（競爭）之影響，所以一個『不實廣告』必須『引人錯誤』始有加以規範之必要」；賴源河教授亦指出：「公平交易法第21條所規定之『虛偽不實』用語，縱使並非贅文，亦應非本條規範之重點，重點應在於『引人錯誤』之部分，若僅單純『虛偽不實』而無『引人錯誤』之虞，應不具非難性」。
⑤綜上所述，對於公平交易法第21條之解釋，無論實務見解
或權威學者，均以需有「引人錯誤」之要件，而不得僅因有虛偽不實之情形即加以處罰，要無疑義。
⑵系爭廣告並無引人錯誤之處：
①系爭買賣契約書第24條，已明確約定：「買方認知了解賣
方銷售人員於銷售工地告知或依買方詢問所提供有關2次施工（含隔層裝修等）違規使用之建議及書面資料，如買方於交屋後，依該建議實作，其將來均有被拆除之危險與可能，惟買方願自負其風險與責任」，及「本契約銷售工地所提供有關之宣傳、廣告文件、資料、樣品屋及其創意空間隔層之裝潢，買方完全認知了解，僅供買賣雙方於銷售時之參考，絕非本買賣契約內容之一部分，如其有出入，一切以買賣契約書為準」，此有買賣契約書可稽。
②故根據系爭買賣契約書，足認消費者對於標的物建物買賣
範圍之認知，絕無包含所謂「夾層」或「2次施工」之裝潢建議部分，亦充分瞭解該部分之裝潢，可能有違規使用之虞，需經變更使用執照核准後方得為之。根據銷售契約之記載，銷售價款之計算並不包含該等面積在內，均足以確定原告所刊登廣告之內容絕無「引人錯誤」之情形，亦無消費者因此有「陷於錯誤」之可能性，故原告實無得依公平交易法之規定加以處罰。
③況預售屋銷售廣告及樣品屋所示之室內裝潢，亦非當然為
契約內容之一部分：在一般交易觀念上，預售屋廣告所示樣品屋之室內裝潢僅屬建議，並非買賣契約內容之一部，此有最高法院91年台上字第893號判決可稽。
④又系爭買賣契約前言已載明買方有契約審閱權，且經買方
簽名蓋章，足證原告於締約前已充分告知審閱權，而買方認無攜回審閱之必要而未行使，再依系爭買賣契約書第24條第2項約定，足見原告已明白告知夾層違法性的問題。
另契約內容所載房屋面積計算方式並附平面圖，足見夾層非約定之買賣面積，且由廣告、樣品屋及銷售人員之說明以觀，兩造並無夾層交易或可合法興建夾層之合意，是以合法興建夾層並非契約之預定效用及其依約給付之內容，系爭廣告所示樣品屋之室內裝潢，亦非當然為契約內容之一部分，實難遽為原告涉有廣告不實，而違反公平交易法第21條之情事並處以罰鍰。
２、再次強調，原處分係因本件檢舉人蔣宜秀因其個人因素欲行退屋，進而向被告提出原告涉有違反公平交易法之檢舉，同時向臺灣臺北地方法院提起民事訴訟，主張未為合約審閱及原告有廣告不實之情事，請求解除契約並返還價金，該民事訴訟已經由審理法院為蔣宜秀全部敗訴之判決，且因蔣宜秀自覺理虧並無理由而未再為聲明上訴而告確定在案。原告獲全部勝訴之判決，蔣宜秀所為之檢舉陳述，完全不是事實，本件原告所投資興建NO.65八德路4段之建案早已興建完成並取得產權、完成所有的交屋手續，蔣宜秀是本件唯一有購屋爭議之客戶，原告銷售完全依約履行，且全部客戶均非常滿意。被告僅憑5、60個客戶中之1人，為達其個人私利之退戶目的，而為之不實指控，即處以原告違反公平交易法並科以罰鍰，實嫌速斷。原告對此以不存在之事實所為之不實指控，完全不能信服，被告處分之理由全然不符合公平交易法之立法意旨及構成要件。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、原告所舉其與訴外人即原處分之檢舉人蔣宜秀間之民事訴訟勝訴判決（臺灣臺北地方法院93年度消簡上字第2號判決）所據之法律與本件尚屬有間，原告援為原處分違法之論據，顯非可採。查上開判決之上訴人蔣宜秀（即原處分之檢舉人）係本於消費者保護法第12條與民法之詐欺、不完全給付及瑕疵擔保等規定為其請求權基礎，請求解除契約並返還買賣價金，該案之審理法院縱以上訴無理由而為上訴駁回之判決，亦不影響本件原告於系爭廣告上，就夾層設計有虛偽不實及引人錯誤表示之行為，因而有違公平交易法第21條第1項規定：
⑴消費者保護法第12條及民法關於詐欺、不完全給付、瑕疵擔
保等規定，與公平交易法第21條關於不實廣告之規定，兩者之規範目的顯然有別，前者乃側重於消費者權益之保護及保障買賣契約當事人間之對價衡平關係，此亦為此等規範賦予當事人有解除契約及請求返還買賣價金等權利之法律效果所由設；而後者則置重於競爭秩序之確保，其所非難者為利用虛偽不實之廣告以爭取交易機會之不正競爭手段，是兩者之規範目的顯然有別，亦即，以不實廣告爭取交易機會，縱或未有侵害消費者或交易相對人於訂約時之意思自由，而不該當前開消費者保護法或民法之相關規定，但並不當然即得據以論斷此等具商業倫理非難性之行為無影響公平競爭機能之效果，是以，兩者當無得相互比附援引之基礎。
⑵承上所述，前開兩組規範之規範目的既顯然有別，則其各自
所欲加以保護之法益即屬有間，彼此之構成要件自為兩立，迥不相侔，職是，就同一基礎事實雖不無有同時競合適用之可能，然並無其一成立，另一必也成立；或其一不成立，另一必也不成立之邏輯關係。準此以言，原告以前揭與蔣宜秀涉訟之判決所為之認定，否認其就系爭預售屋廣告之夾層設計部分有不實廣告之行為，難謂有據，其所謂被告完全漠視司法機關所為不實廣告不存在認定之說，純屬狡飾之詞，殊無可採。
２、原告以系爭廣告不當爭取交易機會，顯已構成公平競爭秩序之妨害，其有違公平交易法第21條第1項之事證，至為明確。被告盡調查能事後，依法對原告作成原處分，核無違法與不當：
⑴按公平交易法第21條第1項規定：「事業不得在商品或其廣
告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」，是事業倘於廣告上就商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反上開規定。就不動產廣告言，如廣告主表示房屋為挑高空間，並以文字、照（圖）片、裝潢參考圖、平面配置圖、立面剖視圖或樣品屋表示有夾層設計，且有下列情形之一者：⒈廣告平面圖與施（竣）工平面圖不符者。⒉廣告未明示建築法規對施作夾層之限制（樓層、面積、材質、容積率管制．．等）者。⒊經建築管理機關確認為違建者，即為前開法條所稱之虛偽不實或引人錯誤，允先敘明。
⑵經被告向台北市政府工務局查詢有關原告「新地來亨NO.65
晶鑽新第」建案之建造執照相關資料，確認該建案之原建造執照核准平面圖及第1次變更設計核准平面圖均屬不得增建夾層，如違法自行增設夾層，則違反建築法規定，為違章建築，依法將予以查報拆除，此有該局之復函在卷可稽，然原告所印製、刊登及散發之建物平面圖，於「上層夾層平面圖」繪載有2間臥室，另被告亦曾實地調查系爭建物樣品屋，其上層夾層為主臥房及和室，且上開平面圖經台北市工務局認定與該建案之建照工程核准平面圖不符，是就原告於使用上開廣告（即平面圖及樣品屋）時之客觀情狀予以判斷，原告顯已預知其日後給付之內容無法與廣告相符。基於預售屋之交易特性，消費者常依憑廣告以認識所購不動產之內容，並據為是否交易之參考，故其廣告對預售屋之銷售，在競爭上顯有影響，是系爭廣告已構成虛偽不實及引人錯誤，該當公平交易法第21條第1項。被告於審酌原告違法行為之各項主客觀情狀後，爰依同法第41條前段作成原處分，於法當無違誤。
理 由
一、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；．．」分別為公平交易法第21條第1項及第41條前段所規定。
二、本件原告被檢舉銷售「新第來亨NO.65晶鑽新第」預售屋時，就建物夾層設計為虛偽不實之廣告，案經被告調查結果，認原告違反公平交易法第21條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，於93年8月12日以公處字第093076號處分書，命原告自該處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰1百萬元。原告不服，循序提起本件行政訴訟，並以事實欄所示各節據為爭議。經查：
１、本件被告以原告銷售「新第來亨NO.65晶鑽新第」預售屋之廣告中，建物樓中樓平面圖之下層平面圖及上層夾層平面圖（家具配置圖），發現「上層夾層平面圖」上載有2間臥室之圖示；案經被告於92年8月18日派員實地調查系爭建物之樣品屋，發現系爭建物之上層夾層為主臥房及和室，下層含辦公書房、客廳、衛浴設備，經銷售人員告知樓高4米5，坪數為12坪，室內裝潢之樓梯及上層係採鋼骨建材，須由買主自行施工，當被告問及是否為夾層屋時，銷售人員答係合法建築，此有被告實地訪查之公出報告單、系爭建物廣告文宣及建案銷售人員楊美智名片附原處分卷可稽；且本案據台北市政府工務局92年8月29日北市工建字第09253320700號函及93年3月25日北市工建字第09351856800號函，復以：「主旨：有關展望建設股份有限公司被檢舉銷售『新第來亨NO.65晶鑽新第』涉有違反公平交易法規定乙案．．說明：．．二、有關貴會檢附之平面圖集，經查與本局91建字第371號建照工程核准平面圖不符，茲檢附該建照核准平面圖供參。三、查旨揭公司並未依『台北市建築工程搭建樣品屋及設置臨時廣告管制措施』規定向本局申請報備樣品屋，依前開管制措施第7條規定：『未依本管制措施規定所搭建之樣品屋及臨時廣告以違章建築論處。』且該樣品屋業經本局建管處於92年第2季工地總檢查查處在案。．．」、「主旨：有關貴會調查展望建設股份有限公司『新第來亨NO.65晶鑽新第』建案，銷售時對於夾層設計廣告不實，涉有違反公平交易法規定乙案，請查照。說明：．．二、旨揭之消費爭議案，經查領有本局核發91建字第371號建造執照，起造為展望建設股份有限公司（負責人：甲○○），先予敘明。三、有關所詢問題，本局說明如下：（一）展望公司原建造執照核准平面圖（1樓高度3.6公尺、2至8層高3.2公尺），用途為『集合住宅』，非屬挑高設計，不得增建夾層。（二）展望公司原建造執照第1次變更設計核准平面圖（1樓高度5公尺、2至9樓高度4.5 公尺），用途為『一般事務所、自由職業事務所』，應屬挑高設計，不得增建夾層，檢送本案第1次變更設計申請書及6樓平面圖供參。（三）展望公司廣告所載之平面圖與第1次變更設計核准平面圖明顯不同，陽台外推及增建夾層已有違規之嫌疑，購屋人如領得使用執照後依廣告圖自行增設夾層，則違反建築法規定，為違章建築，依法將予以查報拆除。（四）展望公司於竣工前仍可向本局申請變更設計，惟是否符合規定需視其變更內容而定。四、有關『挑高設計』一詞，建築法規尚無定義，目前係以建築技術規則第164條之1有關住宅、集合住宅之高度規定（地面1層高度不得超過4.2公尺，其餘各層不得超過3.6公尺），超過該高度業者通稱為『挑高設計』，另本局於建造執照申請書注意事項附表亦會加註『建築物樓層內任意加設夾層係屬違建，不因使用材質而視為室內裝修，除應無條件接受拆除，並須負擔拆除費用。』及『非屬住宅、集合住宅等類似用途建築物高度超過3.6公尺時，不得變更為『集合住宅』用途使用，並應於產權移轉及房屋銷售時列入交待』．．」等語。綜上可知原告之廣告（平面圖及樣品屋）已足使消費者誤認系爭建物已申請於交屋時或交屋後得施工興建夾層，以合法取得夾層使用空間，進而誤認可以較低之價格使用較多之坪數，消費者在考量所訂價格下即可能與原告交易，惟買受人如領得使用執照後，依廣告圖自行增設夾層，將違反建築法規，依法將予以查報拆除，故原告之廣告與施工平面圖不符，且經建築管理機關確認為違建，則原告在系爭廣告上對於商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示或表徵，違反公平交易法第21條第1項規定，被告依同法第41條前段規定，命原告自該處分書送達之次日起，應立即停止於「新第來亨NO.65 晶鑽新第」建案廣告上就建物夾層為虛偽不實或引人錯誤之表示，並處以罰鍰1百萬元，經核並無不洽。
２、按進行預售屋交易時，因尚無成屋，交易相對人悉依憑預售屋廣告以認識其所購建物之環境、設施、外觀、坪數、隔局、配置、建材設備等，並據為是否交易之參考，故廣告對預售屋之銷售，在競爭上有絕對影響，而相關設施之興建與合法使用，亦為消費者於選購房屋時之重要考慮因素，倘事業在廣告上對於建物設施之興建與其合法性為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致購屋者產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依公平交易法第21條規範之必要。再者，公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等。如前所述，一般消費者對廣告之認知，大皆為廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因此，事業於建物銷售廣告上提供所售建物之相關資訊，以爭取交易相對人與其交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免購屋者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。查原告於其銷售「新第來亨
NO.65晶鑽新第」預售屋廣告中，建物樓中樓平面圖之上層夾層平面圖上載有2間臥室之圖示，另佐以夾層設計之家具配置圖示，以凸顯其夾層使用空間，足使購屋者誤認其可以合法興建夾層，且可以較低價格購買較多使用坪數之房屋，對具有普通知識經驗之一般大眾，已足以影響其合理判斷及交易之決定，而對其他競爭事業及與其交易之相對人之經濟利益，亦不能謂影響不大。
３、依原處分卷所附系爭建物之建造執照、使用執照及設計平面圖觀之，系爭建物並無夾層之設置，此為原告所不爭。而依建築法第25條第1項、第30條及第39條之規定，建築物如需興建夾層，必須於申請建造執照時，即提出申請，並經審查許可，否則應依法申請辦理變更設計，至交屋後已取得使用執照之房屋，係屬已竣工之建築物，若購屋者欲興建夾層進行2次施工，為原建築物增加面積之增建行為，應依法請領建造執照，始有合法擁有、使用夾層空間之可能。倘購屋者未依法請領建造執照即行2次施工興建夾層，則違反建築法第25條規定，依同法第86條規定，將遭受罰鍰及勒令停工或強制拆除之處分。而原告明知「新第來亨NO.65晶鑽新第」建築物申請建照時未設計夾層，承購戶於取得使用執照或交屋後，進行2次施工加蓋夾層，即可能因違反建築法而遭受罰鍰、勒令停工或強制拆除之處分，就此一影響購屋者權益之重要事項，原告非但未為正確之說明，且以建物樓中樓平面圖之下層平面圖及上層夾層平面圖（家具配置圖），凸顯其夾層使用空間，使消費者誤認室內夾層係獲准施造之合法使用空間，進而誤認可以較低價格購買較多坪數，交屋時或交屋後逕行2次施工即可合法取得夾層使用空間，核其行為，已違反公平交易法第21條第1項規定，從而，被告命原告自該處分書送達之次日起，應立即停止於「新第來亨NO.65晶鑽新第」建案廣告上就建物夾層為虛偽不實或引人錯誤之表示，並處以罰鍰1百萬元，揆諸首揭規定，核無違誤。
４、原告所舉其與訴外人即原處分之檢舉人蔣宜秀間之民事訴訟勝訴判決（臺灣臺北地方法院93年度消簡上字第2號判決），係就請求返還價金事件所為之民事判決，其案情與本案之情形並不相同，自不能拘束本院依法所為之判斷。況民事判決係法院適用私法法規處理私法上之權利義務關係，而行政罰則為行政機關依據行政法規對違反行政法上義務者之處罰，二者適用法規不同，上開判決係就請求返還買賣價金事件所為之判斷，自不得作為本件之論據。此外，原告與購屋者間房地買賣契約書之約定事項，乃買賣雙方私權約定事項，其約定並無礙於系爭廣告行為是否成立不實廣告之判斷。
三、綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 15 日
第六庭審判長法 官 林樹埔
法 官 陳鴻斌法 官 曹瑞卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 12 月 15 日
書記官 方偉皓